CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-2006-00798-01-2018

OBLIGACIÓN ADUANERA – Naturaleza / OBLIGACIÓN ADUANERA – Responsables / DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANALES NACIONALES DIAN – Facultad de fiscalización y control aduanero / SANCIÓN A APLICAR

CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA – Sujetos pasivos

[N]o es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera, sino que es necesario determinar además la participación que el importador o declarante o los demás sujetos atrás referidos hayan tenido en la operación de importación, en particular, en los hechos que dieron lugar a la aprehensión, toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 17 de noviembre de 2016, Radicación 08001-23-31-000-2010-00727-01; y 3 de julio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2009-00253-01, C.P. Guillermo Vargas

Ayala. DEPOSITARIO DE LA MERCANCÍA – Su responsabilidad debe analizarse en relación con las obligaciones que se deriven de su intervención [R]esulta evidente que el requerimiento ordinario nro. 0039 del 1º de febrero de 2005 no podía efectuarse al depositario de la mercancía puesto que ésta se había entregado al importador con autorización expresa de la DIAN y el resto había sido decomisada por la misma autoridad y todo ello se realizó con el cumplimiento de

las especificas obligaciones que, en virtud de las normas analizadas en el marco teórico expuesto, le correspondía cumplir al usuario comercial. En consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando afirma que el a quo no analizó correctamente las obligaciones del usuario de la Zona Franca, toda vez que, contrario a ello, evidenció el cumplimiento efectivo de las mismas con la constatación de cada uno de los documentos allegados a la actuación, entre los que se encuentran las Declaraciones de Importación con las constancias de levante, el acta de decomiso de las mercancías restantes y las autorizaciones expresas que (sic) dar libre entrada al territorio nacional, previa constatación del peso en concordancia con lo autorizado por la autoridad aduanera.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 393

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA - DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-2006-00798-01

Actor: IMPORTACIONES Y EXPORTACIONES INTERNACIONALES LTDA. –

INTERIMEX LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Referencia: Confirma decisión que accedió a las pretensiones de la demanda

– Se analiza la responsabilidad del usuario comercial como depositario de las mercancía objeto de importación. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2009, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Importaciones y Exportaciones Internacionales – INTERIMEX LTDA.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda La sociedad Importaciones y Exportaciones Internacionales – INTERIMEX LTDA., en adelante INTERIMEX, mediante apoderado judicial, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en adelante DIAN, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1.1. La Resolución nro. 001909 del 26 de septiembre de 20052, por medio de la cual el Jefe de la División de Liquidación Aduanera de la Administración 1 Folios 1 a 27 del cuaderno número 1 2 El acto administrativo obra a folios 38 a 47 del cuaderno número 1

Especial de Aduanas de Cartagena, impuso a la sociedad INTERIMEX sanción pecuniaria por valor de $559.429.330.00, por operación de contrabando, con fundamento en lo establecido por el artículo 503 del Decreto 2685 de 19993. 1.1.2. La Resolución nro. 000040 del 12 de enero de 20064, expedida por el Jefe

de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena que resolvió el recurso de reconsideración, en el sentido de confirmar el acto administrativo anterior, en todas sus partes. 1.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: “3. […] se ordene a la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, reconocer que mi mandante no es responsable de la infracción por el contrabando y, en consecuencia, no le adeuda suma

alguna a la NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES – ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE

CARTAGENA.

4. Que se condene en costas a la NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE CARTAGENA, en los términos señalados en el artículo 171 del C.C.A. conforme lo modificó el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

5. Que se ordene que a la sentencia favorable se le dé cumplimiento en los términos previstos por el artículo 176 del C.C.A. y se haga efectiva de conformidad con el artículo 117 ibídem.

6. Que se reintegren las sumas de dinero que llegaren a pagar a título de sanción o caución fijada por el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, 3 “Por el cual se modifica la legislación aduanera”. El inciso primero de la norma referida establece: SANCIÓN A APLICAR CUANDO NO SEA POSIBLE APREHENDER LA MERCANCÍA. <Artículo derogado a partir del 22 de marzo de 2016, por el artículo 674 inciso 1o. numeral 1o. y artículo 676

del Decreto 390 de 2016. El texto vigente para la época de tramitación del proceso establecía: “Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso”. 4 El acto administrativo obra a folios 61 a 80 del cuaderno número 1 debidamente indexadas o corregidas, más los intereses de rigor a la tasa legal más alta, desde cuando el pago se hizo efectivo y hasta el momento del reintegro”5.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante Oficio 01600 del 14 de noviembre de 2004, la División de Fiscalización Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena le informó a la División Jurídica de la misma entidad que, con base “en denuncias realizadas por terceros, hizo seguimiento a la mercancía amparada en el documento de transporte PAP3729 de Octubre 6 de 2004, consignado a nombre

de COMERCIALIZADORA ATLANTIC ENTERPRISE LTDA. Y/o ZONA FRANCA

COMERCIAL BODEGA 7 CARTAGENA”.

La mercancía ingresó a las bodegas de INTERIMEX en la Zona Franca de Cartagena, con el Formulario de Ingreso nro. 91616053 del 12 de octubre de

2004, la factura comercial 163 del 30 de septiembre de 2004 y B/L PAP3729 del 6 de octubre de 2004. 2.2. Según Auto 1230 del 15 de octubre de 2004, la Administración Especial de Aduanas de Cartagena comisionó a funcionarios de la División de Fiscalización para efectuar diligencia de control al usuario Zona Franca INTERIMEX, visita en la que se levantó el acta nro. 3092 de la misma fecha, advirtiendo que “… la mercancía correspondiente a Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda. queda en seguimiento y no se podrá disponer de ella so pena de incurrir en la sanción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999… se advierte al usuario que la mercancía inventariada durante la presente diligencia no puede salir de las instalaciones de la zona franca comercial”6. 5 Folios 2 y 3 del cuaderno número 1 6 Folio 33 del cuaderno número 1 2.3. La DIAN autorizó las Declaraciones de Importación de parte de las mercancías y otorgó el levante correspondiente y en relación con la otra parte practicó la aprehensión y decomiso de las mismas y las retiró de las bodegas del usuario comercial. 2.4. El 1º de febrero de 2005, el Jefe de la División de Fiscalización Aduanera profirió la Resolución nro. 00039, por medio de la cual realizó Requerimiento Ordinario INTERIMEX para que aportara copias legibles de los documentos que acreditaran la introducción legal de las mercancías ingresadas a sus instalaciones mediante documento de transporte PAP3729 y lista de empaque o, en su defecto,

pusiera a disposición la mercancía mencionada, para lo cual le concedió un plazo de diez (10) días. 2.5. La sociedad contestó el requerimiento ordinario, mediante escrito radicado el 10 de febrero de 2005 al que allegó documentos que –a su juicio– acreditaban que la mercancía había ingresado en forma legal a sus instalaciones. Relacionó la parte de la mercancía que salió amparada con el formulario de Zona Franca nro. 91616401, junto con las declaraciones de importación y sus respectivos levantes e informó que la otra parte fue aprehendida por los funcionarios autorizados por la DIAN quienes la trasladaron a ALMAGRARIO, según consta en el acta de inspección aduanera nro. 3110 del 26 de octubre de 2004, firmada por los funcionarios Luis Ortega, Yasmin Puentes y Mario A. Imbet. 2.6. Mediante auto nro. 50063 del 2 de marzo de 2005, la División de Fiscalización Aduanera ordenó la apertura del expediente nro. CU040550063 contra INTERIMEX, por la presunta comisión de la infracción establecida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 “Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida o transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera”7. 7 Folio 35 del cuaderno número 1 2.7. El 31 de marzo de 2005, la misma dependencia profirió el Requerimiento Especial Aduanero nro. 00104, en el que propuso a la División de Liquidación

Aduanera sancionar a INTERIMEX con multa equivalente a $559.429.336, por la infracción administrativa aduanera contenida en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, correspondiente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía que no se puso a disposición de la DIAN8. 2.8. El Requerimiento Especial Aduanero fue notificado por correo el 6 de mayo de 2005 al representante legal de la sociedad INTERIMEX. 2.9. La sociedad requerida, por intermedio de apoderada, contestó el Requerimiento Ordinario, manifestando que se limitó a prestar el servicio de almacenamiento solicitado por el importador Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda., y por la sociedad de Intermediación Aduanera SIA ACODES, de una mercancía procedente de Panamá que ingresó al país el 6 de octubre de 2004, por lo que no asumió las calidades de importador o declarante. Manifestó que sólo permitió el retiro de las mercancías cuando, realizadas las inspecciones aduaneras, se autorizó el levante, previa declaración de importación y pago de los tributos correspondientes y la parte que no fue legalizada fue aprehendida por la DIAN. 2.10. El 26 de septiembre de 2005, la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, profirió la Resolución nro. 001909, en la que impuso a la sociedad INTERIMEX, en su calidad de Usuario Comercial de la Zona Franca de Cartagena, sanción pecuniaria por valor de $559.429.330.00, por operación de “contrabando”, con fundamento en lo

establecido por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, “por no poner a disposición dentro del término establecido una mercancía solicitada por la autoridad aduanera exigida mediante Requerimiento Ordinario No. 000986 del 1º de febrero de 2005, además de no garantizarle a la DIAN los controles que le 8 En esta oportunidad no tipificó la infracción aduanera. corresponde las respectivas constancias de inventario y cumplimiento en general de las normas aduaneras que regulan la materia (sic)”.9 2.11. Contra la anterior decisión, la apoderada de la sociedad interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la División Jurídica Aduanera, mediante Resolución nro. 000040 del 12 de enero de 2006, que confirmó la sanción. 2.12. La anterior Resolución le fue notificada a la representante legal de la sociedad demandante por correo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 567 del Decreto 2585 de 199910.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Infracción de normas de superior jerarquía La parte actora citó como normas infringidas las establecidas: (i) en la Constitución Política artículos 2, 4, 6, 29 y 121; (ii) en el Decreto 01 de 1984, artículos 3, 84 y 85, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 1998; (iii) en el Decreto 2685 de 1999; (iv) en el decreto 1161 de 2002 y (v) en el Decreto 2233 de 1996.

Consideró que la DIAN desconoció el principio de legalidad de las infracciones

aduaneras, toda vez que impuso la sanción con fundamento en una supuesta orden verbal de inmovilización de las mercancías que no profirió y que fue desvirtuada con las pruebas obrantes en el proceso. A su juicio, se desconoció el artículo 3º, en concordancia con los artículos 10, 87 y 118 del Decreto 2685 de 1999, por cuanto la sociedad INTERIMEX dentro del proceso no tuvo la calidad de declarante ni de importador, principales obligados en el proceso, sino de usuario comercial, por lo que no es posible que se le imponga la sanción como primer y único obligado. Consideró, en consecuencia, que se le impuso una sanción que no le corresponde como sujeto pasivo, en la medida en que los principales obligados – 9 Folio 38 del cuaderno número 1 10 El oficio obra a folio 185 del cuaderno anexo número 2 Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda., y SIA ACODEX Ltda., importador e intermediador aduanero, respectivamente, no fueron requeridos para poner a disposición la mercancía, de tal manera que no se valoró la intervención de cada uno de los sujetos y “ni siquiera frente al requerimiento se determinó cuál era la causal de aprehensión para al final, mediante acto administrativo 000040 del 12 de enero de 2006, cuando señalar al terminar el procedimiento que la causal es mercancía no declarada”11 (sic para lo transcrito). 3.2. Falsa motivación 3.2.1. La sociedad demandante argumentó que existió falsa motivación cuando se afirmó en los actos administrativos que en el expediente obra plena prueba de que

a la sociedad se le impartió la orden verbal de inmovilizar las mercancías, circunstancia que siempre fue negada por INTERIMEX y que en las decisiones se da como admitida. 3.2.2. Afirmó que no existe resolución motivada que ordene la aprehensión o la inmovilización de la mercancía amparada en el B/L PAB3729 del 6 de octubre de 2004, de tal manera que salió de la Zona Franca con autorización de los funcionarios de la DIAN, quienes autorizaron las declaraciones de importación y el levante de las mercancías. 3.2.3. Manifestó que, como consecuencia de la salida de las mercancías y del retiro por parte de la DIAN para ser trasladadas a ALMAGRARIO, no quedó saldo en bodegas, ni peso o bulto sobrante. 3.2.4. La DIAN, por intermedio de sus funcionarios, ha venido incurriendo en error al concluir que existe un peso mayor, cuando en realidad lo que hace es contabilizar doblemente una misma declaración que corresponde a la número 23830012221939. 3.3. Violación del debido proceso 3.3.1. Desconocimiento del artículo 509 del Estatuto Aduanero que establece el término para proferir el Requerimiento Especial Aduanero y precisa que el mismo deberá contener una relación detallada de los hechos y la causal de 11 Folio 24 del cuaderno número 1. aprehensión, aspecto que no fue incluido en el requerimiento que, además, fue extemporáneo. 3.3.2. Las resoluciones censuradas no se pronunciaron de fondo sobre los argumentos expuestos por INTERIMEX, circunstancia que desconoce lo dispuesto

en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo. 3.3.3. No resultaba posible aplicar sanción por imposibilidad de aprehender las mercancías, por cuando “por haber sido consumida, o destruida, o transformada o no haberse puesto a disposición de la DIAN”, por cuanto en este caso hubo aprehensión de la mercancía y la que no fue objeto de tal medida, salió de la Zona Franca con autorización de la DIAN.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto admisorio de la demanda Mediante auto del 13 de diciembre de 200812, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar, admitió la demanda y dispuso la notificación del Director General de la DIAN. 4.2. Contestación de la demanda La DIAN, por intermedio de apoderado especial, presentó escrito de contestación de la demanda,13 en el que precisó la situación fáctica que originó el proceso administrativo sancionatorio y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Como argumentos de defensa presentó los siguientes: 4.2.1. Legalidad de los actos demandados 12 Folio 136 del cuaderno número 1 13 Folios 140 a 168 del cuaderno número 1 El apoderado de la parte demandada afirmó que, de conformidad con el artículo 3º del Decreto 2685 de 1991 son responsables de las obligaciones aduaneras el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de las mercancías. Así mismo, son responsables “de las obligaciones que se deriven de su intervención el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el

intermediario y el declarante, en los términos previstos en este decreto”. Precisó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 393 ejusdem, el usuario operador deberá autorizar todo ingreso y salida de bienes, de manera temporal o definitiva de la zona franca industrial. Transcribió los artículos 393, 394, 399, 232-1, 502 y 503 del Estatuto Aduanero, para precisar que la sociedad demandante fue sancionada en su condición de Usuario Comercial, por no poner a disposición de la DIAN la mercancía solicitada en el Requerimiento Ordinario 000986 del 1º de febrero de 2005 y no garantizarle a la autoridad aduanera los controles que le corresponde y por incumplir, en general, las normas aduaneras que regulan la materia. Transcribió in extenso las consideraciones expuestas en los actos administrativos censurados y citó los conceptos de la DIAN que guardan relación con el objeto del debate, para concluir, en cuanto a la estructuración de la infracción que: “a) Pueden ser sujetos activos de la infracción: El importador y el declarante de manera principal y por regla general. Pero igualmente pueden serlo el propietario, el tenedor, el poseedor, o aquel que se haya beneficiado con la operación, a quien de alguna manera intervino en la operación; b) Para determinar la responsabilidad de los posibles sujetos activos, es necesario valorar su intervención, el grado de participación en los hechos y los efectos de la participación. c) Es necesario que se configure una causal de aprehensión y decomiso, ya que la no puesta a disposición de la DIAN, el consumo,

destrucción o transformación, no son los hechos reprochables por la norma. d) En los procesos administrativos que se adelanten por parte de la DIAN para dar aplicación a lo previsto por el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, el tema de la prueba no se limita a demostrar si la mercancía se puso o no a disposición de la autoridad aduanera, previo requerimiento que se le haga al importador, sino que el tema de prueba, es decir lo que será objeto de debate es la configuración de una causal de aprehensión y decomiso, que convierta en ilegal la situación de una mercancía en el territorio nacional”14. Bajo el marco conceptual expuesto, precisó que la causal de aprehensión que se configuraría en este caso, sería la de mercancía no declarada, toda vez que la que se le solicitó a INTERIMEX no se encuentra amparada en una declaración de importación, por haberse detectado una diferencia entre la mercancía que físicamente se encontró en las bodegas frente a la lista de empaque, las declaraciones de importación y el acta de aprehensión 232 Fis del 26 de octubre de 2004. Relacionó las conclusiones de la visita practicada al usuario comercial, para concluir que “se encuentra demostrado con el análisis del material probatorio recaudado en el expediente que la mercancía relacionada en el Requerimiento Ordinario No. 989 del 1 de febrero de 2005 y que se solicitó a INTERIMEX LTDA poner a disposición de la DIAN se encuentra en una situación aduanera irregular porque no se encuentra amparada en declaraciones de importación, configurándose la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.6

del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999”.15 Aclaró que la mercancía respecto de la cual se sancionó a INTERIMEX es la que aparece relacionada en el Requerimiento Ordinario nro. 0039 del 1º de febrero de 2005, que representa la cantidad de mercancía que ingresó al territorio nacional, 14 Folio 154 del cuaderno número 1 15 Folio 156 del cuaderno 1 sin ser declarada ni pagar tributos aduaneros, pues allí se descontó la mercancía aprehendida y la que fue debidamente nacionalizada. Consideró que en la operación “le cabe responsabilidad al importador, al declarante y al mismo funcionario de la DIAN que le dio levante a las mercancías en esas condiciones”, por lo que dispuso remitir copia para que se investigara a las sociedades y al funcionario, penal y disciplinariamente. Con respecto a la actuación del usuario comercial, consideró que en su calidad de almacenadora intervino en la operación aduanera que se identificó como irregular y, en tal virtud, es un sujeto activo de la infracción prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999. Hizo referencia a la responsabilidad que les asiste a los usuarios comerciales de conformidad con lo dispuesto por los artículos 488 y 489 ejusdem, concluyendo que por las infracciones que se cometan, con ocasión de los trámites aduaneros responderán, en la medida de su intervención, sin perjuicio de las que a cada uno pertenezcan. 4.3. Alegatos de conclusión Surtida la etapa probatoria, por medio de proveído del 28 de agosto de 2008, se

corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, lo cual realizaron en los siguientes términos: 4.3.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN En escrito radicado el 30 de octubre de 200816, el apoderado judicial de la entidad demandada reiteró la situación fáctica que dio lugar al proceso; afirmó que los actos administrativos censurados se encuentran ajustados al ordenamiento 16 Folios 224 a 229 del cuaderno número 1 jurídico y que la entidad respetó el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad demandante. Argumentó que el depositario es responsable aduaneramente, por no poner a disposición la mercancía que ha sido aprehendida o inmovilizada bajo su custodia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º del Estatuto Aduanero.

4.3.2. INTERIMEX LTDA.

En escrito radicado el 30 de octubre de 200817, la sociedad demandante reiteró los fundamentos fácticos y jurídicos de las pretensiones de la demanda Insistió en el hecho, que consideró debidamente acreditado en el proceso, consistente en que la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, pasados diez (10) días de practicada la visita efectuada por el Jefe de Fiscalización y el funcionario de comercio exterior, autorizó por medio de sus funcionarios la salida de la mercancía, otorgando el levante correspondiente. Manifestó nuevamente que los actos administrativos censurados fueron expedidos con violación del derecho de defensa, toda vez que, de conformidad con el artículo

509 del Estatuto Aduanero, establecida la presunta infracción aduanera, la autoridad cuenta con el término de treinta (30) días para formular el Requerimiento Especial Aduanero, acto que debía contener una relación detallada de los hechos y la causal de aprehensión, aspectos que no se contemplaron en el documento el cual –insistió– fue notificado en forma extemporánea. 4.4. Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto. 17 Folios 231 a 239 del cuaderno número 1 4.5. Sentencia de primera instancia 4.5.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar18, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2009, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó al ente demandado “… que devuelva a INTERIMEX LTDA. la suma de dinero que la misma hubiere pagado por concepto de la multa impuesta en las resoluciones demandadas, debidamente indexada, lo anterior en caso de que la sociedad demandante efectivamente hubiera hecho el pago de la sanción impuesta”.19 4.5.2. La primera instancia estudió lo relacionado con los responsables de las obligaciones aduaneras, encontrando que al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2685 de 1999, con respecto al transportador, el agente de carga internacional, el depositario, el intermediario y el declarante, la responsabilidad depende exclusivamente de su intervención en la operación aduanera. 4.5.3. En el caso particular, encontró que la labor realizada por INTERIMEX fue la

de almacenamiento de una mercancía proveniente de Panamá, la cual sería importada al país por la sociedad Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda. De conformidad con lo anterior, analizó las obligaciones que le asisten al usuario comercial por el almacenamiento de las mercancías, al tenor de lo dispuesto por el artículo 114 del Decreto 2685 de 1999, precisando que no se limitan a recibir la carga, sino que exigen la entrega de una serie de documentos que le permitan determinar la legalidad de la mercancía. 4.5.4. Al valorar las pruebas allegadas a la actuación, encontró demostrado que la sociedad demandante “dio cumplimiento a lo dispuesto en las normas anteriores, ya que una vez llegó la mercancía, se recibieron los documentos exigidos, es decir, le fueron entregados el formulario de ingreso de mercancías No. 91616053, 18 Folios 240 a 257 del cuaderno número 1 19 Folio 257 del cuaderno número 1 de fecha 12 de octubre de 2004, que obra a folio 193 del expediente, así mismo fue entregada la factura comercial No. 163 de fecha 30 de septiembre de 2004 y el documento de transporte B/LPAP No. 3729, visible a folios 17 y 14 del cuaderno de pruebas, respectivamente”20. 4.5.6. En relación con el trámite administrativo sancionatorio, encontró que no reposaba prueba alguna de que en la diligencia practicada por la DIAN se hubiera llevado a cabo un inventario de la mercancía encontrada y tampoco de que se hubiera impartido una orden verbal de inmovilización, instrucción que fue desconocida en todas las instancias por la sociedad demandante.

4.5.7. El a quo precisó que compartía la afirmación de la parte demandada, referida a que la sanción se impuso por no poner a disposición de la DIAN las mercancías objeto del Requerimiento Ordinario nro. 0039 del 1º de febrero de 2005, sin embargo, destacó la imposibilidad en que se encontraba la sociedad demandante para atender el requerimiento, toda vez que “las mercancías habían salido ya de sus instalaciones, previa autorización de la DIAN y de la Zona Franca”21. Para sustentar lo anterior, transcribió el literal g) del artículo 409-1 del Decreto 2685 de 2009, en virtud del cual el usuario comercial debe permitir que la mercancía salga de sus instalaciones sólo en el momento en que el declarante, el importador o la sociedad intermediaria aduanera hayan cumplido los requisitos exigidos por la ley, lo cual hace referencia a la declaración de importación, el pago de los tributos correspondientes y el levante de las mercancías. Refirió los medios de convicción que acreditan el lleno de la totalidad de los requisitos exigidos para permitir la salida de las mercancías del almacenamiento y de lo expuesto concluyó: “No entiende esta Sala por qué la entidad demandada autoriza el levante de las mercancía si sobre la misma existía un orden verbal de 20 Folio 251 del cuaderno número 1 21 Folio 252 del cuaderno número 1 inmovilización, y por qué si la maniobra susceptible de sanción por contrabando consistió en presentar declaración de importación y pagar tributos aduaneros por bultos, cuando debía hacerse por unidad, aceptó las declaraciones de importación presentadas por la sociedad

Comercializadora Atlantic Enterprise Ltda. y la sociedad de intermediación aduanera ACODEX LTDA. en las que se declaraba la mercancía por bultos.”22 Adicional a lo anterior, anotó que la causal por la cual se impuso la sanción por contrabando consistió en que la mercancía no se encontraba amparada por una declaración de importación y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 118 del Decreto 2695 de 1999, los obligados a declarar las mercancías son los importadores, entendiendo por estos quienes realizan la operación de importación y, en el caso concreto la obligación de declarar la mercancía correspondía Atlantic Enterprise Ltda., y a ACODEX LTDA. quienes, en efecto, lo hicieron, siendo aceptadas sus declaraciones por la DIAN. Con respecto a la pretensión de restablecimiento del derecho, encontró que en el proceso no se acreditó por parte de la sociedad demandante que efectivamente hubiera realizado el pago de la multa impuesta en los actos demandados, por lo que condicionó el reconocimiento a que efectivamente se hubiera pagado la suma y precisó que en caso de que ello haya ocurrido deberá indexarse con la formula: Va = Vh Índice Final Índice Inicial 4.6. Recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas