CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-1995-00022-01-2009

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que decretó la nulidad de todo lo actuado / CAUSAL DE NULIDAD PROCESAL – Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas / NULIDAD PROCESAL POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN – Es saneable / NULIDAD PROCESAL – Procede al haber sido alegada por la empresa que tiene interés directo en las resultas del proceso Conforme se aduce del acto acusado, la Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P ACUACAR tiene interés directo en las resultas del proceso, y por tanto debió ser notificada del auto admisorio de la demanda que atacó su creación. Es de advertir que según los artículos 143 y 144 del C. de P.C., la nulidad por falta de notificación o emplazamiento es saneable. No obstante ello, conforme se advierte en la providencia suplicada, la Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P ACUACAR alegó la nulidad. Es decir, que al no ser convalidada por el tribunal, esta no fue saneada. Siendo ello así y como quiera que, conforme se observó precedentemente, dicha sociedad debió ser citada al proceso por tener interés directo en las resultas del mismo, se incurrió en la causal de nulidad de que trata el artículo 140, numeral 9, del C. de P.C., que al haber sido alegada impone al Juzgador su declaratoria.

CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PARA SER PARTE DENTRO DE LOS PROCESOS JUDICIALES – Depende de su existencia

[N]o son de recibo de la Sala los fundamentos expuestos por el suplicante, en

cuanto alega que la empresa no pudo ser notificada de la demanda en razón a que para la fecha su presentación, ACUACAR no existía jurídicamente. Tal afirmación carece de sustento fáctico, toda vez que la Notaría Segunda de Cartagena otorgó Escritura Pública núm. 5427 de 30 de diciembre de 1994 a la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de dicha ciudad el 19 de enero de 1995. La acción de nulidad fue radicada el día 10 de febrero de 1995 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Bolívar, y se admitió mediante auto de 26 de septiembre del mismo año. Así entonces, para la fecha en que la demanda fue admitida, la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR estaba legalmente constituida, y por tanto, gozaba de plena capacidad para ser verdadera parte dentro del proceso y ejercer su derecho de defensa a partir del auto admisorio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140

NUMERAL 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 143 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil nueve (2009)

Radicación número: 13001-23-31-000-1995-00022-01

Actor: ELIAS CASTILLO BORBUA

Demandado: ALCALDIA DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: RECURSO ORDINARIO DE SUPLICA Se decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra el proveído de 29 de mayo de 2009, proferido por la Consejera doctora MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN, en Sala Unitaria, a través del cual decretó la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda, por cuanto a pesar de asistirle interés en el proceso a la Empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR, el Tribunal Administrativo Sala de Descongestión de Barranquilla, omitió vincularla al proceso en la forma prevista en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor en el escrito contentivo del recurso, manifestó su inconformidad con lo decidido en auto de 29 de mayo de 2009. Señala que la acción de nulidad va dirigida contra la Resolución núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, por medio de la cual el Alcalde de Cartagena, ordenó la creación de la Empresa Aguas de Cartagena S.A E.S.P., es decir que para la fecha de la presentación de la demanda, dicha sociedad no había nacido a la vida jurídica, pues no estaba constituida por escritura pública ni había sido inscrita en el registro de cámara de comercio, por lo tanto, carecía de capacidad para solicitar representación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 140, numeral 9, del C. de P.C., aplicable a los procesos contencioso administrativos por remisión del artículo 267 del C.C.A., establece: Artículo 140: El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 9: Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deben ser citadas como partes, o de aquellas que deben suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley. Por su parte, el artículo 207, numeral 3, del C.C.A., prevé: Artículo 207: Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquella reúne los requisitos legales, el ponente deberá admitirla y además disponer lo siguiente: (…) 3: Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. El edicto determinará, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijará en la Secretaría durante el término indicado y se publicará dos (2) veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación

nacional o local, según el caso. El edicto y las publicaciones se agregarán al expediente. Copia del edicto se enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente. La acción de nulidad adelantada se dirige contra el artículo 2 de Resolución 1787 de 1994, el cual reza lo siguiente: Artículo segundo: Ordénase la creación de una Empresa de Economía Mixta denominada EMPRESA AGUAS DE CARTAGENA S.A E.S.P., con un capital social de cuatro mil millones de pesos (4.000000.000) compuesto por acciones ordinarias (…) Conforme se educe del acto acusado, la Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P ACUACAR tiene interés directo en las resultas del proceso, y por tanto debió ser notificada del auto admisorio de la demanda que atacó su creación. Es de advertir que según los artículos 143 y 144 del C. de P.C., la nulidad por falta de notificación o emplazamiento es saneable. No obstante ello, conforme se advierte en la providencia suplicada, la Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P ACUACAR alegó la nulidad. Es decir, que al no ser convalidada por el tribunal, esta no fue saneada. Siendo ello así y como quiera que, conforme se observó precedentemente, dicha sociedad debió ser citada al proceso por tener interés directo en las resultas del mismo, se incurrió en la causal de nulidad de que trata el artículo 140, numeral 9,

del C. de P.C., que al haber sido alegada impone al Juzgador su declaratoria. Ahora bien, no son de recibo de la Sala los fundamentos expuestos por el suplicante, en cuanto alega que la empresa no pudo ser notificada de la demanda en razón a que para la fecha su presentación, ACUACAR no existía jurídicamente. Tal afirmación carece de sustento fáctico, toda vez que la Notaría Segunda de Cartagena otorgó Escritura Pública núm. 5427 de 30 de diciembre de 1994 a la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P., la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de dicha ciudad el 19 de enero de 19951. La acción de nulidad fue radicada el día 10 de febrero de 1995 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Bolívar2, y se admitió mediante auto de 26 de septiembre del mismo año. 1 Registro de Cámara de Comercio. Folios 180 a 183. 2 Folio 4 del expediente (vto.) Así entonces, para la fecha en que la demanda fue admitida, la empresa Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. ACUACAR estaba legalmente constituida, y por tanto, gozaba de plena capacidad para ser verdadera parte dentro del proceso y ejercer su derecho de defensa a partir del auto admisorio. Consecuente con lo anterior debe confirmarse el proveído recurrido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el auto recurrido.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de septiembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO