CE-SECCION PRIMERA-11001-33-34-001-2016-00283-01-2018

ADUANERO / MERCANCÍA – Aprehensión y decomiso / RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida en el sentido de aportar la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Como requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho / ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN – Marco normativo / ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Lo son los de carácter aduanero / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Debe agotarse cuando las pretensiones son de contenido económico / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedente al no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación [E]n el caso que nos ocupa resulta aplicable la regla general según la cual se debe agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo define el numeral 1º del artículo 161 del CPACA. […] [C]uando se pretenda impetrar demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del decomiso de mercancías, resulta procedente agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA dado el contenido económico de la controversia, el cual se encuentra relacionado con el valor de la mercancía y los perjuicios que se reclamen a título de resarcimiento patrimonial.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 22 de

febrero de 2018, Radicación 76001-23-33-000-2013-00096-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-33-34-001-2016-00283-01

Actor: LEONOR DÍAZ E HIJOS & CIA S. EN C

Demandado: NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Recurso de apelación contra auto que rechaza la demanda La Sala procede a decidir el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte actora en contra del auto de 25 de enero de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, mediante el cual se rechazó la demanda de la referencia, por cuanto la misma no fue corregida dentro del término conferido para el efecto.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 2016 ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá (fls. 1 a 175), la sociedad Leonor Díaz E Hijos & Cia. S. en C., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del

medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en la cual elevó las siguientes pretensiones: “[…] 1.- Se Declare la Nulidad de las Resoluciones Nos. 0008728 del 29 de Diciembre de 2015 y la Resolución No. 00391 del 25 de Abril de 2016 proferidos por la Dra. LUISA XIMENA FAJARDO PRIETO, Directora Seccional Aduanas Bogotá. 2.- Se Condene a la Nación – Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, a pagar a la señora LEONOR DÍAZ, Representante Legal de la Sociedad LEONOR DÍAZ E HIJOS & CIA S. EN C. a título de Restablecimiento del Derecho, por concepto del Lucro Cesante, el valor que ha dejado de percibir por el funcionamiento de su Volqueta: La suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($243.704.000.oo), equivalente a 492 Días (492) (sic) que ha permanecido la VOLQUETA inmovilizada desde la fecha de inicialización de los hechos. 3.- Que como consecuencia de la anterior petición se condene a la Nación – Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, a pagar a la señora LEONOR DÍAZ, Representante Legal de la Sociedad LEONOR DÍAZ E HIJOS & CIA S. EN C. a título de Restablecimiento del Derecho, por

concepto del Daño Emergente, el valor correspondiente a la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL PESOS M/CTE ($243.704.000.oo), por la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano entre la fecha que se hizo efectiva la APREHENSIÓN del mencionado Vehículo y la fecha en que se realice la Devolución del mismo y a que se repare la petición anterior. 4.- Que también a título de Restablecimiento del Derecho, como Reparación del Lucro Cesante, se condene a la Nación – Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, a pagar a mi mandante las cantidades 1 Integrada por los Magistrados Luis Manuel Lasso Lozano (ponente), Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y Felipe Alirio Solarte Maya. que corresponden al valor de los intereses comerciales de las sumas a que se condene, desde la fecha en que se realizó la APREHENSIÓN del mencionado Vehículo, hasta que se haga efectiva su Devolución por parte de la demandada, las cuales estimo en la cantidad de NOVENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MCTE ($96.214.339.oo). 5.- Se Condene en Costas a la parte demandada. […]”. El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, despacho judicial que mediante auto de 11 de octubre de 2016 (fls. 214-216) dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al señalar que la cuantía de las

pretensiones excedía los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El expediente fue asignado por reparto al doctor Luis Manuel Lasso Lozano, Magistrado de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante auto de 1º de marzo de 2017 (fls. 230-232), inadmitió la demanda, con miras a que la parte actora allegara: i) la “[…] constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial […]”; y la ii) “[…] estimación razonada de la cuantía […]”. Frente a tal requerimiento, la apoderada judicial de la parte actora, mediante escrito obrante a folios 224 a 226 del expediente, manifestó: “[…] esta apoderada considera que no es necesario cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º del artículo 161 del C.P.A.C.A., en aplicación de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 6º del Decreto 412 de 2004 Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003 norma relativa a un asunto especial que prevalece sobre la general; y además, como quiera que la entidad demandada violó de contera el derecho a la igualdad, el derecho al debido proceso y el derecho a la administración de justicia de mi cliente y en ese orden de ideas así lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en la sentencia T-023/12 […] para esta apoderada queda claro que la Doctrina y la Jurisprudencia son contundentes en cuanto a que se trata de mercancías que son objeto de Aprehensión y Decomiso como

en el caso que nos ocupa, el requisito de procedibilidad exigido no está llamado a prosperar, pues ha si (sic) lo ha definido la tutela en comento: (i) por tratarse del decomiso de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la mercancía, asunto que, como quedó visto, no es conciliable (negrillas y subrayado fuero del texto). Ruego entonces a su señoría desatara (sic) favorablemente esta subsanación y continuara adelante con la demanda incoada. […]”. (subrayado original)

II. La providencia apelada La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 25 de enero de 2018 (folios 242-243), dispuso el rechazo de la demanda. Para el efecto, dicha Sala de Decisión argumentó: “[…] Ahora bien, respecto al agotamiento de la conciliación extrajudicial, indica que por tratarse de mercancía que es objeto de aprehensión, no es necesario cumplir con el requisito de procedibilidad de la demanda.

De lo expuesto por la parte actora, la Sala precisa que la lectura de la Ley 863 de 2003, traída a colación en el escrito de subsanación, permite concluir que tiene alcances particulares, pero no puede aplicarse por vía general a casos como el que nos compete. De tal manera que, la parte actora debía cumplir con el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdicción. En atención a lo anterior, la demanda de la referencia será rechazada por no haberse corregido en todos los aspectos que fueron objeto de

inadmisión, de conformidad con el artículo 169, numeral 2º, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. [...]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación La apoderada judicial de la parte actora, con fecha 1º. de febrero de 2018, presentó recurso reposición y, en subsidio, de apelación en contra del auto de 25 de enero del mismo año, indicando, para el efecto lo siguiente: “[…] Me permito manifestarle al Honorable Magistrado con el respecto que se merece y así lo seguiré insistiendo que esta apoderada considera que no es necesario cumplir con el requisito de procedibilidad de que trata el numeral 1º. Del artículo 161 del C.P.A.C.A., en aplicación de lo dispuesto en el numeral segundo del artículo 6º. Del Decreto 412 de 2004 Por el cual se reglamentan los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003 norma relativa a un asunto especial que prevalece sobre lo general; y además, como quiera que con esta decisión su despacho viola de contera el derecho a la igualdad, el derecho al debido proceso y el derecho a la administración de justicia de mi cliente […] el artículo 38 de la Ley 863 de 2003 [...] expresamente dispone que én materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías. Por su parte, en este sentido, el numeral segundo del artículo 6º del Decreto 412 de 2004 […] ha previsto que no serán objeto de la conciliación (…) los procesos aduaneros de definición de

la situación jurídica de las mercancías. En este orden de ideas y bajo una interpretación sistemática de las normas citadas, necesariamente se debe concluir que no se requiere agotar el presupuesto de procedibilidad de la conciliación extrajudicial de la demanda incoada como quiera que esta claro que se trata de una situación de tipo Aduanera en donde como lo reitera la norma, por dos razones: (i) por tratarse del decomisos de una mercancía aduanera, que corresponde a la definición de la situación jurídica de la mercancía, asunto que, como quedó previsto, no es conciliable y (ii) por no ser exigible la conciliación como requisito de procedibilidad. […]”. El a quo, mediante auto de 20 de marzo de 2018 (fl. 251-252), rechazó por improcedente el recurso de reposición, adecuó el mismo al de apelación, lo concedió y ordenó la remisión del expediente a esta Corporación.

IV. Consideraciones de la Sala La sociedad Leonor Díaz E Hijos & Cia. S. en C., a través de apoderado judicial e invocando el ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, con miras a obtener la declaratoria de nulidad de la Resoluciones Nos. 008728 de 29 de diciembre de 2015 “Por medio de la cual se decomisa una mercancía” y la Resolución No. 00391 de 25 de abril de 2016 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 0008728 del 29 de diciembre de 2015”.

El conocimiento del asunto le correspondió a la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial que, mediante auto de 25 de enero de 2018, dispuso el rechazo de la demanda al considerar que la sociedad demandante no había dado cumplimiento a lo ordenado en el auto inadmisorio de 1º. de marzo del mismo año, en el sentido de allegar al expediente la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º del artículo 161 del CPACA. Por lo anterior, el apoderado judicial de la parte actora, interpuso recurso de apelación, objeto del presente pronunciamiento, en el que manifestó que la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la demanda respecto de un requisito -conciliación extrajudicial en asuntos relacionados con la definición de la situación jurídica de la mercancía-, trámite que, conforme a lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley 863 de 2003 y 6º del Decreto 412 de 2004, no era exigible para la admisión de la demanda. Para resolver, la Sala comienza por resaltar que las normas a las que alude la recurrente, fueron expedidas con una vigencia determinada en el tiempo, la cual concluyó el 30 de junio de 2004, y dicho precepto -artículo 38 ibídem-, en el que se dispuso que “[…] en materia aduanera, la conciliación aquí prevista no aplicará en relación con los actos de definición de la situación jurídica de las mercancías […]”, estaba dirigido a los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de

los impuestos nacionales, así como a los usuarios aduaneros que hubiesen presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho antes del 29 de diciembre de 2003; permitiéndoles “[…] conciliar el valor total de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales siempre y cuando el contribuyente o responsable pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión […]”. Significa lo anterior que la restricción contenida en dicha norma, respecto de la conciliación en asuntos relacionados con la definición de la situación jurídica de mercancías, sólo era aplicable i) en un determinado tiempo, y ii) para los asuntos que cumplieran con los supuestos previstos en la misma; de allí que la regulación en comento no regula el presente asunto, dada la temporalidad prevista en tal disposición y en tanto los actos administrativos cuya legalidad cuestiona el actor fueron expedidos cuando ya no estaba vigente la norma prohibitiva. Así las cosas, en el caso que nos ocupa resulta aplicable la regla general según la cual se debe agotar la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo define el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, al señalar: “[…] Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda

en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. […]”. (negrilla fuera del texto) Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, vigente para la época de los hechos, señala cuales son los asuntos, que por su naturaleza, son conciliables, a saber: “[…] Artículo 2º. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan […]” (Negrillas de la Sala). Por lo anterior, cuando se pretenda impetrar demandas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del decomiso de mercancías, resulta procedente agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 del CPACA dado el contenido económico de la controversia, el cual se encuentra relacionado con el valor de la mercancía y los perjuicios que se reclamen a título de resarcimiento patrimonial. Cabe resaltar que lo anteriormente expuesto fue motivo de unificación en la providencia de 28 de febrero de 20182, en cuyo numeral 1º de la parte resolutiva, se dispuso: “[…] PRIMERO.- UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de que en los

procesos de nulidad y restablecimiento del derecho incoados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los que se demanda los actos administrativos a través de los cuales se define la situación jurídica de la mercancía, se debe agotar el requisito de procedibilidad relacionado con el agotamiento de que trata el artículo 161 del CPACA, en los términos de esta decisión. […]”. Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto de 25 de enero de 2018, por medio del cual, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó la demanda mencionada en la referencia. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, 22 de febrero de 2018, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Expediente No.: 760001233300020130009601, Actor: Logística S. A., Demandada: Dirección De Impuestos y Aduanas Nacionales, Asunto: Unificación Jurisprudencial – conciliación extrajudicial en asuntos aduaneros – conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad para demandar el acto que define la situación jurídica de la mercancía – decomiso – procedencia de la conciliación extrajudicial Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de 25 de enero de 2018, proferido por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado