CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-1996-11207-01-2009

ACTOS DE INFORMACION - No constituyen actos administrativos / ACTOS DE INFORMACION / COMUNICACIONES - Improcedencia de control jurisdiccional Sobre tal cuestión, la Sala observa que le asiste razón al a quo, en el sentido de que los actos demandados no son los que contienen la decisión que enuncian, sino que como claramente se aprecia en sus contenidos, son simples comunicaciones sobre la adopción de la misma por otra autoridad y sus efectos, e incluso no eran necesarias por par (sic) tratarse de un acto administrativo general, para cuya obligatoriedad y cumplimiento bastaba su publicación; de suerte que su aplicación bien pudo haberse dado sin necesidad de tales comunicaciones, pues una vez publicado, la autoridad encargada de hacerla cumplir quedaba legitimada y obligada para adelantar las actividades u operaciones administrativas o policivas para ese efecto. Por consiguiente, es claro que tales oficios o comunicaciones corresponden a simples actos de información y advertencias sobre una decisión previamente adoptada y sus implicaciones obvias, luego no son un acto administrativo, por tanto no son susceptibles de control con fines de su nulidad por esta jurisdicción. DEMANDA - Indicación expresa de actos administrativos demandados / DEMANDA - Improcedencia de interpretación de demanda para establecer actos administrativos acusados / INTERPRETACION DE DEMANDA - Alcance La actora aduce ahora que la demanda también está dirigida contra la Resolución No. 05 de 1996 de la Junta Directiva de la Empresa Promotora de Turismo, Ferias y Espectáculos Públicos de Cartagena de Indias, “Proturismo”, y que al respecto debe

interpretarse la demanda y así asumir el juzgamiento del fondo de la misma, y que al no haber procedido así el a quo incurrió en exceso de formalismo. La Sala observa que es cierto que en la demanda se cuestiona dicha resolución, pero también lo es que además de ella se cuestionan con igual énfasis otros actos administrativos de las principales autoridades administrativas del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (Concejo y Alcalde Mayor), de donde con igual razón habría que tenerlos como demandados sin que, tal como ocurrió con la aludida resolución, se incluyeran en las pretensiones de la demanda o, en su lugar, sustituir la voluntad de la accionante para determinar entonces, cuáles de esos actos administrativos son los demandados y cuáles no. Es claro que el ataque que le hace a tales actos es a título de fundamentos de los oficios acusados, luego entrar en esta a instancia a hacer distinción entre los mismos con el fin de tratar de precisar el objeto de la demanda, es ni más ni menos que modificar sus términos o su contenido, esto es, modificar la demanda, lo cual es sabido que tiene su oportunidad procesal, que no es justamente el recurso de apelación. De suerte que no es compatible con el debido proceso y, específicamente, con el derecho de defensa, que so pretexto de la interpretación de la demanda, el juez sea quien la mejore, modifique o corrija, pues ello es del resorte exclusivo de la parte actora y se encuentra limitado a la oportunidad y trámite procesales respectivos, para la efectiva protección del derecho de defensa, de allí que la sala considere que el a quo no desatendió su deber de interpretar la

demanda. SENTENCIA INHIBITORIA - Procedencia Por otra parte, también es cierto que la decisión inhibitoria está proscrita en el derecho procesal colombiano, pero también lo es que esa proscripción presupone el cumplimiento de los supuestos sustanciales de toda acción, uno de los cuales es que el objeto de la demanda sea enjuiciable y, como tal, de la competencia de la jurisdicción, en este caso, de la contencioso administrativa, y aquí está evidenciado que dicho objeto no es susceptible de enjuiciamiento por no ser acto administrativo, por consiguiente el a quo no podía tomar decisión sobre el fondo del asunto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1°) de junio del dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-1996-11207-01

Actor: MARITIMA SAN ANDRES LTDA

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE

INDIAS Y LA EMPRESA PROMOTORA DE TURISMO FERIAS Y

ESPECTACULOS PUBLICOS DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: APELACION SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2006, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se inhibió de conocer el fondo de las súplicas de la demanda, en el proceso de la referencia.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Empresa Promotora de Turismo Ferias y espectáculos Públicos de Cartagena de Indias, y mediante el trámite del proceso ordinario, la sociedad MARITIMA SAN ANDRES LTDA, pidió al Tribunal Administrativo de Bolívar que accediera a las siguientes 1. 1. Pretensiones Primera. Declarar la nulidad del oficio PTC.122.96, calendado 7 de marzo de 1996, del Gerente de la Empresa Promotora de Turismo, Ferias y Espectáculos Públicos de Cartagena, mediante el cual dice la actora que le prohíbe el atraque, embarque y manipuleo de carga en embarcaciones de cabotaje mayor en el muelle de la Bodeguita, y de la comunicación de 22 de marzo de 1996, con la cual le reiteró dicha prohibición. Segunda. Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, Condenar a las entidades demandadas restablecer sus derechos, mediante el pago de los perjuicios derivados de la ejecución de los actos demandados, en montos de $ 332.672.165.oo por la parálisis de la Compañía; $ 228.000.000.oo por la pérdida del good will, y las sumas de dinero que se demuestren como disminución de los ingresos de la Compañía después del 19 de marzo de 1996, y cualquier otro perjuicio que se derive para ella de de la ejecución de dichos actos y se prueben en el curso del proceso. Además, condenarlas en costas. 1. 2. Hechos En el acápite respectivo de la demanda se alude a la constitución de la sociedad

actora y a su objeto social, explotación del transporte marítimo de carga y pasajeros de cabotaje, y se dice que mediante el oficio referenciado se le dio una orden consistente en prohibirle el atraque, embarque y manipuleo de carga en embarcaciones de cabotaje mayor en el muelle de la Bodeguita a partir de 19 de marzo de 1996, so pena del uso de la fuerza pública en caso de acatar esa orden. Que solicitó aclaración de esa orden, pero le fue ratificada mediante comunicación del 22 siguiente, y se le dio cumplimiento a partir del día 19 señalado, de donde debió conseguir nuevo muelle para atracar y reanudar sus actividades, que venía desarrollando desde hace más de 30 años, lo cual le fue muy difícil y lo consiguió pero por poco tiempo, situación que le ha causado graves perjuicios. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se afirma que con los actos acusados se violaron normas relacionadas con la competencia de las autoridades para ejercer sus funciones, de donde son ilegales, y además sus fundamentos jurídicos, como son los de la resolución núm. 05 de la Junta Directiva de Proturismo, de 5 de marzo de 1996, y firmada por el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena, así como los fundamentos de ésta (Decreto extraordinario 534 de 1995, de la Alcaldía Mayor y el Acuerdo 021 de 1998, del Concejo Distrital, y resoluciones 1641 de 22 de noviembre de 1990 y 0097 de 16 de enero de 1992 de la DIMAR), y el procedimiento utilizado son abiertamente ilegales, amén de que dicha resolución aún no era obligatoria por cuanto para

entonces no había sido publicada en la Gaceta Distrital, por lo que se violó el artículo 43 del C.C.A. La potestad ejercida le corresponde es a la Superintendencia General de Puertos, según los artículos 3, 5.1., 23, 26 y 27 de la Ley 1ª de 1991.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Bolívar, tras reseñar la actuación procesal y el contenido de los actos acusados, observó como evidente que el objeto de los mismos es dar cuenta a la actora de la manifestación de voluntad de la Junta

Directiva de Proturismo consignada en la Resolución No. 5 de 1996, capaz ella sí de producir efectos jurídicos de obligatorio cumplimiento, pues frente a los administrados crea y regula situaciones jurídicas que prohíben el atraque de naves de cabotaje mayor en los muelles de los Pegasos y de la Bodeguita. Que en las comunicaciones acusadas se observa de manera diáfana que el acto contentivo de la decisión es la resolución No. 5 de 1996, tan es así que ella se anexó al aviso de 7 de marzo de 1996, por lo cual ésta fue la que debió haber sido demandada, por lo tanto debe inhibirse para fallar el fondo del asunto, como en efecto lo hizo, previa advertencia de que tal defecto no es formal, que fuera susceptible de haberse ordenado la corrección de la demanda, puesto que se trata del objeto de la pretensión, asunto exclusivo de la órbita del demandante y por ello no trasciende la potestad del juez, quien no puede exigirle al actor la inclusión de

una nueva pretensión, y que por lo mismo no es absoluta la proscripción de las sentencias inhibitorias, según sentencia C-666 de 28 de noviembre de 1996 de la Corte Constitucional. II.- EL RECURSO DE APELACIÓN La actora presentó recurso de apelación contra tal proveído, por razones que se resumen en que éste no consulta las modernas orientaciones del derecho procesal que proscribe la existencia de fallos inhibitorios, pues configuran denegación de justicia; que no se justifica que el Tribunal Administrativo de Bolívar, luego de tramitar un proceso durante 10 largos, profiera dicho fallo, que no condena ni absuelve a la parte demandada, por lo cual la doctrina moderna cuestiona tales fallos. Al punto cita al tratadista Hernán Fabio López. Sostiene que no comparte el criterio formalista aplicado, que incluso viola la Constitución Política, pues el Tribunal no leyó la demanda, pues de haberlo hecho hubiera decidido de fondo con base en un análisis meticuloso de todos los hechos, pruebas y argumentos jurídicos expuestos a lo largo de estos 10 años, pues el acápite VII de la demanda, denominado normar violadas y concepto de la violación, indica que el cuestionamiento cobijó no solo las órdenes de no atraque y demás dirigidas concretamente a la actora, sino también las resoluciones mencionadas en la providencia como omitidas, por lo que en conclusión esa resolución fue cuestionada. Finalmente dice que reitera los argumentos expresados en la demanda y en el alegato de conclusión para fallo.

III.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.- La actora, en memorial donde reseña la actuación procesal, reafirma que el contenido de la demanda intrínsicamente comprende la demanda contra la Resolución No. 5 de 1996, para lo cual basta observar el acápite de CONCEPTO DE LA VIOLACION, en el cual se hace expresa mención de ella y de su parte motiva. Igualmente reitera su acusación de formalista contra la sentencia apelada. En escrito adicional y extemporáneo dice dar alcance al anterior. IV.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. Vistos los antecedentes atrás reseñados, la causa se contrae a establecer si hay acto administrativo susceptible de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en la demanda que ha dado lugar al sub lite. 2ª. Al efecto se tiene que el primero de los actos demandados es la comunicación fechada 7 de marzo de 1996, identificada con el núm. PTC.122.96, suscrita por el gerente de la Empresa Promotora de Turismo, Ferias y Espectáculos Públicos de Cartagena de Indias, “Proturismo”, visible a folio 29 del expediente, cuyo tenor es el siguiente: “Cartagena D.T.Y C. 7 de marzo de 1996 PTC.122.96

Señores:

MARITIMA SAN ANDRES

Att.: Almirante Guillermo Uribe

Gerente

Cartagena La Junta Directiva de la Empresa Promotora de Turismo, Ferias y espectáculos Públicos de Cartagena de Indias, “Proturismo”, aprobó la resolución No. 5 que adjuntamos y que se explica por si sola. Es deber de esta Gerencia darle cumplimiento a las ordenes demandas de la Junta Directiva, en consecuencia, a partir del día 19 de marzo de 1996, se prohíbe el atraque de embarcaciones de Cabotaje Mayor en el Muelle de la Bodeguita. De no acatar el contenido de la presente comunicación en la fecha anotada, estamos previniéndole en el sentido de que a partir de la fecha límite 19 de marzo de 1996 se prohibirá el atraque, embarque y manipuleo de carga mediante la fuerza pública. Atentamente, P/P FABIAN AUGUSTO DE LA ESPRIELLA PIÑERES Gerente” El otro es la comunicación de 22 de marzo de 1996, PTC.126.96, del mismo funcionario, en la cual le dice a la actora que es “para reiterarle lo decidido por la Junta Directiva de esta Empresa en el sentido de no permitir la Operación de Embarcaciones de Cabotaje Mayor en el Muelle de la Bodeguita, a partir del 19 de marzo de 1996”, la cual le agradece acatar y le da varias razones relacionadas con el impacto en la estructura del muelle, así como en el medio ambiente del sector y en la seguridad de las personas que circulan por él (folios 167 y 1689. 3ª. Sobre tal cuestión, la Sala observa que le asiste razón al a quo, en el sentido de

que los actos demandados no son los que contienen la decisión que enuncian, sino que como claramente se aprecia en sus contenidos, son simples comunicaciones sobre la adopción de la misma por otra autoridad y sus efectos, e incluso no eran necesarias por par tratarse de un acto administrativo general, para cuya obligatoriedad y cumplimiento bastaba su publicación; de suerte que su aplicación bien pudo haberse dado sin necesidad de tales comunicaciones, pues una vez publicado, la autoridad encargada de hacerla cumplir quedaba legitimada y obligada para adelantar las actividades u operaciones administrativas o policivas para ese efecto. Por consiguiente, es claro que tales oficios o comunicaciones corresponden a simples actos de información y advertencias sobre una decisión previamente adoptada y sus implicaciones obvias, luego no son un acto administrativo, por tanto no son susceptibles de control con fines de su nulidad por esta jurisdicción. 4ª. La actora aduce ahora que la demanda también está dirigida contra la Resolución No. 05 de 1996 de la Junta Directiva de la Empresa Promotora de Turismo, Ferias y Espectáculos Públicos de Cartagena de Indias, “Proturismo”, y que al respecto debe interpretarse la demanda y así asumir el juzgamiento del fondo de la misma, y que al no haber procedido así el a quo incurrió en exceso de formalismo. La Sala observa que es cierto que en la demanda se cuestiona dicha resolución, pero también lo es que además de ella se cuestionan con igual énfasis otros actos administrativos de las principales autoridades administrativas del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (Concejo y Alcalde Mayor), de donde con igual razón habría

que tenerlos como demandados sin que, tal como ocurrió con la aludida resolución, se incluyeran en las pretensiones de la demanda o, en su lugar, sustituir la voluntad de la accionante para determinar entonces, cuáles de esos actos administrativos son los demandados y cuáles no. Es claro que el ataque que le hace a tales actos es a título de fundamentos de los oficios acusados, luego entrar en esta a instancia a hacer distinción entre los mismos con el fin de tratar de precisar el objeto de la demanda, es ni más ni menos que modificar sus términos o su contenido, esto es, modificar la demanda, lo cual es sabido que tiene su oportunidad procesal, que no es justamente el recurso de apelación. De suerte que no es compatible con el debido proceso y, específicamente, con el derecho de defensa, que so pretexto de la interpretación de la demanda, el juez sea quien la mejore, modifique o corrija, pues ello es del resorte exclusivo de la parte actora y se encuentra limitado a la oportunidad y trámite procesales respectivos, para la efectiva protección del derecho de defensa, de allí que la sala considere que el a quo no desatendió su deber de interpretar la demanda. Por otra parte, también es cierto que la decisión inhibitoria está proscrita en el derecho procesal colombiano, pero también lo es que esa proscripción presupone el cumplimiento de los supuestos sustanciales de toda acción, uno de los cuales es que el objeto de la demanda sea enjuiciable y, como tal, de la competencia de la jurisdicción, en este caso, de la contencioso administrativa, y aquí está evidenciado que dicho objeto no es susceptible de enjuiciamiento por no ser acto administrativo,

por consiguiente el a quo no podía tomar decisión sobre el fondo del asunto. Lo anterior hace que exista ineptitud sustancial de la demanda y, la Sala, sin más consideraciones que las expuestas, declarará probada la correspondiente excepción y confirmará la sentencia en cuanto se inhibió frente a la demanda, habida cuenta de la evidente improcedibilidad de la misma. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- DECLÁRASE probada de oficio la excepción de inepta demanda por carencia de objeto susceptible de conocimiento por esta jurisdicción. Segundo. CONFÍRMASE la sentencia apelada en cuanto se INHIBE de decidir sobre el fondo del proceso. Tercero.- No se condena en costas en esta instancia a la parte recurrente. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 1° de junio de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso