CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-1995-12217-01-2007

AGOTAMIENTO DE VIA GUBERNATIVA - Presupuesto de la acción; casos en que se agota Al tenor del artículo 135 del C.C.A. el agotamiento de la vía gubernativa constituye un presupuesto de procedibilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al establecer en su primer inciso que “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”. La vía gubernativa se agota i) cuando el acto no es susceptible de recurso, ii) cuando los recursos han sido resueltos por acto expreso o presunto o iii), cuando se ha dejado de interponer el recurso de reposición y/o queja, según las voces del artículo 63 del C.C.A. en concordancia con los artículos 51 y 62 del mismo estatuto, en cuanto aquél dispone que “El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.”, y el segundo, en su parte final señala que “Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”. Lo anterior significa que el agotamiento de la vía gubernativa está determinado por diversas circunstancias, según lo visto en los artículos 63 y 135 del C.C.A., en concordancia con los artículos 51, in fine, y 62 ibídem, tal agotamiento se considera cumplido: i) Cuando el acto no es susceptible de recurso, caso en el

cual cabe decir que la acción se puede ejercer de manera directa; ii) Salvo norma que señale lo contrario, cuando siendo susceptible únicamente de recurso de reposición, el interesado no lo interpone - sea que deje vencer el término, que renuncie a él o desista del mismo – o si lo interpone es resuelto mediante acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; iii) Cuando siendo susceptible también del recurso de apelación, el interesado lo interpone directamente o de manera subsidiaria y es resuelto por acto expreso o presunto originado en el silencio administrativo; y iv) Cuando la autoridad impide que el interesado haga uso de los recursos. ACTOS OBJETO DE LA VIA GUBERNATIVA - Acto que pone fin a un proceso administrativo: alcance / VIA GUBERNATIVA - Actos sujetos Debe precisarse que los actos administrativos particulares que son susceptibles de recursos son los que ponen fin a una actuación administrativa o impiden que ella continúe, según lo señala el artículo 50 del C.C.A, que al punto dice: (…). Por consiguiente, la expresión “un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo” contenida en el artículo 135 arriba citado habrá que entenderla en el sentido como está calificado ese acto en el artículo 50 pretranscrito, esto es, como el acto que pone fin a una actuación administrativa o impide que ésta continúe, que de suyo siempre es de carácter particular o subjetivo cuando la actuación a la que le pone fin es una cualquiera de las actuaciones distintas a las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés general, es decir, las previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 4º del C.A.A., a saber: i) las que se

inician en ejercicio del derecho de petición en interés particular; ii) las que se inician en cumplimiento de un deber legal, y iii) las que se inician de oficio. Es entonces en relación con el acto o la decisión que le pone fin a cualquiera de esas tres actuaciones que es menester agotar la vía gubernativa para perseguir su nulidad y el restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa. FINALIDAD DEL AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Derecho del administrado y oportunidad de la administración Está dicho por la jurisprudencia y la doctrina que la finalidad de ese requisito de procedibilidad de la acción es, de una parte, dar al administrado la oportunidad de obtener una revisión y corrección de la decisión contenida en ese acto, mediante su revocación, modificación o aclaración, y por ende la satisfacción o protección de sus derechos o intereses individuales, sin necesidad de acudir ante la autoridad judicial y, de otra parte, brindar a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades y errores en que hubiere incurrido, de manera tal que de encontrarla ilegal la modifique, aclare o revoque, evitando así, en últimas, la intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, que por lo mismo viene a ser subsidiaria, y una eventual condena que pueda afectar negativamente al erario con ocasión del ejercicio que de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hiciera el administrado contra el acto ilegalmente expedido. Pero visto el panorama de las diversas situaciones jurídicas en que puede ocurrir el agotamiento de la vía gubernativa en el sentido expuesto, esa

finalidad sólo encuadra en el caso a que se refiere el numeral segundo del artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, es decir, cuando el interesado haga uso de los recursos procedentes contra el acto administrativo en mención, de los cuales, por regla general, está consagrado que el recurso de apelación es obligatorio. Lo anteriormente expuesto se explica en tanto se entienda la vía gubernativa como una de las especiales manifestaciones del Derecho Fundamental de Acceso a la Justicia y consecuentemente como un particular desarrollo del debido proceso administrativo, lo que en últimas se traduce en un potestad del administrado para controvertir las decisiones de la Administración y en un deber de ella en cuanto a su revisión. INDEBIDO AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Requisitos de los recursos; identidad entre lo controvertido en vía administrativa y vía judicial / NUEVOS ARGUMENTOS - Concepto / MEJORES ARGUMENTOSAlcance La jurisprudencia igualmente ha acuñado la figura del debido o indebido agotamiento de la vía gubernativa, como una forma de delimitar la comprensión material o sustancial de ese presupuesto de la acción en comento, la cual aparece unificada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 6 de agosto de 1991, expediente núm. S-145, consejera ponente doctora Clara Forero de Castro, con el siguiente alcance: “Ese control administrativo es obligatorio, como se desprende del artículo 135 del C.C.A. y debe ser también real y efectivo. Por esa razón, el artículo 52 del C.C.A. establece requisitos que deben cumplir los recurrentes, cuya finalidad es la de hacer posible

y eficaz el control por parte de la Administración. Dispone entonces el mencionado artículo, que los recursos se interpongan por escrito, dentro del término legal, personalmente por el interesado o su apoderado, y que sean sustentados ‘"con la expresión concreta de los motivos de inconformidad”’. En resumen, lo que se busca con esta última exigencia para el agotamiento obligatorio de la vía gubernativa es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente a la Administración. La identidad debe darse entre el asunto que fue objeto de revisión y análisis por parte de los funcionarios administrativos y el que finalmente se somete a juzgamiento en la jurisdicción. Es decir, en lo solicitado y no en los argumentos para hacer la petición. No quiere ello decir, que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión, siempre que por este medio no se cambie la petición que se hizo por vía gubernativa.” NUEVOS ARGUMENTOS - Relación con agotamiento de la vía gubernativa / MEJORES ARGUMENTOS - Vía gubernativa y vía judicial / IDENTIDAD ENTRE VIA GUBERNATIVA Y VIA JUDICIAL - Casos en que no opera En ese orden, según la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo hay indebido agotamiento cuando se plantean asuntos o se hacen peticiones o solicitudes no formuladas en la vía gubernativa, respecto de las cuales no se cumpliría con ese presupuesto procesal; pero es viable plantear argumentos nuevos o mejores argumentos, y así se ha acogido por las diferentes secciones, v. gr. en las consideraciones expuestas por la Sección Cuarta en sentencia de 17 de marzo de 2005, exp. núm. 14113, Consejera Ponente, Dra. María Inés Ortiz Barbosa, así:

“… no existe ninguna limitación para que ante la jurisdicción puedan aducirse nuevos y mejores argumentos a los expuestos en vía gubernativa como causal de nulidad de los actos administrativos cuya legalidad se impugna. En efecto,… las causales de nulidad son las consagradas en el artículo 84 del C.C.A., para todos los actos administrativos, y su invocación no está condicionada a que se hubieren alegado en la vía gubernativa. De donde se deduce la posibilidad de alegar causales nuevas no planteadas inicialmente, pues el examen de legalidad del acto acusado debe concretarse en los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, los que a su turno deben corresponder a cualquiera de las causales de nulidad contempladas en el segundo inciso del artículo 84…”. Articulando los planteamientos de esa tesis jurisprudencial, se observa que ella tendría relevancia o aplicabilidad en el caso de que el agotamiento se haya dado por la decisión expresa o presunta de los recursos interpuestos que procedan, y no en los eventos en los que el acto no es susceptible de recurso o sólo lo es del recurso de reposición y éste se deja de interponer, por cuanto únicamente en tales situaciones se podrá establecer la eventual identificación entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo propuesto en la demanda que se instaure en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ADOPCION DE DECISIONES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVOAlcance de la expresión resolver todas las cuestiones planteadas / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO - Adopción de las decisiones Por lo tanto, convendría considerar que más que de solicitudes, se trata de

resolver cuestiones, esto es, “asunto o materia en general” según una de las varias acepciones de la palabra cuestión, que al efecto pueden ser planteadas por el peticionario, por el obligado a cumplir un deber legal o por la autoridad de manera oficiosa y el correspondiente interesado, así como por terceros en todas esas eventualidades. Igualmente, las consideraciones expuestas son coincidentes con el principio de congruencia consagrado en los artículos 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “ARTICULO 35. ADOPCION DE DECISIONES. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite. ”. De igual forma, la decisión de los recursos que se llegaren a interponer y que por lo mismo agota la vía gubernativa, está regulada en los aspectos atrás anotados en el artículo 59 ibídem, que a la letra reza: “ARTICULO 59. CONTENIDO DE LA DECISION. Concluido el término para practicar pruebas, y sin necesidad de auto que así lo declare, deberá proferirse la decisión definitiva. Esta se motivará en sus aspectos de hecho y de derecho, y en los de conveniencia, si es del caso. La decisión resolverá todas las cuestiones que hayan sido planteadas y las que aparezcan con motivo del recurso, aunque no lo hayan sido antes.” HECHOS NUEVOS NO PLANTEADOS EN VIA GUBERNATIVA - Alcance de la

expresión argumentar jurídicamente / MEJORES O NUEVOS ARGUMENTOS EN VIA JUDICIAL - Procedencia; rectificación jurisprudencial / ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Nuevos o mejores argumentos / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL – Hecho nuevo; argumento nuevo Por lo tanto, ayudaría a una mejor adecuación de la jurisprudencia sobre el tema a la normativa constitucional y legal pertinente en cuanto hace al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, dejar de lado el impreciso concepto de “hechos nuevos no planteados en la vía gubernativa”, toda vez que los hechos hacen parte de las razones que dan origen o sirven de fundamento a tales cuestiones, y como tal pasan a constituir parte de los fundamentos de la argumentación, por cuanto argumentar jurídicamente es aducir razones de hecho y/o de derecho, es esgrimir hechos y normas jurídicas para demostrar una tesis o la validez de la solución de una determinada cuestión de relevancia jurídica, de donde al ser admisible plantear mejores o nuevos argumentos, como lo tiene sentado la jurisprudencia, es por contera admisible plantear hechos nuevos en tanto están llamados a ser fundamento o parte de esos argumentos. Así como en los actos administrativos se distingue el objeto o contenido, que es el asunto o la materia de que trata la decisión contenida en él, y los motivos o causa, que vienen a ser las razones de hecho y/o de derecho que determinan o sirven de fundamento a esa decisión, en lo que concierne al peticionario o recurrente también son distinguibles los asuntos o cuestiones objeto de sus peticiones y los

hechos y normas que le sirven de fundamento a éstas. Luego habría que concluir que sí es posible plantear o aducir en la demanda hechos nuevos no referenciados en la vía gubernativa, sobre la base de que tanto la vía gubernativa como la acción judicial son instrumentos garantistas consagrados en favor del administrado. Que si bien el recurrente pudo haber omitido algún motivo de inconformidad en la vía gubernativa, jurídicamente no existe razón para que no lo pueda formular en la demanda ante la Jurisdicción Contenciosa, instancia en la cual la Administración contará igualmente con todas las garantías para defender su decisión. En fin, cuando el artículo 63 del C. C. A. dispone como una de las formas de agotamiento de la vía gubernativa “Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido”, mal puede el aplicador de la norma interpretar que los “hechos” aludidos por el recurrente deberán ser los mismos que indefectiblemente deba aludir en la demanda ante el juez del conocimiento, sobre todo por cuanto con dicha interpretación se restringen las garantías del administrado antes referidas y, por ende, se vulneran los derechos fundamentales de acceso a la justicia y del debido proceso, tanto administrativo como judicial. De todos modos, en este caso la actora no ha planteado cuestión, asunto o solicitud nueva, según la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, sino razones de derecho distintas a las esgrimidas en sede administrativa para impugnar la legalidad del acto administrativo enjuiciado, lo cual es totalmente legítimo utilizar por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 13001-23-31-000-1995-12217-01

Actor: NAVES LIMITADA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, de la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Atlántico, Córdoba, Magdalena, Sucre y Bolívar, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA NAVES LIMITADA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que accediera a las siguientes 1.1. Pretensiones Primera. Que declarara la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones: - 236 de 18 de abril de 1989, mediante la cual la Dirección General de AduanasAduana de Cartagena sancionó a la actora con una multa de $33’015.264.00. - 488 de 27 de octubre de 1992, por medio de la cual confirmó la anterior al resolver el recurso de reposición; y - 5877 de 20 de diciembre de 1994, mediante la cual el Grupo de Recursos de la

Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales confirmó la Resolución 236 de 18 de abril de 1989, al resolver el recurso de apelación. Segunda. Como consecuencia de la nulidad solicitada, y a título de restablecimiento del derecho, declarara que la actora no adeuda la suma que le fue impuesta como sanción mediante los actos acusados. 1.2. Hechos La Empresa de Refractarios Colombianos S.A. – ERECOS S.A., obtuvo del INCOMEX la licencia 5473 de 26 de septiembre de 1988, válida hasta el 31 de marzo de 1989, para importar 2000 toneladas métricas de “mineral metalúrgico de aluminio, bauxita calcinada tipo SK88, a granel, para la fabricación de ladrillos refractarios”. ERECOS S.A. adquirió dicho mineral por compraventa que hizo a POSSEHL (HK) LIMITED de Hong Kong, según facturas comerciales 1505 y 1506 de 9 de enero de 1989. El vendedor POSSEHL, según conocimiento de embarque 9 de 15 de noviembre de 1988, contrató al transportador marítimo SHANGAI HAI XING SHIPPING COMPANY para que transportara la mercancía consistente en 2000 toneladas métricas de bauxita, 30 toneladas más o de menos (0-30 MM), desde el Puerto de Hong Kong hasta el Puerto de Barranquilla o Cartagena, en el buque An Ping 2. El buque An Ping 2 no es una línea regular que toque periódicamente los puertos colombianos, sino un armador ocasional o “trampero” (del inglés “tramp”, que

significa vagabundo porque se encuentra en el mercado de fletamentos a disposición del cargador que pague mejor sus servicios y está dispuesto a ir al puerto que éste le indique), y por ello no está registrado en la Dirección de Marina Mercante como empresa de transporte marítimo, lo cual se acredita con la certificación de 28 de abril de 1995, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional, Dirección General Marítima. Además, el armador del citado buque, a diferencia de los armadores de línea regular, por ejemplo, de la Flota Mercante Grancolombiana, no tiene acreditado un representante permanente en Colombia y, por tanto, NAVES LIMITADA no está registrada en la Dirección Marítima como agente marítimo de SHANGAI HAI XING SHIPPING CO. LTD., lo que se acredita con el Certificado de la Dirección General Marítima antes citado. El armador del buque An Ping 2 designó a NAVES LIMITADA como agente marítimo en Colombia para el viaje particular a que se refieren los hechos de esta demanda, razón por la cual la actora actuó como agente marítimo ocasional para atender las necesidades del buque An Ping durante su permanencia en Colombia, cuando trajo el cargamento de bauxita para ERECOS S.A. Una vez arribó el buque An Ping al Puerto de Cartagena y efectuado el descargue de la mercancía, SGS COLOMBIA S.A. (especializada en verificaciones de carga) y contratada por el importador-comprador, certificó que la nave descargó un total de 839.8 toneladas métricas de bauxita entre el 14 y el 17 de febrero de 1989, cantidad que, con una pequeña diferencia, también certificó el bodeguero del

terminal marítimo en Cartagena, pues dijo que llegaron 825.5 toneladas, según consta en la Resolución 5877 de 20 de diciembre de 1994. Al descargue del buque An Ping 2 se verificó un supuesto faltante de 1.181 toneladas métricas de bauxita; la Aduana, en la Resolución 236 de 18 de abril de 1989 sostiene que dicho faltante es de 1174 toneladas, pues tomó la información del almacenista del terminal marítimo. Debe tenerse en cuenta que como el buque An Ping 2 no descargó una cantidad de bauxita que excediera la cantidad amparada por la licencia de importación 5473, no hubo contrabando. Como quiera que POSSEHL, vendedor de la bauxita, no envió a ERECOS S.A. la totalidad de las 2000 toneladas, pues sólo envió 839.8, el primero se comprometió a enviar al segundo el faltante en un despacho posterior, como en efecto lo hizo, solución viable si se tiene en cuenta que la licencia de importación tenía validez hasta el 31 de marzo de 1989, plazo que otorgó la Aduana de Cartagena al importador, según consta en el auto 215 de 27 de febrero de 1989, copiado al reverso del manifiesto de importación 2881 de 15 de febrero de 1989. Enfrentada a la situación del faltante de bauxita, y en vista de la solución comercial convenida entre el vendedor y el comprador para subsanarlo, la actora, obrando como agente marítimo del transportador presentó a la Aduana una solicitud para que se modificara o corrigiera el sobordo, de manera tal que reflejara

verdaderamente la cantidad desembarcada del buque An Ping 2, y acompañó un nuevo conocimiento de embarque por esta cantidad, como se acredita con las cartas de 20 y 23 de febrero de 1989, con sello de recibido de la Aduana de Cartagena, y a las cuales se alude en el recurso de reposición interpuesto por NAVES LTDA. el 27 de abril de 1989. La anterior práctica comercial, que no es prohibida por las leyes y que a nadie perjudica, no fue entendida ni aceptada por la Aduana, razón por la cual impuso a la actora, agente marítimo de modesto capital y quien nada tuvo que ver con el asunto, una multa equivalente al 200% de los derechos de importación de la mercancía no descargada o faltante, esto es, por la suma de $33’015.264.00. El vendedor POSSEHL sólo facturó a ERECOS S.A. el valor correspondiente a las 825.5 toneladas métricas de bauxita llegadas a Cartagena en el buque An Ping 2, e hizo los arreglos para despachar posteriormente la porción que no arribó en ese buque y que la Aduana consideró un faltante, lo cual se acredita con las facturas comerciales 1505 y 1506 de 9 de enero de 1989 y con carta de 4 de abril de 1989 al corredor de fletamentos COLFLETAR, representante sí del armador. El despacho adicional fue por 1.200 toneladas métricas y se embarcó en la motonave Wendy que llegó al Puerto de Cartagena el 8 de marzo de 1989, es

decir, dentro del término de validez de la primitiva licencia de importación y dentro del plazo otorgado por la Aduana, toneladas que fueron amparadas con el conocimiento de embarque 1 de 28 de febrero de 1989, expedido en Brownsville, Texas, E.E.U.U., como se acredita con carta de COLFLETAR de 4 de abril de 1989. Respecto de las 1.200 toneladas métricas de bauxita destinadas a cubrir el faltante anotado, se tiene que ERECOS S.A. tuvo que obtener una nueva licencia de importación, la 871 de 22 de febrero de 1989, en razón a que dicho cargamento fue despachado del Puerto de Brownsville, Texas, E.E.U.U., por el mismo vendedor y remitente (POSSEHL), como se acredita con la certificación de ERECOS S.A., las facturas comerciales 1616 y 1617 de 2 de marzo de 1989 y el correspondiente registro de importación. Es cierto que ERECOS S.A. bien habría podido utilizar la primera licencia de importación del INCOMEX, esto es, la 5473 de 26 de septiembre de 1988, pero también lo es que el vendedor POSSEHL quiso responderle a su cliente de la manera más rápida posible, es decir, enviándole el faltante de Norteamérica y no de China, pues así abreviaba sustancialmente la travesía. El cambio del puerto de origen de la bauxita fue lo que impidió utilizar la primera licencia e hizo necesaria obtener otra. La anterior situación confundió a la Aduana, quien desconoció o no aceptó ciertas prácticas del comercio internacional y que la llevaron a adoptar la decisión injusta

que se demanda, si se tiene en cuenta que el importador no protestó por el “faltante”; que el vendedor lo completó posteriormente; y que no existió disputa entre uno y otro, ni hubo contrabando, luego es obvio que el transportador no tenía que ser sancionado. Sostiene que las 839.8 toneladas métricas de bauxita que llegaron inicialmente en el buque An Ping 2, sumadas a las 1.200 toneladas métricas que llegaron posteriormente en la motonave Wendy, arrojan la cantidad de 2.039.84 toneladas métricas de bauxita, y que en definitiva no hubo verdadero faltante al descargue, por cuanto el faltante inicial fue cubierto oportunamente con el segundo embarque, ajustes que realizan los hombres de negocios y que la Aduana ignora aplicando la ley con una exégesis que va en contravía de la propia ley rectamente interpretada, pues presume la mala fe de los hombres de negocios, no obstante que el artículo 25 del C.C. sentó la regla de que la ley no puede interpretarse de manera que conduzca al absurdo. Además, pone de presente que el “exceso” de 39 toneladas métricas de bauxita que arribaron en las naves An Ping 2 y Wendy, en relación con las 2.000 toneladas correspondientes a la importación de ERECOS S.A., jurídicamente hablando, no constituyó un verdadero exceso, pues el conocimiento de embarque 9, expedido por SHSCO y referente al buque An Ping 2, otorgó un margen de tolerancia de 30 toneladas métricas de más o de menos al disponer en su texto “030MM”, lo cual en el lenguaje de comercio exterior significa: “Hasta 30 toneladas métricas de más y hasta 30 toneladas métricas de menos”. En consecuencia, el “excedente” descargado de la motonave Wendy frente a la cantidad declarada en el conocimiento de embarque y en el registro de importación es en realidad de tan sólo 9 toneladas métricas de bauxita (39 – 30 = 9), las cuales representan el 0.45% del total del cargamento (2.000), porcentaje que se encuentra dentro del margen legal de tolerancia, pues la legislación aduanera, concretamente la Instrucción DIAN 27 de 1992, referente a la “Aplicación del Decreto 1105 de 1992, artículos 4º y 5º, sanciones relativas al manifiesto de carga”, dispone que “Se podrán aceptar márgenes de diferencia que obedezcan a fenómenos atmosféricos, físicos o químicos justificados, por ejemplo en aquellas mercancías al granel de que trata el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984 y tratándose de líquidos, excesos hasta por un 5%" En este caso, el 5% de 2.000 son 100 toneladas métricas, pero tan sólo arribaron 9 toneladas de más, luego no hay lugar a discrepancia por exceso o por defecto que genere sanción. Debido a que el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, citado por la Instrucción, fue derogado por el artículo 111 del Decreto 1909 de 1992, la División Doctrina de la DIAN en Concepto 142 de 25 de agosto de 1993 consideró que el margen del 5% también es aplicable, por analogía, a las mercancías sólidas transportadas a

granel. Además de lo anterior, la Aduana impuso la multa a NAVES LTDA., quien no es una empresa transportadora, ni puede serlo por ley, sino un agente marítimo que no tiene el carácter de permanente, pues esporádicamente agencia a un buque “trampero” u ocasional como el An Ping 2, para efectos de atender sus necesidades en puerto colombiano durante la estadía de la nave (servicios portuarios, obtención de suministros, etc.). En consecuencia, con la multa impuesta a la actora la Aduana dedujo una responsabilidad objetiva e injusta, pues NAVES LTDA. no fue el agente marítimo en el puerto de origen del producto y no tenía bajo su control cargar más o menos bauxita a bordo del buque An Ping 2, de la que efectivamente cargó el vendedor. Adicionalmente, la actora sólo derivó una comisión de $300.000.00 por la intermediación portuaria que realizó para el An Ping 2, pese a lo cual la multa impuesta equivale a 110 veces sus honorarios como agente marítimo, multa que por demás es ilegal, pues para la fecha de expedición de la Resolución que agotó la vía gubernativa el régimen aduanero ya no sancionaba los faltantes, es decir, que la Aduana desconoció el principio de favorabilidad. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El apoderado de la actora estima que se violaron los artículos 2º, 4º, 6º, 29, 83 y 230 de la Constitución Política; 43 del Decreto 2666 de 1984; 64 y 65 del Decreto 1909 de 1992; y 44 y 45 de la Ley 153 de 1887, y estructuró para el efecto los siguientes

cargos: PRIMERO.- Es verdad que en materia de faltantes y excesos de mercancía importada, el Decreto 2666 de 1984, artículo 43, parágrafo 1, disponía sanciones para la falta de entrega de la mercancía relacionada en el manifiesto de carga, y que su parágrafo 2 establecía que no había lugar a imponer multa si dentro de los dos meses siguientes a la resolución se comprobaba que el faltante obedecía a causa justificada. Anota que en el caso de autos no hubo faltante, pues como se relató en los hechos, el mismo fue cubierto cabal y oportunamente por el vendedor con su envío en la nave Wendy. Además, en materia de discrepancias entre la mercancía descargada y la mercancía declarada en el manifiesto de carga, el Decreto 1105 de 1992 no sancionaba los faltantes sino los excesos sobre la cantidad documentada, lo cual fue reconocido por la Subdirección Jurídica, División Doctrina, en Concepto 101 de 22 de julio de 1993, en los siguientes términos: “La multa señalada en el inciso cuarto del citado artículo (Decreto 1105 de 1992, artículo 4º) no podrá imponerse en caso de defecto en el peso de la mercancía, teniendo en cuenta que el monto de la misma se calcula con base en el valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida y en este evento no se presenta aprehensión, como se señaló anteriormente. En este orden de ideas, la multa se impondrá en relación a mercancías no relacionadas en el manifiesto de carga que constituyan exceso”.

Lo anterior es apenas lógico, pues se trata de sancionar el contrabando, es decir, el ingreso de mercancía no autorizada ni respaldada en documentos oficiales; en el caso que se examina, toda la mercancía vino autorizada y documentada. Sostiene la actora que en su caso, aún asumiendo hipotéticamente que hubo faltante, la Aduana no podía multarla, pues para cuando se agotó la vía gubernativa y quedó en firme la Resolución sancionatoria ya había entrado a regir la norma posterior favorable, que debió ser aplicada conforme lo ordenan los artículos 29 de la Constitución Política y 44 y 45 de la Ley 153 de 1887. Agrega que la multa impuesta a la actora dedujo en su contra una responsabilidad objetiva, al margen de toda noción de culpa y que rompe los principios de equidad y de justicia consagrados en la Con