CE-SECCION PRIMERA-13001-23-31-000-2008-00361-01-2018

MERCADO CAMBIARIO - Operaciones que deben canalizarse / VIOLACIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO – Eventos / PRESUNCIÓN IURIS TANTUM – Admite prueba en contrario / INFRACCIÓN AL RÉGIMEN CAMBIARIO - Por introducir mercancía al territorio nacional sin declararla ante las autoridades aduaneras. Motonave. Embarcación [E]l arribo de la embarcación en mención al territorio aduanero Colombiano merecía ser considerado una importación que, como tal, a su vez, daba lugar, en principio, a la existencia de una obligación cambiaria, consistente en “canalizar” en los términos establecidos por el Banco de la República, el flujo de divisas correspondiente a esa operación aduanera, salvo que la parte accionante probara lo contrario, lo cual no ocurrió. Es por ello que, comoquiera que no existe reporte del cumplimiento de esa “canalización” y que la empresa actora no desvirtuó la existencia de la obligación cambiaria, no sorprende que la DIAN impusiera una sanción a la persona jurídica a la que identificó como “introductora” de la mercancía, luego de una lógica intelección que se reforzó en la presunción devenida del hecho de que el ingreso de la embarcación se dio por sitio no autorizado por la autoridad aduanera y sin mediar la condigna declaración de importación, con lo cual se materializó la presunción de violación de régimen cambiario contenida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, en armonía con lo normado en el artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999. […] Así las cosas, estaba

plenamente justificada la consecuencia aplicada por la autoridad aduanera en vista de tal incumplimiento. Recuérdese que la infracción del artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999 se da “Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el Régimen Cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, lo cual se apareja de “… una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar”, en este caso la importación del “Kristen”, que es lo presumido de las normas cambiarias, no siendo dable tampoco para este ad quem presumir un monto distinto, habida cuenta que ello no fue objeto de rogación en este proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 383 DE 1997 – ARTÍCULO 6 / LEY 488 DE 1998 – ARTÍCULO 72 / DECRETO LEY 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 3 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 5 DE MAYO DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 5 DE MAYO DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 4 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 5 DE MAYO DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 6 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 5 DE MAYO DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA –

ARTÍCULO 7 / RESOLUCIÓN EXTERNA 8 DE 5 DE MAYO DE 2000 DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CIVIL – 66 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 87 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 116 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 163 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 232-1 / DECRETO 1074

DE 1999 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

Demandante: SOCIEDAD AREDA MARINE FUEL C.I. S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 13001-23-31-000-2008-00361-01

Actor: SOCIEDAD AREDA MARINE FUEL C.I. S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 CCA). Sentencia de segunda instancia. Sanción por incumplimiento de obligaciones cambiarias.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la

parte demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección de Descongestión, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA1

La empresa SOCIEDAD AREDA MARINE FUEL C.I. S.A., por conducto de apoderado, presentó2 demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), a efectos de obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0509 de marzo 18 de 2008 y 1359 de agosto 21 de 2007, expedidas por la División Jurídica Aduanera y la División de Liquidación Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena respectivamente, por cuanto se profirieron violando flagrantemente el régimen constitucional y legal colombiano, por ello los citados actos administrativos están viciados de nulidad. SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior se restablezca en su derecho a la Sociedad AREDA MARINI UEL C.I S.A., identificada con Nit 806.002.165-1, exonerándola de hacer el pago de la sanción impuesta por la demandada y se proceda en forma inmediata al archivo del expediente sancionatorio cambiario. 1 Folios 1-23 del cuaderno 1. 2 El 21 de julio de 2008 (fl. 23 del cuaderno 1). 2 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

Demandante: SOCIEDAD AREDA MARINE FUEL C.I. S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia TERCERA. Solicito se condene en costas del proceso a la Unidad Administrativa Especial U. A. E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. PETICIÓN ESPECIAL. Se ordene suspender el proceso administrativo de cobro coactivo de la Sanción Cambiaria proferida por la demandada, que se adelanta por la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, contra mi representada, mientras se desarrolla y finaliza este proceso, toda vez que el pago de esta monumental e ilegal sanción tendría efectos económicos catastróficos para AREDA MARINE FUEL C.I. S.A., el cual la condenaría irremediablemente a su desaparición.”3. 1.2. HECHOS El libelista los narró, en síntesis, así: 1.2.1. La compañía panameña TRIDON INVENSMENTS LTDA, propietaria del buque “Kristen”, contrató con la empresa colombiana COTECMAR S.A. la reparación y mantenimiento de la nave. 1.2.2. COTECMAR S.A. celebró contrato con el agente marítimo de Cartagena MUNDINAVES LTDA para que este último se encargara de los trámites de legalización e ingreso de la embarcación a Colombia, en donde estaría de manera transitoria, mientras se cumplía con los arreglos pactados. 1.2.3. AREDA MARINE FUEL C.I. S.A.4 –en adelante AREDA– es aliado comercial de TRIDON INVENSMENTS LTDA, y en dicha operación actuó como su “agente oficioso”, encargado de la supervisión de los trabajos de reparación.

1.2.4. MUNDINAVES LTDA ingresó directamente la nave a las instalaciones de COTECMAR S.A. “… atendiendo los procesos de ingreso para reparación de naves extranjeras a territorio nacional y habida consideración de los vacíos normativos existentes…”5. 1.2.5. La DIAN por medio de las resoluciones No. 955 y 1784 de 2005 decide su decomiso, arguyendo que no fue presentada ni declarada ante la autoridad aduanera y que se encontraba en una zona secundaria del territorio sin un régimen aduanero que la amparara. 3 Folio 2 del cuaderno 1. 4 El libelista señaló que su poderdante tiene por objeto la compra y venta de combustibles para el mercado internacional. 5 Folio 6 del cuaderno 1. 3 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.2.6. Lo anterior dio lugar a la apertura del expediente administrativo sancionatorio No. DM 2004200450860, de la División de Control Cambiario de la entidad, “… en contra de MUNDINAVES LTDA…”6 y AREDA, con sustento en el artículo 727 de la Ley 488 de 1998, “:.. por no canalizar a través del mercado cambiario el valor correspondiente a las mercancías decomisadas…”8. 1.2.7. Luego de desestimar los argumentos y pruebas de las sociedades investigadas, la DIAN profirió la Resolución No. 1359 del 21 de agosto de 2007, por medio de la cual impuso una sanción a la

empresa accionante equivalente al 200% del valor de la embarcación, que avaluó en $3.393.609.000 m/cte; decisión que fue confirmada por medio de la Resolución No. 509 del 18 de marzo de 2008. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 1.3.1. El apoderado de la empresa demandante invocó como violadas las siguientes normas:  Constitución Política, artículo 29.  Ley 383 de 1997, artículo 6.  Código Civil (CC) artículos 66 y 749.  Código de Procedimiento Civil (CPC), artículo 187.  Código de Comercio (CCo), artículos 1427, 1439 y ss.  Decreto 1074, artículo 1.e.  Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, artículos 7, 8 y 86.  Memorando 310 del 12 de mayo de 2005 del Director de Aduanas. 6 Folio 6 del cuaderno 1. 7 Que subrogó el artículo 6 de la Ley 383 de 1997, así: “ARTICULO 6o. CONTROL CAMBIARIO EN LA INTRODUCCION DE MERCANCIAS. <Artículo subrogado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. || La

sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la situación jurídica. || Igualmente se presume que existe violación al régimen cambiario cuando el valor declarado de las mercancías sea inferior al valor de las mismas en aduanas. En estos eventos, el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de liquidación oficial de revisión de valor. || La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto de la diferencia entre el valor declarado y el valor en aduana de la mercancía establecido por la DIAN en la liquidación oficial de revisión de valor”. 8 Folio 6 del cuaderno 1. 4 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia  Concepto 071 del 29 de mayo de 2002 de la Oficina Jurídica de la DIAN. 1.3.2. En su concepto, los actos administrativos acusados se encuentran viciados de ilegalidad por incurrir en lo siguiente:

1. AREDA no fue quien introdujo la embarcación al país, pues su labor se contrajo a representar a la compañía TRIDON INVENSMENTS LTDA, probada propietaria del buque “Kristen”

(con arreglo a las invocadas normas del CCo), sumado a que quien condujo materialmente la nave fue MUNDINAVES LTDA, contratada, a su vez, por CARIBEAN MARINE FUEL INC., que no es la misma actora; aspectos que no valoró la DIAN (arts.

1879 y 193 CPC), y que, antes, ensombreció con el deficiente manejo probatorio que dio al asunto. ii. No existió ningún negocio internacional (compra-venta) de aquellos que generan la obligación cambiaria, ni para AREDA ni para ninguna otra empresa. Luego, no habría divisas que canalizar, y por ende, queda sin piso la presunción cambiaria que orientó la sanción impuesta. iii. Solo las importaciones ordinarias están sujetas a la obligación cambiaria, y en este caso, comoquiera que la nave solo permanecería de forma temporal en Colombia, debía dársele, cuando menos, el tratamiento aduanero especial de “importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital”. Incluso permaneció en el país con el permiso de la Capitanía del puerto de Cartagena y exhibiendo la bandera de Panamá. iv. La DIAN no cumplió con la debida identificación de la persona que introdujo la mercancía al territorio nacional (en contravía del Memorando 310 de 2005 y el Concepto 071 de 200210), lo cual resultaba indispensable para aplicar la presunción del artículo 6 de la Ley 383 de 1997 (modificado por el artículo 72 de la Ley 488 de 1998), que quedó desvirtuada. 1.4. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA 9 La parte demandante considera que si la DIAN tenía dudas sobre la propiedad de la embarcación, pudo incluso, vía exhorto, despejarlas con la autoridad panameña. 10 Según lo referenció el libelista. 5 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.4.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, en auto adiado 1º de septiembre de 200811 admitió la demanda, y dispuso las notificaciones y demás trámites de rigor, de acuerdo con los artículos 150 y 207 del CCA. 1.4.2. Mediante autos de 18 de marzo de 201012 y 15 de marzo de 201213, se denegaron algunas pruebas y se decretaron otras, que incluyen requerimientos a todas las personas jurídicas mencionadas en los hechos de la demanda y la traducción por un auxiliar de la justicia de los documentos obrantes a folios 133-137 y 356 del cuaderno de pruebas 2. 1.4.3. La Sala de Descongestión del mismo colegiado, a través de auto de 24 de noviembre de 201114 avocó el conocimiento del proceso.

1.5. CONTESTACIÓN15

La DIAN, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: 1.5.1. El cumplimiento de unos trámites ante la Capitanía de Puerto no eximía a la empresa accionante de cumplir con las normas aduaneras y cambiarias. 1.5.2. No existe vacío normativo16 en torno a la forma de ingreso de mercancía al país, y advirtió que el decomiso se dio por su falta de presentación ante la autoridad aduanera, así como por la ausencia de documentos de legalización como la declaración cambiaria o los permisos respectivos, entre otros. 1.5.3. No se probó que el ingreso de la embarcación al país fuera

temporal, lo cual, en todo caso, no exime del pago de tributos aduaneros –aunque sean diferidos– ni hace que desaparezca la presunción que sirvió de sustento a la sanción. 11 Folio 59 del cuaderno 1. 12 Folios 92-95 del cuaderno 1. 13 Folio 150 del cuaderno 1. 14 Folios 141-142 del cuaderno 1. 15 Folios 23A y 67-81 del cuaderno 1. 16 Sin referenciar norma alguna frente a ese aserto en particular. 6 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia 1.5.4. Lo que interesó al trámite administrativo en cuestión no fue quién era propietario de la embarcación, sino quien la introdujo al territorio patrio, existiendo, en este caso, pruebas suficientes en sede administrativa de que lo hizo AREDA MARINE FUEL C.I. S.A. 1.5.5. La responsabilidad en materia cambiaria es objetiva, por tanto, la prueba de la violación de tal régimen no requiere que la administración repare en aspectos subjetivos (culpabilidad). 1.5.6. En materia comercial no existe la figura de “agencia oficiosa”, pero, suponiendo que se trate de un “lapsus linguae” de la sociedad demandante, en su objeto social no está representar empresas nacionales o extranjeras en el ramo de la reparación de motonaves o en cualquier otro; como sí lo está la importación de mercancías.

1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1.6.1. La parte demandante17 insistió en los motivos de hecho y de derecho plasmados en el libelo genitor del presente trámite contencioso. 1.6.2. La parte demandada18 realizó un estudio de las pruebas recaudadas en lo corrido del proceso, para concluir que “… no logran crear convicción sobre los hechos que se pretendían probar…”19 y en cambio, en el expediente hay elementos suficientes para demostrar que la empresa accionante era responsable de la obligación cambiaria, por introducir la embarcación al país sin el lleno de los requisitos legales. Por lo demás, reiteró los argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda. 1.6.3. El Ministerio Público no rindió concepto dentro de esta etapa procesal.

1.7. SENTENCIA APELADA20

El Tribunal Administrativo de Bolívar, Subsección de Descongestión, a través de fallo de 29 de mayo de 2014, denegó las pretensiones de la 17 Folios 185-187 del cuaderno 1. 18 Folios 159-169 del cuaderno 1. 19 Folio 162 del cuaderno 1. 20 Folios 192-199vto del cuaderno 1. 7 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia demanda. Para arribar a dicha resolutiva presentó los siguientes razonamientos: 1.7.1. En materia comercial no existe la “agencia oficiosa”, por lo que

ha de entenderse que la demandante se refiere a la “agencia comercial” (art. 1317 CCo). 1.7.2. Del certificado de existencia y representación legal de dicha empresa no se extrae que su objeto sea representar o agenciar empresas en el ramo de la reparación de motonaves. 1.7.3. El presunto ingreso temporal de la embarcación no justificaba el incumplimiento de las normas aduaneras y cambiarias, especialmente en cuanto a las declaraciones dejadas de presentar y al arribo por lugar autorizado; situaciones que dieron cabida a la presunción de infracción contenida en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, que le imponía demostrar “… cómo se realizó el reembolso de divisas para pago de la compra de mercancía extranjera…”21. 1.7.4. Carece de importancia para estos efectos quién sea el propietario de la mercancía, pues la obligación de canalizar las divisas está en cabeza de aquel que la introduce al país, aunque ello eventualmente pudiera encuadrarse en el régimen de “importación temporal para perfeccionamiento activo de bienes de capital” (art. 163

D. 2685/99). 1.7.5. En el plenario obran pruebas suficientes para demostrar que el responsable de introducir la embarcación “Kristen” a Colombia fue la sociedad actora AREDA MARINE FUEL C.I. S.A. y, de ahí la viabilidad de endilgarle la actuación sancionada. 1.7.6. Por lo anterior, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que envuelve a los actos administrativos enjuiciados.

1.8. RECURSO DE APELACIÓN22 21 Folio 198 del cuaderno 1. 22 Folios 207-214 del cuaderno 1. 8 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia La parte accionante pidió que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones incorporadas en el escrito iniciático. 1.8.1. En defensa de ello explicó que yerra el a quo al sustentar la legalidad de la enjuiciada sanción en la presunción del artículo 72 de la Ley 488 de 1998, como si se tratara de un tema aduanero, y no en los ingredientes del tipo cambiario contenido en el artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999, en cuyo caso lo que importaba era la existencia de giros al exterior. 1.8.2. Insistió en que, a la luz del referido decreto, para que haya lugar a sanción deben concurrir tres elementos: (i) introducción de mercancía al territorio nacional; (ii) un sujeto introductor, pero responsable directo de la obligación de pago; y (iii) un negocio internacional que genere la obligación de pago al exterior. 1.8.3. En tal sentido, reprodujo varias razones de la demanda que se contraen a demostrar la inexistencia de los dos últimos supuestos. En torno a la inexistencia de un negocio internacional que generara la obligación cambiaria de pago, señaló que se trató de un ingreso temporal a Colombia, con todos los permisos del caso, para

reparaciones de un barco, que no fue vendido ni arrendado y cuya propiedad la tiene una empresa panameña –recuérdese que la sanción fue impuesta por el doble del valor del barco–, de la cual la sociedad actora es una aliada comercial que vela por sus intereses. Destacó, con base en esto último, que una cosa es ser el sujeto de una infracción cambiaria y otra es la situación de un gestor, mandatario o “… agente oficioso así el término haya sido el menos indicado…”23 1.8.4. Puso de presente que el propio Tribunal de primera instancia, en fallo de 30 de junio de 201124, declaró la nulidad de las resoluciones de decomiso25 que precedieron el trámite sancionatorio, reconociendo a la 23 Folio 212 del cuaderno 1. 24 Proferida dentro del proceso radicado con el No. 13001-33-31-002-2006-00026-00. Conviene precisar que en sentencia de 26 de marzo de 2015 la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el referido fallo del Tribunal para, en su lugar, denegar el pedido anulatorio, al encontrar que el cumplimiento de las normas aduaneras procura la protección del orden público económico y que es independiente de los trámites ante la autoridad marítima. 25 resoluciones No. 955 y 1784 de 2005 de la DIAN que ordenaron el decomiso del “Kristen”. 9 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho

Fallo de segunda instancia aquí demandante como simple mandataria del armador o propietario de la nave y que su actuar estuvo gobernado por la confianza legítima, ya que lo mismo ocurrió con alrededor de 300 barcos, pues la DIAN, en todo momento, estuvo enterada de la actividad de la embarcación (reparación), que arribó y permaneció en territorio aduanero nacional con permisos de la DIMAR. 1.9. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 1.9.1. La parte demandante26 ratificó los principales planteamientos de la demanda y el escrito de apelación. 1.9.2. La parte demandada27 señaló que el fallo dictado por el a quo debe ser confirmado. Para defender su postura, por un lado, presentó argumentos similares a los que empleó dentro del curso de la primera instancia y, por el otro, ratificó la tesis del fallo apelado. Aunque también añadió que, contrario a lo referido en la apelación, el problema jurídico abordado fue el correcto, pues la presunción de violación del régimen cambiario de que trata el artículo 72 de la Ley 488 de 1998 es perfectamente aplicable al sub lite, y son sus supuestos los que dan lugar a la sanción; cosa distinta es que de la tipificación del artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999, surja el como multa el 200% del monto dejado de canalizar, por ende, no hacía falta la concurrencia de sus elementos para justificar los actos enjuiciados. E igualmente destacó que el pronunciamiento emitido por el Tribunal el 30 de junio de 2011 –invocado como referente en el escrito de

alzada–, no puede ser tenido en cuenta pues refiere a la controversia suscitada en torno a la definición de la situación jurídica de la embarcación, bajo el régimen aduanero; lo cual difiere del tema cambiario ventilado en el asunto de la referencia. 1.9.3. La vista fiscal no efectuó pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA 26 Folios 31-32 del cuaderno 2. 27 Folios 9-13vto del cuaderno 2.

10 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el artículo 129 del CCA, en concordancia con el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala, de cara a los planteamientos esbozados en el escrito de apelación, determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual resulta necesario establecer:

1. Si erró el a quo en el planteamiento del problema jurídico por examinar la legalidad de la sanción impuesta a la empresa accionante a la luz de los supuestos del artículo 72 de la Ley 488 de 1998, en lugar del artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999.

1. Si se desvirtuó la existencia de (i) un sujeto introductor, pero responsable de la obligación de pago, así como de (ii) un negocio internacional que generara la obligación de pago al exterior a cargo de la sociedad actora, como presupuestos de la configuración del tipo consagrado en el artículo 1.e del Decreto 1074 de 1999.

Previo a lo anterior, la Sala efectuará algunas precisiones en relación con el “régimen cambiario”; por resultar necesarias para la solución de los problemas jurídicos enunciados.

2.3. DEL RÉGIMEN CAMBIARIO. REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA28

La Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República “por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales”, en el artículo 1º dispone que “los residentes y no residentes que efectúen en Colombia una operación de cambio, deberán presentar una declaración de cambio en los términos y condiciones que disponga el Banco de la República”. (Negrilla fuera de 28 En este capítulo se replican el recuento normativo efectuado por la Sección Primera del Consejo de Estado en fallo de 22 de octubre de 2015 (C. P. María Claudia Rojas Lasso, rad. 68001-23-31000-2004-01725-01, Actor: Farailda Daza Pitre) reiterado por la Sección Quinta en reciente pronunciamiento de 12 de abril de 2018 (C. P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 05001-23-31-000-200403664-01, actor: Industrias Metálicas Sudamericanas S.A. – IMSA S.A.). 11 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

Demandante: SOCIEDAD AREDA MARINE FUEL C.I. S.A.

Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia texto) El mercado cambiario, en los términos del artículo 6 ib. "está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación”. De conformidad con los artículos 7 y 10 (inciso 1º) de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, la importación de bienes corresponde a una de las operaciones de cambio que deben canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario. El tenor de estas normas es el siguiente: RESOLUCIÓN EXTERNA 8 de 2000 “Artículo 7º. OPERACIONES. Las siguientes operaciones de cambio deberán canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario:

1. Importación y exportación de bienes. (…) Parágrafo. El Banco de la República mediante reglamentación de carácter general podrá establecer excepciones a la canalización de estas operaciones.” “Artículo 10º. CANALIZACIÓN. Los residentes deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones. Las importaciones podrán estar financiadas por los intermediarios del mercado cambiario, el proveedor de la mercancía y otros no residentes.” En el mismo sentido, el artículo 4º ibídem dispone que “quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones

previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables”. En efecto, el Decreto 1092 de 1996, modificado por el Decreto 1074 de 1999, vigente para la época en que ocurrieron los hechos materia de debate, reguló el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones al régimen cambiario, cuya vigilancia y control le corresponde a la DIAN (artículo 5º ibídem). Según el artículo 2º del Decreto 1092 de 1996, la infracción cambiaria 12 Expediente No. 13001-23-31-000-2008-00361-01

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Nulidad y restablecimiento del derecho Fallo de segunda instancia “es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios, vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”. El artículo 3º ibídem consagró, entre otras, las infracciones administrativas por violación al régimen de cambios. Se destaca la prevista en el literal e) que dispone textualmente: “ARTICULO 3o. SANCION. <Decreto derogado por el artículo 43 del Decreto 2245 de 2011> <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1074 de

1999. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el Régimen Cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma: Operaciones canalizables a través del mercado cambiario. e) Por no canalizar a través del mercado cambiario el valor de las operaciones obligatoriamente canalizadas definidas en el Régimen Cambiario y cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se impondrá una multa del doscientos por ciento (200%) del monto dejado de canalizar; (negrilla fuera de texto)” No canalizar a través del mercado cambiario el valor de las importaciones, constituye una infracción al régimen de cambios, sancionable con multa. Ahora bien, el 72 de la Ley 488 de 1998 “por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales”, fundamento de los actos acusados, contiene una presunción de violación al régimen cambiario en la introducción de mercancías al territorio nacional, a saber: LEY 488 DE 1998 “Artículo 72. Control cambiario en la introducción de mercancías. El artículo 6o. de la Ley 383 de 1997 quedará así: "Artículo 6. Se presume que existe violación al régimen cambiario cuando se introduzca mercancía al territorio nacional por lugar no habilitado, o sin declararla ante las autoridades aduaneras. En estos eventos el término de prescripción de la acción sancionatoria se contará a partir de la notificación del acto administrativo de decomiso. La sanción cambiaria se aplicará sobre el monto que corresponda al avalúo de la mercancía, establecido por la DIAN en el proceso de definición de la

situación jurídica. 13 Expediente No. 13001-23-31-000-20