CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-2008-00289-01-2009

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que negó la suspensión provisional / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se decomiso de una mercancía / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No procede porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal De la simple confrontación de la norma acusada con la disposición acusada como infringida no advierte la Sala que surja su violación manifiesta u ostensible, siendo indispensable entrar a examinar la actuación administrativa surtida para determinar si se surtieron con cumplimiento al principio de eficacia. Todo ello implica un examen de la legalidad de los antecedentes administrativos de los actos demandados para determinar la ocurrencia del quebrantamiento de la mencionada disposición, circunstancias propias del momento de decidir de fondo y no de esta etapa procesal. Tampoco se satisfizo la exigencia de allegar prueba siquiera sumaria se limitó a hacer afirmaciones basadas en un supuesto implícito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil nueve (2009) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00289-01

Actor: INVERSIONES EN RECREACION, DEPORTE Y SALUD S.A

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora contra el auto de 25 de julio de 2008, por el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA INVERSIONES EN RECREACIÓN, DEPORTE Y SALUD S.A. –INVERDESA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad de las Resolución 1890 de 2007 (14 de noviembre), mediante la cual la División de Fiscalización Aduanera –Administración Especial de Aduanas de Cartagena, decomisó unas mercancías y 00299 de 2008 (18 de febrero), por la cual se resolvió el recurso de reconsideración.

A título de restablecimiento, solicitó que la devolución de la mercancía decomisada en el mismo estado de funcionamiento en que se aprehendió o, en su defecto, el valor de la misma, debidamente indexado.

2. LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Puso de presente que el Decreto 2685 de 1999 dispone que contra el acta de aprehensión el afectado puede formular objeciones y solicitar la «Garantía de reemplazo de aprehensión» para que la Administración le restituya las mercancías aprehendidas al momento de presentar una garantía, por valor de la mercancía decomisada.

Señaló que en el escrito de objeciones controvirtió el avalúo de las mercancías

para constituir la «Garantía de reemplazo de aprehensión», no obstante la Administración nunca se pronunció al respecto y, en consecuencia, no pudo a acceder a constituir la garantía. Asegura que dicha petición violó el principio de la eficacia instituido en el artículo 2° del Decreto 2685 de 1999 e insiste que era necesario que se resolviera la objeción del avalúo de las mercancías, porque ello le causó un perjuicio sustancial ya que los activos de la empresa decomisados están encaminados al cumplimiento de su objeto social.

3. EL ACTO ACUSADO Mediante la Resolución 1890 de 2007 (14 de noviembre) la DIAN, resolvió: «ARTÍCULO PRIMERO: Decomisar a favor de la Nación la mercancía a nombre de la compañía INVERDESA S.A., identificada con Nit. 830.033.206, bajo el cargo de mercancía NO PRESENTADA y NO DECLARADA de que trata el artículo 232 del Decreto 2685 de 1999 literal ‘b) Carezca de documento físico de transporte’; y en el artículo 232-1 literal ‘a) Cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación’, del mismo Decreto 2685 de 1999; en concordancia con las causales de aprehensión y Decomiso del artículo 502 del mismo Decreto, numerales 1-1. Cuando se oculte o no se presente a la autoridad aduanera mercancías que han arribado al territorio nacional’ y ‘1.6. Cuando la mercancía no se encuentre amparada en una

Planilla de Envío, Factura de Nacionalización o Declaración de Importación,

o no corresponda con la descripción declarada…’ La mercancía según DIIAM 3106011235 del 21 de Junio de 2007, corresponde a:

Í DESCRIPCIÓN DE UNIDA CANTID VALOR VALOR TOTAL

T MERCANCÍA D DE AD UNITARIO

E MEDID UNIDAD M A 1 MÁQUINA TROTADORA UND 12 15.550.994,55 186.611.934,

MCA LIFE FITNESS 6

MODELO 9500 HR

SERIALES THL352257,

HTL 345747, HTL356532, HTL346541, HTL346544, HTL345740, HTL346544, HTL345740, HTL346533, HTL352259, HTL352260, HTL345739,

HTL352500, HTL345744 2 BICICLETA ESTÁTICA UND 10 5.825.544,55 58.255.445,5

MCA LIF FITNESS

MODELO 9500 HR

SERIALES CBJ101847,

CBJ101849, CBJ101848, CBJ101850, CBJ101694, CEA665300, CEA665296, CEA665301,

CEA665299, CEA665298 3 BICICLETA ESTÁTICA UND. 2 3.510.286,86 7.020.573,72

MCA KEISER MOD

5421, SERIALES

5400023116, 5400023097 4 MÁQUINA ESCALADORA UND 1 2.907.909,55 2.907.909,55

MCA LIFE FITNESS

MODELO LS9100, SERIAL 219550 5 MÁQUINA ELÍPTICA, UND. 3 9.715.724,55 29.147.173,6

MCA LIF FITNESS 5

MODELO 9500 HR

SERIALES CTH101737,

Í DESCRIPCIÓN DE UNIDA CANTID VALOR VALOR TOTAL

T MERCANCÍA D DE AD UNITARIO

E MEDID UNIDAD

M A

CTH102744, CTH102712 6 MÁQUINA ELÍPTICA, UND. 3 9.715.724,55 29.147.173,6

MCA LIFE FITNESS 5

MODELO 9500 HR, SIN

SERIALES,

IDENTIFICADO CON LOS

CÓDIGOS 06284,

06283, 06285. […]»

II. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y negó la suspensión provisional con fundamento en que la Resolución acusada no transgrede las normas superiores alegadas y que se requiere del estudio de fondo, que es propio de la sentencia.

III. EL RECURSO Sostiene que al denegar al suspensión provisional el Tribunal erró pues la falta de pronunciamiento de la Administración respecto de su solicitud de «reemplazo de la aprehensión» le generó unos perjuicios por cuanto se le impidió cumplir con su objeto social.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA. Para que en este tipo de acción contenciosoadministrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida; 2) Que haya manifiesta

infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y, 3) Que se demuestre, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. Solicita la actora revocar el auto apelado en cuanto denegó la suspensión provisional del acto acusado argumentando en síntesis que la Administración le causó un perjuicio sustancial por cuanto no resolvió la objeción al avalúo de las mercancías aprehendidas, lo cual le impidió constituir garantía, en «reemplazo de la aprehensión» para cumplir con su objeto social. El artículo 2° del Decreto 2685 de 1999 en lo relativo al principio de eficacia, que la actora considera violado, dispone:

« ARTICULO 2. PRINCIPIOS ORIENTADORES.

Para la aplicación de las disposiciones contenidas en este Decreto se tendrán en cuenta, además de los principios orientadores establecidos en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo, los siguientes: a) Principio de eficiencia: los funcionarios encargados de realizar las operaciones aduaneras deberán tener en cuenta que en el desarrollo de ellas debe siempre prevalecer el servicio ágil y oportuno al usuario aduanero, para facilitar y dinamizar el comercio exterior.[…]» De la simple confrontación de la norma acusada con la disposición acusada como infringida no advierte la Sala que surja su violación manifiesta u ostensible, siendo indispensable entrar a examinar la actuación administrativa surtida para determinar si se surtieron con cumplimiento al principio de eficacia.

Todo ello implica un examen de la legalidad de los antecedentes administrativos de los actos demandados para determinar la ocurrencia del quebrantamiento de la mencionada disposición, circunstancias propias del momento de decidir de fondo y no de esta etapa procesal. Tampoco se satisfizo la exigencia de allegar prueba siquiera sumaria se limitó a hacer afirmaciones basadas en un supuesto implícito. Por los anteriores razonamientos, la Sala confirmará el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado de 25 de julio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto denegó la suspensión provisional de los actos acusados. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 14 de diciembre de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO