CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-1995-10271-01-2019

CONCEJO DISTRIAL DE CARTAGENA – Supresión de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena / AUTORIZACIÓN DEL CONCEJO DISTRIAL DE CARTAGENA – Al alcalde para la creación de una Sociedad de Economía Mixta para la prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DISTRITALES DE CARTAGENA – Disolución y liquidación / Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. – Creación. Composición / ACCESO A LA PROPIEDAD ACCIONARIA - Derecho preferencial a trabajadores y organizaciones solidarias / VENTA ACCIONARIA – Procedimiento. Convocatoria pública / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Notificación y publicación / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad De las actuaciones desarrolladas con ocasión de la liquidación de las Empresas Públicas Distritales y la creación de la nueva empresa de servicios públicos, la Sala identifica que, durante este proceso y antes de la publicación en la gaceta distrital [edición del 18 de abril de 1995] de la resolución cuestionada [Resolución 1787 de 23 de septiembre de 1994], se llevó a cabo no solo la convocatoria pública a los interesados en conformar accionariamente el patrimonio social de la nueva empresa, sino que se cumplió la emisión y suscripción de las acciones puestas en venta y que los particulares adquirieron. También se expidió el Decreto para financiar la adquisición de dichas acciones a los trabajadores. Tales hechos quedaron corroborados en la diligencia de creación de la nueva empresa, a la cual

concurrieron los interesados que adquirieron acciones y que registraron su participación societaria en dicha empresa. Tal constitución acaeció el 30 de diciembre de 1994, mediante la suscripción de la escritura pública dispuesta para el efecto. Así las cosas, pese a que la publicación del texto íntegro del acto acusado se realizó en la gaceta distrital en fecha posterior a la creación de la misma empresa, es relevante para la Sala delimitar la oportunidad de controvertir mediante acción de nulidad y restablecimiento, atendiendo al carácter mixto del acto acusado y su consecuente resarcimiento, que preexistió a dicha publicación por el medio oficial, aviso en diario de circulación que da cuenta de la convocatoria pública que adelantó el municipio para citar a los interesados en adquirir dichas acciones y hacerse parte en ese proceso, entre ellos, los trabajadores de la liquidada empresa de servicios públicos. […] Además, de los actos previos a la creación de la nueva empresa, se deriva con exactitud que la fecha límite para su creación, era el 30 de diciembre de 1994, momento hasta el cual se encontraba habilitado el Alcalde de la ciudad para actuar con tal propósito. Estas circunstancias develan que no es acertado señalar, como lo invocaron los demandantes, que solo a partir del 18 de abril de 1995, conocieron de la creación de la empresa y el ofrecimiento accionario que les hicieron. El acto cuestionado debió ser demandado a partir de la publicación de la convocatoria pública de la venta de acciones, pues desde ese momento se puede identificar que los demandantes tuvieron conocimiento de la orden de creación y de la venta de

acciones, al haberse publicitado tal objeto en un diario de amplia circulación. Además, conviene resaltar que dada la condición invocada por los demandantes, de extrabajadores de la empresa liquidada, la administración les garantizó la representación en dicho proceso, conforme se dispuso en la Resolución núm. 1164 de 1994. De allí que se señale que estaban no solo en capacidad de realizar el seguimiento de las órdenes y decisiones adoptadas en relación con la creación de la nueva empresa - Acuerdo 05 de 1994 – que debía finiquitarse al 30 de diciembre de 1994, sino en condición de participar en su creación. Entonces, comoquiera que la “venta accionaria” de que trata la resolución controvertida fue publicitada en diarios de amplia circulación, se concluye que el reclamo de restablecimiento debió hacerse dentro del plazo previsto por el legislador, contabilizado a partir de la publicación en el periódico “El Universal”, lo que permite dilucidar que su conocimiento ocurrió a partir de esta divulgación en la que se convocó no solo a los trabajadores de la empresa liquidada, sino a todos los interesados para adquirir las acciones autorizadas. […] Así las cosas, se tiene que la entidad Distrital dio cumplimento a lo dispuesto en la Resolución 1787 de 1994, que ordenó la convocatoria pública como medio para informar de este procedimiento en torno a la suscripción y al pago de acciones ofrecidas a los trabajadores y la respectiva comunicación en un diario de amplia circulación, lo cual se hizo mediante publicaciones realizadas por Avisos en el periódico “El

Universal”, entre los meses septiembre y octubre, e incluso otro aviso fue fijado en dicho periódico en el mes de diciembre, de los cuales se predica la publicidad del acto acusado. Estas pruebas permiten inferir que, para el 18 de agosto de 1995, fecha en que se radicó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ya se encontraba caducada, habida cuenta que se impetró pasados los 4 meses de que trata el artículo 136, numeral 2, del CCA como requisito de procedibilidad de la demanda. ACCIÓN DE NULIDAD Y ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Diferencias / teoría de los móviles y finalidades – Alcance / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – - Procedencia frente acto de carácter general / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto general un interés particular / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Notificación y publicación [E]l reproche planteado por los accionantes es susceptible de cuestionarse vía acción nulidad y restablecimiento del derecho, en razón a que lo discutido por ellos es el porcentaje de acciones que les asignaron, el cual, a su entender, debió ser mayor. Además, porque aseguran que por su condición de extrabajadores, son beneficiarios de una suma de dinero que identifican de dividir el capital certificado de la empresa liquidada y en la que laboraban, por el número de acciones que reclaman para cada empleado. Bajo estos supuestos y comoquiera que el

reproche de la Resolución 1787 de 1994 se formula con pretensiones de restablecimiento, su control debe realizarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como en efecto ocurrió. Entonces, identificado el contenido mixto del acto, por contener aspectos de carácter general y concreto respecto de la parte demandante, de acuerdo con lo pretendido en esta acción, la Sala destaca que lo demandado es pasible de control mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al haberse invocado un presunto derecho subjetivo, derivado de la integración del capital social en la nueva empresa y la cantidad de acciones que los trabajadores podían adquirir.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 05 DE 1994 CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS – ARTÍCULO 6 / ACUERDO 05 DE 1994 CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS – ARTÍCULO 12 / RESOLUCIÓN 1787

DE 1994 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 43 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-1995-10271-01

Actor: JOSÉ RAMOS ALFARO Y OTROS

Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tesis: DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN

CONTRA DE LOS ARTÍCULOS ACUSADOS DE LA RESOLUCIÓN 1787 DE

1994. PROCEDENCIA DE ESTUDIO DE LEGALIDAD MEDIANTE LA ACCIÓN

FORMULADA. EVENTOS Y CRITERIOS PARA SU PROCEDENCIA.

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA. LA ENTIDAD DISTRITAL DIO CUMPLIMENTO A LO DISPUESTO EN LA RESOLUCIÓN ACUSADA RESPECTO A DAR A CONOCER LA VENTA DE ACCIONES A TRAVÉS DE

UNA CONVOCATORIA PÚBLICA OFRECIDAS A LOS TRABAJADORES.

OPERÓ EL FENÓMENO DE CADUCIDAD, POR CUANTO A PARTIR DEL

CONOCIMIENTO DE ESTA RESOLUCIÓN, MEDIANTE PUBLICACIÓN EN UN DIARIO DE AMPLIA CIRCULACIÓN, DEBIERON ACUDIR EN DEMANDA EN OBSERVANCIA DE LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 136 DEL CCA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, integrada por los señores JOSÉ RAMOS ALFARO Y OTROS1, contra la sentencia 1 RAUL RIOS JIMENEZ, JUVENAL ORTEGA RIOS, ALFONSO CAICEDO PAUTT, VICTOR HERRERA DIAZ, FRANCISCO COLON MENDOZA, LUIS RONCAYO SALCEDO, RODRIGO RAMIREZ BOLAÑOS, FELIX MARTINEZ CARRILLO, ORLANDO MENDOZA HERRAZO, ALFONSO RODRIGUEZ ZURITA, RAFAEL ROMERO GAVIRIA,

GRIMALDO DAZA CASSIANI, WILLIAM DIAZ BARBOZA, ELOY GARCÍA CASTILLO, RAFAEL JULIO CASTRO, JHONY PALOMINO PALOMINO, ARNULFO QUINO CAICEDO, JULIAN PÉREZ PARDO, DAVID VARGAS URIBE, JAIRO LÓPEZ ESCARPETA, SILFREDO MERCADO MARIMON, PEDRO MIRANDA PÉREZ, RENNE MORALES JIMENEZ, MILTON JIMENEZ OCHOA, MIGUEL PATRON C., WILSON MELENDEZ PACHECHO, CARLOS GUERRERO PASSOS, FERNANDO ARDILA GONZALEZ, GLADYS GARCIA CANTILLO, PAULINO AGAMES SARABIA, JUAN TEJERDOR ALVAREZ, ARMANDO VIVANCO MARTELO, ALFONOS VILLADIEGO GAMARRA, NICOLAS TINOCO ZURITA, LUIS BARBOZA ESCOBAR, MARCIAL TORRES BALDES, INOCENCIO GARCÍA GONZALEZ, JOSE MENDOZA POZO, GLORIA BLANCO BLANCO, SANTOS BARBOZA ORTEGA, EFRAIN MIRANDA TEJEDOR, ROBINSON VALIENTE CORPAS, ROBERTO FARIAS RUIZ, MARIA LOPEZ LICONA, BENJAMIN GUZMAN TORRES, JOSE AGUILAR PERIÑAN, ERNESTO BABILONIA LICONA, JUAN GUZMAN LUNA, REGINALDO ARENAS PEREIRA, GUSTAVO RODRIGUEZ SERRANA, RAFAEL PUPO CAUCIL, LUIS VILLEGAS

JIMENEZ, MARTIN VILLADIEGO DURANGO, AMAURY HERRERA GUTIERREZ, EDWIN CARABALLO CAMARGO, AMAURY TEHERAN LOPEZ, JULIAN HERRERA TEHERAN, JAIRO MENDOZA DIAZ, ABEL ZABALSA CRESPO, WILLIAM PEREA DIMAS, EFRAIN RODRIGUEZ FRIAS, JOSE DE . ORTEGA CASSERES, HUMBERTO DIAZ JULIO, DARIO ZAPATA VERGARA, MARCO RAMOS PAJARO, PEDRO LARA TORRES, GUILLERMO PEÑA MORALES, FERNANDO DEL RIO COHEN, GUSTAVO CABEZA CUADRO, ALFONSO ARRIETA FIGUEROA, AMAURY ELLES MENDOZ, EMIRO VILLA MARQUEZ, CAPITALINO MARZAN PAUTT, VICTOR TORRES BARRIOS, JAIRO ZARATE NARVAEZ, CARLOS MEJIA VALENCIA, EUDORO VECINO DOMINGUEZ, EDUARDO DICKENS PUELLO, BLAS MAZA NAVARRO, RUBEN RIVERA MENDOZA, OTONIEL PEREZ PAYARES, EDUARDO PEREZ IRIARE, SAUL ACEVEDO ACEVEDO, ARTURO LOPEZ MONTES, RAFAEL MARTELO VILORIA, ANGEL TORRES MARRUGO, HERMES SUAREZ SALA, ANDRES VILLADIEGO GAMARRA, AMUARY VALDIRIS BLANCO, LUIS VANEGAS MURILLO, FREDY FRANCO FIGUEROA, ALFREDO JUNCO BOLL, JAIME BELTRAN VASQUEZ, ALVARO

ORTIZ CABALLERO, ALBERTO DIAZ PEREZ, VICTOR SCHOTBORGH ALVAREZ, INRIDA BLANCO BLANCO, ALFREDO MAZA ORTIZ, OSWALDO MEZA MARIN, FAVIO MANUEL BUELVAS MAY, DANIEL MAZA PEREIRA, JAIME CAÑATE PADILLA, RICARDO GARCÍA VARGAS, ALFONSO CORREA GARRIDO, JOAQUIN CASTRO LAMBIS, MIGUEL CARBALL BENAVIDES, JOSE ESCORCIA ESCORCIA, PEDRO TORRES PEREZ, WARNER VALOYES CASTILLO, JOSE PEREZ TORRES, CARLOS FRANCO ARNEDO, ALBERTO ESPINOZA HUR, WILFRIDO PEREZ VILLAREAL, LUIS GUAZO ARRIETA, ADOLFREDO CONDE GUERRERO, MANUEL VALDELAMAR, ROBERTO GÓMEZ GARAVITO, ALFONSO CASTRO PACHECHO, ROBERTO PERIÑAN GÓMEZ, CESAR BATISTA de 22 de noviembre de 20132, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión núm. 004, que declaró probada de oficio la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1-. Los accionantes, quienes invocaron su condición de extrabajadores de las Empresas Públicas Distritales de Cartagena de Indias, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones: “[…] la nulidad de los artículos 2° y 5° de la Resolución 1787 de 23 de

septiembre de 1994, suscrita por el alcalde de Cartagena de Indias. Como consecuencia de la primera declaración se ordene el restablecimiento del derecho, […] y que las 360.000 acciones se ofrezcan a los trabajadores en la proporción que resulte de dividir el número total de acciones por cada trabajador individualmente considerado. […] […] igualmente se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias3 al pago y a la financiación de las acciones preferenciales a razón de $9.500 por cada una de ellas [...]”. Como pretensión subsidiaria pidieron que “[...] se conmine al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias al pago del daño emergente y el lucro cesante […]”. HERNANDEZ, DAIRO PEREZ SALAZ, BIENVENIDO ROMANO FONSECA, SAMUEL CASSERES LOPEZ, PLUTARCO MORALES JIMENEZ, JUSTO CASTILLO ACEVEDO, DAMASCO POMARES BELEÑO, WLPHAR OROZCO DIAZ, EDWIN CORREA PADILLA, FREDY PAJARO TORRES, ALFONSO ALVAREZ REALEZ, ELIAS CASTILLO BORBUA, HUMBERTO GUTIERREZ MORALES, IVAN RAFAEL JULIO PUELLO, RAFAEL BALDIRIS SARABIA, ALVARO QUINTANA MORELOS, VICTOR MIGUEL ZULUOAGA, CARLOS DIAZ PUPO, GUSTAVO

GONZALEZ MADERA, JUAN HERRERA ORTIZ, CARLOS MANRRUGO BARRAGAN, LACIDES SEGOVIA

MARTINEZ, FERNANDO TINOCO DEL RIO, JORGE ENRIQUE DIAZ ARENAS, INDELSO MACIAS DEL RIO, JAIME VILLAREAL HERNANDEZ, DANIEL ARRIETA MENDOZA, JORGE LLAMAS DURAN, MARCELINO CARDALES C., MILTON ALCALA VALENCIA, SATURNINO BLANQUICETT P., ALVARO NAVAS DE LA CRUZ, CANDELARIO LADEUS GARCIA, NELSON CONSUEGRA PAYARES, JAIRO MORELOS LOPEZ, MARIO IMBETT RODRIGUEZ, JOSÉ FELIX GÓMEZ GÓMEZ, ALVARO BLANCO CONTRRERAS, LUIS EDO BAENA BLANCO, LAUREANO PRETEL SIMANCAS, GRIMALDO RAMOS MURGOZ y WILLIAN CANTILLO MORENO, según los poderes visibles en el expediente al presentarse la demanda. 2 folios 780-801 del C. 2 3 En adelante Distrito. I.2.- Los actores fundamentaron su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: Que el Concejo Distrital mediante Acuerdo 05 de 11 de marzo de 1994, ordenó la disolución y liquidación de la empresa de servicios públicos y también la creación de una empresa de Economía Mixta de Aseo, Acueducto y Alcantarillado. Indicaron que el artículo 12 del citado Acuerdo 05, ordenó que para la creación de la nueva empresa era obligatorio considerar como primera opción, en la integración accionaria, a las organizaciones solidarias, pensionales y de trabajadores, en observancia de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política. Que con ocasión de esta normativa se expidió la Resolución núm. 1787 de 23 de

septiembre de 1994, que ordenó, en el artículo 2°, la creación de la empresa denominada Aguas de Cartagena S.A., para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo. Agregaron que en este acto se autorizó un capital social de cuatro mil millones de pesos ($4.000.000.000), compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas con un valor nominal para cada una de $10.000.oo, distinguidas con las clases A, B y C. Del total autorizado, que ascendió a 400.000 acciones, señalaron que solo 45.000 fueron destinadas a los trabajadores, las que estimaron insuficientes. Los demandantes alegan que a partir de este derecho de asignación de acciones, al que no pudieron acceder, les corresponde con apoyo en los valores producto de la facturación y las utilidades generadas por la empresa liquidada durante marzo de 1994 a abril de 1995, en su condición de trabajadores (491 exempleados) el derecho a recibir de manera individual y como lucro cesante la suma de $366.598.780.000, monto que, a su juicio, los hacía beneficiarios de 360.000 acciones prioritarias de las 400.000 autorizadas. I.3.- Fundamentos de derecho En apoyo de sus pretensiones, los actores adujeron la violación de los artículos 60 de la Constitución Política y 12 del Acuerdo 05 de 11 de marzo de 19944. Para tal efecto señalaron, en síntesis, que la vulneración alegada radica en el hecho del monto porcentual de las acciones ofrecidas a los trabajadores, pues solo se autorizó en una cantidad del 11.25%, contrario a la reserva del 51% de las

acciones para el socio operador, cantidad que, a juicio de la parte demandante, resulta ilegal y arbitraria, habida cuenta que en ese ofrecimiento se debió privilegiar la participación de los extrabajadores en mayor porcentaje como lo disponen las normas invocadas como transgredidas. En cuanto a la manera como se ordenó la publicación del acto administrativo, indicaron que este fue un procedimiento secreto frente a un acto que produjo efectos particulares, al prever el artículo 5° de la Resolución núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, que regía a partir del momento de su expedición. Indicaron que este procedimiento está prohibido a la luz de los artículos 46 del Decreto 01 de 1984 y 1° y 7° de la Ley 57 de 19855. I.4.- Admitida la demanda el Distrito acudió de manera extemporánea a 4 “Por medio del cual se suprime de la estructura orgánica del Distrito de Cartagena del nivel descentralizado por servicios a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, se ordena su disolución y liquidación y se reasume por parte del Distrito la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos, se conceden facultades al Alcalde Mayor y se dictan disposiciones relacionadas con la materia”. 5 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”. contestarla, circunstancia que impide considerar sus planteamientos. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Agotado el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 22 de noviembre de 20136, declaró probada de oficio la excepción de

caducidad y negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de esta decisión explicó lo siguiente: Se ocupó en primer lugar del estudio oficioso de la excepción de caducidad de la acción, en razón a que estimó que desde la ejecución de la resolución acusada, esto es, desde cuando se produjo la creación de la nueva empresa de servicios públicos y hasta la presentación de la demanda, transcurrieron más de 4 meses, de lo que concluyó que operó dicho fenómeno jurídico. Para arribar a esta conclusión aludió a que el artículo 5° de la Resolución 1787 de 1994, dispuso que entraría a regir desde el momento de su expedición. En cuanto a la manera de comunicarles el contenido del acto a los extrabajadores de la extinta Empresa de Servicios Públicos, para darles a conocer lo correspondiente a la forma en que se daría su participación accionaria en la nueva entidad, el Tribunal señaló que el acto se publicó mediante un aviso en un diario de amplia circulación. No obstante lo anterior, consideró, como punto de partida para determinar la caducidad de la acción, de acuerdo con lo dispuesto en la Resolución 1787 de 1994, que se debía contabilizar desde el momento de la ejecución del acto, 6 Adicionada mediante sentencia de 29 de noviembre de 2013. En esta providencia negó la intervención en el proceso del señor José Joaquín Martínez Rodríguez. entendida como aquella finalidad en concreto y que estableció la creación de la nueva empresa, lo cual se produjo el 30 de diciembre de 1994. A partir de esa fecha coligió que para el 18 de agosto de 1995, día en que se presentó la

demanda, el plazo había expirado. Indicó que analizando otra perspectiva frente a este punto y con apoyo en pronunciamiento de ese Tribunal, en el cual se había ocupado de establecer el ejercicio oportuno de acciones de reparación directa que se presentaron con fundamento en la creación de la empresa de servicios públicos, se llegó a la misma conclusión, de encontrarse también superado el término para el ejercicio oportuno, pero esta vez contabilizado desde el momento de la publicación del acto, lo que ocurrió en septiembre y octubre7 de 1994. Agregó, además, que a los extrabajadores de la Empresa de Servicios Públicos de Cartagena se les hizo citación de manera previa a la constitución de la Empresa Aguas de Cartagena, para que acudieran en desarrollo de este proceso a la creación de la nueva empresa. Que ello prueba que fueron enterados con este propósito; que, de lo contario, no hubieran radicado la solicitud de 29 de septiembre de 1994, a través de la cual pidieron cumplir el Acuerdo 05 de 1994. Finalmente, el Tribunal consideró que la declaratoria de inhibición precedía antes de emitir una decisión de fondo, puesto que en apego de los principios de economía y eficacia el ejercicio extemporáneo de la acción de nulidad y restablecimiento, por el hecho de haberse presentado de manera inoportuna, impedía que nuevamente se pudiera someter esta controversia al examen por parte de la autoridad judicial. 7 Sin especificar el día que así ocurrió. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los demandantes, a través de apoderado8, interpusieron recurso de apelación contra la sentencia inhibitoria. Reclaman que el término de caducidad se les debe

contabilizar desde el momento en que se publicó en debida forma la Resolución acusada en la Gaceta Distrital. Señaló que el contenido del acto administrativo acusado se “evidenció” única y exclusivamente por parte de la parte actora, una vez se publicó en la Gaceta Distrital de Cartagena el día 18 de abril de 1995, es decir 7 meses después de haber sido expedida. Afirmó que la resolución acusada es un acto administrativo de contenido general que, en principio, no afecta derechos particulares, y, por ello, debió publicarse en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expidió el acto para que los particulares conozcan el contenido del acto y procedan a su enjuiciamiento si lo consideran pertinente. Manifestó que el término de caducidad para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no puede considerarse entonces a partir de la ejecución. Esta consideración, porque la materialización a través de la creación de la persona jurídica el 30 de diciembre de 1994 y suscrita en una notaría, si bien fue un acto solemne, no alberga ninguna ejecución respecto de los extrabajadores, a quienes en este acto no se les participó de aquello que fue ordenado en reconocimiento de sus derechos. 8 Según memorial visible a los folios 802 a 805 del expediente. C. 2 Ppal. Frente al argumento del Tribunal, que un grupo de trabajadores presentó una petición ante la Alcaldía de Cartagena para que se cumpliera con lo ordenado en

el Acuerdo 05 de 1994, señaló que del ejercicio de este derecho no se puede concluir que conocían del contenido del acto acusado, por cuanto exigieron el cumplimiento del acuerdo más no plantearon un debate frente al contenido de la resolución cuestionada.

IV. ALEGATOS EN LA SEGUNDA INSTANCIA La parte apelante reiteró9 los argumentos planteados en el recurso. Insistió en que el acto acusado es de contenido general y es a partir de su publicación que se permite su cuestionamiento y la contabilización del término en oportunidad.

La representante judicial de la sociedad creada mediante la resolución acusada, quien intervino en el proceso, señaló que esta Corporación ya se pronunció sobre la legalidad del acto cuestionado mediante fallo de 5 de diciembre de 2002. La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa, no se pronunció en esta oportunidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER De acuerdo con lo planteado en el recurso de alzada corresponde a esta instancia establecer si proceder revocar o no la sentencia apelada en cuanto declaró la caducidad de la acción. De resultar procedente tal decisión y en razón a la 9 folios 57-60 del C. 4 Ppal del Expediente. posición que sostiene y que reitera esta Sala10, se dispondría devolver el expediente al Tribunal de origen para que estudie de fondo los cargos de violación planteados contra la Resolución 1787 de 23 de septiembre de 1994, que “Orden[ò] la creación de una Empresa de Economía Mixta denominada “EMPRESA AGUAS

DE CARTAGENA S.A., E.S.P.”, expedida por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias. Sin embargo, para llegar a esta conclusión la Sala se ocupará de dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: Determinar qué naturaleza tiene el acto demandado y si en razón a esta, es posible establecer o derivar de los apartes cuestionados, un derecho particular que les asista a quien fungieron como accionantes para reclamar el restablecimiento de los presuntos derechos que alegan desconocidos. Dilucidado lo anterior, y de ser procedente la acción de nulidad y restablecimiento, a partir de qué momento se contabiliza el término para cuestionar las disposiciones del acto acusado en orden a su naturaleza y la acción impetrada. De allí se establecería, si como lo concluyó el a quo se configuró la caducidad de la acción impetrada por la parte actora. De no estar caducada la acción, como se anticipó, el estudio sobre si los artículos demandados son contrarios de las normas superiores en que se debieron fundar, 10 Esta Sala de manera reiterada ha aplicado la postura que adoptó la Sección en el fallo de 26 de abril de 2013 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente núm. 2006-01004-01. C.P. María Elizabeth García González, en el que al respecto se precisó: ““[…] en tratándose de recursos de apelación respecto de FALLOS INHIBITORIOS INJUSTIFICADOS, COMO OCURRE EN EL SUB LITE, SE DEBE DEVOLVER EL EXPEDIENTE AL A QUO PARA QUE ESTUDIE LOS CARGOS DE LA DEMANDA QUE NO REALIZÓ, PUES RESOLVER DE FONDO LA CONTROVERSIA EN SEGUNDA INSTANCIA, equivaldría a convertirla en única

instancia, privando de esta manera a la parte desfavorecida del derecho fundamental de ejercer legítimamente su defensa, íntimamente ligado al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia […]”. se determinará si lo debe realizar el Tribunal a quo para garantizar la doble instancia. Entonces, para resolver estos interrogantes, es necesario identificar los apartes cuestionados de la Resolución 1787 de 23 de septiembre de 1994, y la manera en que se publicitó para dar a conocer a la comunidad de trabajadores de la extinta empresa de servicios públicos sobre el porcentaje que se estableció para acceder a su composición accionaria y los actos en que se fundan. V.2. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Comoquiera que los reproches en los que se fundó el recurso de apelación se basan en controvertir la oportunidad de la acción atendiendo al momento considerado por el a quo para entenderla ejecutada, la Sala analizará la actuación y el procedimiento administrativo acaecido. También considerará las providencias judiciales que en torno a la legalidad de la resolución acusada se dictaron en otros procesos judiciales por esta Corporación a efectos de resolver los problemas fijados en esta instancia. Al respecto la Sala identifica como actuaciones para adoptar la decisión que corresponda, las siguientes:  Mediante Acuerdo núm. 05 de 11 de marzo de 199411, el Concejo Distrital de Cartagena de Indias suprimió la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, que hacía parte de la estructura orgánica del Distrito en el nivel descentralizado por servicios. En esta decisión, además de ordenar su disolución

11 Visible al folio 62 vto. del C. 1 del expediente. Se encuentra en la Gaceta Distrital Nº 024 de 22 de marzo de 1994. y liquidación, autorizó en el artículo 6º al Alcalde Mayor hasta el 31 de diciembre de 1994 para que: “[…] constituya una Sociedad de Economía Mixta con amplia y democrática participación del capital privado y público, en las proporciones que se acuerden entre la administración y los particulares, la cual podrá asumir en forma directa o indirecta la prestación de los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, desarrollando las funciones de regulación, control y contratación de las actividades necesarias para garantizar la calidad, continuidad y permanencia de estos servicios en la ciudad de Cartagena y sus Corregimientos y en los Municipios del Área Metropolitana si esta llegare a constituirse […]". En el artículo 12 ibidem, se estableció: “[…] En la formación de Capital Social de la empresa a constituirse, se privilegiará la participación de los trabajadores y jubilados de la actual empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, ofreciéndoles en primer término las acciones o derechos sociales, tanto individualmente como organizaciones solidarias, pensiónales y de trabajadores que tengan constituidas […]12” (Negrillas y subrayas fuera de texto).  Con ocasión de las funciones conferidas en el transcrito artículo 5° del Acuerdo 05 de 1994, el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D.T. y C., expidió la Resolución núm. 1787 de 23 de septiembre de 1994, por medio de la cual

ordenó la creación de una Empresa de Economía Mixta denominada Empresa de Aguas de Cartagena S.A. E.S.P. El acto acusado es del siguiente contenido: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: La Empresa de Economía Mixta que se constituirá para la prestación de los Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, será una Empresa de Servicios Públicos Privado, E.S.P., al tenor de lo establecido en la ley 142 del 11 de julio de 1994.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénase la creación de una Empresa de

Economía Mixta denominada EMPRESA AGUAS DE CARTAGENA S.A. E.S.P., con un capital social de cuatro mil millones de pesos (4.000’000.000,oo) compuesto por acciones ordinarias y privilegiadas de un valor nominal de diez mil de (sic) pesos ($10.000,oo) cada una, distribuidas de la siguiente manera: 12 Gaceta Distrital. Cartagena de Indias D.T. y C. Año VIII Nº 024 del 22 de marzo de 1994. Página 8 y 9, visible a los folio 62 y 63 del cuaderno 1 Ppal. Número total de acciones de la E.S.P. 400.000 Valor nominal de cada acción $10.000,oo Acciones Clase A, a suscribir por el distrito, un mínimo de 40.000 Acciones Clase B, ofrecidas para suscribir por los trabajadores de la Empresa de Servicios Públicos Distritales en Liquidación, con financiación del Distrito, hasta 45.000 Acciones clase B, ofrecidas pa