CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-2005-02128-01(PI)-2006

CONCEJAL - Pérdida de investidura por elección de personera inhabilitada: no es causal de inhabilidad ni de pérdida de investidura / REGIMEN DE PROHIBICIONES AL CONCEJAL - No es causal de inhabilidad ni de pérdida de investidura: elección personero inhabilitado La controversia se circunscribe a establecer si la elección que recae sobre una persona inhabilitada constituye causal de violación al régimen de inhabilidades para quien da su voto favorable a tal elección. Para la Sala tal circunstancia no está enmarcada como causal de violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, prevé:"…". Como se puede observar, en las conductas descritas no encuadra la señalada en la demanda como fundamento de la pretensión de pérdida de investidura. Ahora, es cierto que la violación a tal prohibición configura una falta disciplinaria, empero no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma razón, de pérdida de investidura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil seis (2006).

Radicado número: 13001-23-31-000-2005-02128-01(PI)

Actor: REINALDO PARRA LORA

Demandado: JORGE ACOSTA BALLESTAS Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del actor contra la sentencia de 14 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se denegó las pérdidas de investidura de los Concejales del Municipio de San Juan Nepomuceno, señores

JORGE ACOSTA BALLESTAS, ALVARO BETANCOURT SALCEDO, JORGE

ROMERO ROMERO, PEDRO TÁMARA LORA, JOSÉ TOMÁS BARRIOS

LOBELO, GUSTAVO JOSÉ CASTILLO ACEVEDO, DARIELA GARCÍA ALEMAN,

EDGARDO SARABIA BARRIOS, NESTOR BENJAMÍN GUZMÁN y RAUL

DOMÍNGUEZ GÓMEZ.

I-. ANTECEDENTES I.1-. El señor REINALDO PARRA LORA, a través de apoderada, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, tendiente a que se decrete la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de San Juan Nepomuceno,

señores JORGE ACOSTA BALLESTAS, ALVARO BETANCOURT SALCEDO,

JORGE ROMERO ROMERO, PEDRO TÁMARA LORA, JOSÉ TOMÁS BARRIOS

LOBELO, GUSTAVO JOSÉ CASTILLO ACEVEDO, DARIELA GARCÍA ALEMAN, EDGARDO SARABIA BARRIOS , NESTOR BENJAMÍN GUZMÁN Y RAUL DOMÍNGUEZ GÓMEZ, por haber postulado y elegido como Personera Municipal a BELKIS RODRÍGUEZ SARMIENTO, estando legalmente inhabilitada para el

cargo. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que los demandados, en sesión extraordinaria de 10 de enero de 2005, conforme consta en el Acta núm. 004, eligieron como Personera Municipal para el período comprendido del 1º de marzo de 2004 al 28 de febrero de 2007, a la señora BELKIS RODRÍGUEZ SARMIENTO, persona esta que fue sancionada con destitución por Resolución 013 de 23 de agosto de 2005, de la Procuraduría Regional de Bolívar. I.3-. Los demandados, a través de apoderados, al contestar la demanda, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones alegando, en esencia, que el Concejo Municipal no se reunió en la fecha que indica la actora; que sí lo hizo el 10 de enero de 2004 para la elección de Personera; que no han violado el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y menos aún el artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Aducen que cuando hicieron la elección no tenían conocimiento de que la aspirante estaba incursa en inhabilidad, lo que quiere decir que ella los asaltó en su buena fe. Consideran que la violación al régimen de inhabilidades no es causal de pérdida de investidura en la Ley 617 de 2000; que la conducta censurable sería la de la ex personera; y que e todo caso se está ante la presencia de una demanda temeraria. Estiman que no tenían porqué conocer la inhabilidad pues la aspirante se crió y se hizo profesional residiendo en San Cayetano y ninguno la conoció como abogada;

que habiéndose posesionado en enero de 2004, no tenían por qué saber del contrato celebrado por la Personera el 1º de julio de 2003 que dio lugar a la sanción. En su opinión, el acto de elección es uno solo, por lo que debió demandarse a todos los concejales que participaron en él y no únicamente a parte de ellos. Sostienen que la demanda es inepta, porque no precisa el concepto de la violación de las normas citadas y la presunta responsabilidad de los demandados; y que ni en la Ley 136 de 1994, ni en la Ley 617 de 2000, ni en la Constitución Política, se consagra la tipificación de la conducta que de origen a la pérdida de investidura. El Concejal Edgardo Sarabia Barrios afirma que el desconocimiento de la inhabilidad se debió a que el ex presidente del Concejo señor Alvaro Alberto Barrios Sánchez ocultó, junto con la elegida, el contrato de asesoría celebrado con la Presidencia del Concejo y que los Concejales fueron asaltados en su buena fe. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pérdidas de investidura, en esencia, porque de las providencias emanadas de la Procuraduría, que sancionaron a la señora Belkis Rodríguez Sarmiento, así como de las pruebas recaudadas en el proceso, se evidencia que los Concejales demandados no tenían conocimiento, al momento de la elección, de que la citada señora se encontraba inhabilitada para ejercer el cargo. Resalta que si bien es cierto que la ley prohíbe y contempla como falta gravísima

para los Concejales nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad o conflicto de intereses, es apenas elemental determinar, aunque las normas no lo precisen, que tal proceder es sancionable cuando existe el elemento “a sabiendas”. Destaca que existe diferencia entre la violación al régimen de inhabilidades de los Concejales y la transgresión al régimen disciplinario; y de las normas que regula uno y otro se desprende que no es causal de inhabilidad o incompatibilidad elegir a funcionarios del orden municipal o distrital que estén incursos directamente en alguna causal de inhabilidad o incompatibilidad; y quien debe responder por actuar en contra de la ley es el elegido en tales condiciones. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del actor aduce como motivo de inconformidad con la sentencia impugnada, en primer término, que al admitir la demanda el Tribunal debió decretar la suspensión provisional de la elección de los demandados; y, en segundo lugar, que los demandados incurrieron en una falta disciplinaria gravísima, causal que no fue tenida en cuenta en la solicitud de pérdida de investidura. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, por cuanto, la suspensión provisional solicitada es improcedente en esta clase de procesos; y, además, porque el proceso disciplinario y la acción de pérdida de investidura participan de una naturaleza jurídica distinta, por lo que las disposiciones del

Código Disciplinario único no son aplicables a la pérdida de investidura. Que la causal alegada en contra de los demandados, contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 nada tiene que ver con las causales de pérdida de investidura previstas para los Concejales. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que la solicitud de suspensión provisional de la elección de los demandados, medida cautelar, por demás ajena a esta clase de procesos, fue desechada en el auto admisorio de la demanda, oportunidad pertinente para ello, razón por la cual se abstiene la Sala de analizarla como inconformidad frente a la sentencia, pues por obvias razones no fue objeto de estudio en la misma. En este caso está probado dentro del proceso que los demandados ostentan la calidad de Concejales del Municipio de Juan Nepomuceno (Bolívar) para el actual período constitucional (folio 10); e igualmente se encuentra acreditado que el 10 de enero de 2004no de 2005 como erróneamente se afirma en la demanda-, se eligió como Personera de dicho Municipio a la señora BELKIS ROCÍO RODRÍGUEZ SARMIENTO (folio 16); y que la misma fue destituida por la Procuraduría Provincial de El Carmen de Bolívar por encontrarse inhabilitada para ejercer dicho cargo en razón de haber celebrado contrato con el Municipio de Prestación de Servicios Técnicos Profesionales del 1º de julio al 30 de septiembre de 2003 (folios 23 a 47). La controversia se circunscribe a establecer si la elección que recae sobre una persona inhabilitada constituye causal de violación al régimen de inhabilidades

para quien da su voto favorable a tal elección. Para la Sala tal circunstancia no está enmarcada como causal de violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, prevé: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la

celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha." Como se puede observar, en las conductas descritas no encuadra la señalada en la demanda como fundamento de la pretensión de pérdida de investidura.

El artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto

grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculados por los mismos lazos con servidores públicos; esta prohibición también está consagrada en términos similares en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994. Ahora, es cierto que la violación a tal prohibición configura una falta disciplinaria, empero no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma razón, de pérdida de investidura. Es oportuno traer a colación que la Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2003 (Expediente 8729, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), precisó, y ahora lo reitera, que la violación a esta prohibición no implica violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no constituye causal de pérdida de investidura. En efecto, sostuvo la Sala en la precitada sentencia: “...en lo que hace al nombramiento de la esposa y compañera permanente de dos ediles por el concejal demandado, cabe decir que... ese hecho no constituye causal de pérdida de investidura sino violación de la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, consistente en que los cónyuges o compañeros permanentes de los miembros de juntas administradoras locales no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas, y se observa que la violación de las prohibiciones no está señalada en el artículo 48 como causal de pérdida de investidura de los

servidores públicos mencionados en ese artículo”. Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de mayo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIA SANZ TOBON