CE-SECCIÓN PRIMERA-13001-23-31-002-2000-00196-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-002-2000-00196-01

Actor: ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.

ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.

Demandado: ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. ELECTRIBOL S.A.

E.S.P. EN LIQUIDACIÓN.

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento de acreencia en el proceso de Liquidación de una

Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 002. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda La Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., en adelante la parte demandante1, presentó demanda2 contra la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85

del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso 1 Por intermedio de apoderado judicial. 2 Folios 1 a 17 del cuaderno principal. 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. Administrativo, para que se declare la nulidad de las Resoluciones núm. 002 de 31 de mayo de 19994 y 003 de 29 de octubre de 19995, expedidas por el Gerente Liquidador de la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. en Liquidación. La pretensión

1. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones6: “[…] 2. Que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos por el gerente liquidador de la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) a través de las Resoluciones 002 del 31 de mayo de 1999 y 003 del 29 de octubre de 1999, expedidas por la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, de acuerdo con los fundamentos que en capítulo aparte más adelante presento.

3. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene que dentro del mismo proceso de liquidación y en virtud del mismo Contrato de Transferencia de Activos suscrito entre la

ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN y la a

Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., el pasivo a favor de la de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A.

E.S.P. (ELECTRIBOL), se excluya expresamente de la masa de liquidación, de forma tal que esta sociedad no pueda disponer de dicho pasivo sino hasta después de los 3 años que establece la cláusula 3.6 del referido contrato.

4. Que igualmente, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la

sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN

(ELECTRIBOL) considerar o tener en cuenta, dentro del proceso de liquidación, las obligaciones contingentes que, en virtud del Contrato de Transferencia de Activos, celebrado entre dicha entidad y ELECTROCOSTA mediante escritura pública No. 26392 del 4 de agosto de 1998 de la Notaría 45 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., (en adelante 4 “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]” 5 “[…] por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]” 6 Folio 1 del cuaderno principal. el Contrato de Transferencia de Activos), ELECTROCOSTA tiene que atender o asumir por cuenta de ELECTRIBOL.

5. Que al ser declarada la nulidad anterior y en consecuencia ordenado el restablecimiento de derechos de la sociedad ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. E.S.P. (ELECTROCOSTA), se ordene la comunicación de estas decisiones al representante legal de la sociedad

ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN

(ELECTRIBOL), una vez en firme la respectiva sentencia.

6. Que se condene a la demandada al pago de las costas que se ocasionen durante el proceso […]”.

Presupuestos fácticos

1. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 1.1. El 23 de marzo de 1999, el representante legal de la parte demandante se hizo parte del proceso de liquidación de la parte demandada solicitando que se tuviera de presente en el proceso de liquidación las obligaciones adquiridas en virtud de un contrato de transferencia de activos celebrado entre ELECTROCOSTA S.A. E.S.P y ELECTRIBOL S.A. E.S.P. y en especial la obligación de responder por las sumas pagas en exceso del monto del “[…] pasivo a favor de ELECTRIBOL […]”, para atender contingencias. 1.2. Mediante la Resolución núm. 002 del 31 de mayo de 1999, el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) integró la masa de liquidación y estableció la prelación de créditos a cargo. 1.3. La parte demandante interpuso recurso de reposición el 29 de julio de 1999 en el que solicitó se incluyeran dentro del proceso liquidatorio, las obligaciones contingentes que la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL) tiene frente la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del contrato de

transferencia de activos y se excluyera expresamente de la masa de liquidación el “[…] Pasivo a favor de Electribol […]”. 1.4. Mediante Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 19997, el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN (ELECTRIBOL), decidió excluir de la masa de liquidación el pasivo a favor de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. pactado en el contrato de transferencia de activos. Normas violadas

2. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 6, 83, 121 y 209 de la Constitución Política.  Artículos 2 y 36 del Código Contencioso Administrativo  Artículo 299 del Decreto 663 de 2 de abril de 19938.  Artículos 1602 y 1603 del Código Civil.

Concepto de Violación

3. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de la violación, así: Primer cargo: Infracción de las normas en que debería fundarse

4. Este motivo de censura lo fundamentó en los siguientes términos: 4.1. Adujo que: “[…] tanto el Reglamento de Vinculación de Capital en el numeral 6.2.4. como el Contrato de Transferencia de Activos celebrado entre ELECTRIBOL y Electrocosta, se consagra la existencia del “pasivo a favor de ELECTRIBOL”, sin embargo, resulta erróneo considerar que se trata de un activo cierto y actualmente exigible de ELECTRIBOL como para incluirlo en la masa de

liquidación. Si se analiza la finalidad del pasivo […] se llega a la conclusión de que dicho pasivo es un crédito o un activo de ELECTRIBOL incierto, ya que deberán 7 “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”. 8 “[…] ESTATUTO ORGANICO DEL SISTEMA FINANCIERO […]”. transcurrir tres años sin que ocurra situación alguna que le permite a Electrocosta descontar de dicho pasivo las sumas necesarias para el pago de las contingencias a que haya lugar. Por lo tanto, resulta contrario no solo a la ley, sino también al Reglamento de Vinculación de Capital y al Contrato de Transferencia de Activos celebrado por ELECTRIBOL y Electrocosta, considerar que dicho pasivo debe tomarse como parte de la masa de liquidación de activos destinada a la liquidación de ELECTRIBOL […]”. 4.2. Manifestó que: “[…] el artículo 299, numeral 2, literal c del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece lo siguiente: […] no formaran parte de la masa de liquidación: c) las cantidades que se adeuden a la entidad intervenida y se encuentren afectas a una finalidad especifica. En el presente caso, el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL” se encuentra afectado para una finalidad especifica ya que según los términos del Contrato de Transferencia de activos celebrado entre Electrocosta y ELECTRIBOL, la cláusula 3.6. establece que ELECTROCOSTA podrá, sin perjuicio de que pueda utilizar otros mecanismos de

cobro, descontar del Pasivo Favor de ELECTRIBOL las sumas que se determinen en los casos específicos que contempla a su vez la cláusula 3.8. En efecto y como bien lo establece el Contrato de Transferencia de Activos antes mencionado, Electrocosta queda facultada para descontar del Pasivo a favor de ELECTRIBOL aquellas sumas que deba pagar por concepto de contingencias previamente contempladas en el contrato, las cuales constituyen obligaciones que en realidad ELECTRIBOL debe asumir contra su propio patrimonio. […] dicha cantidad de dinero no puede integrar la masa de liquidación de ELECTRIBOL, ya que se encuentra afectada a cumplir una finalidad especifica consistente en el pago de una serie de contingencias que su cumplimiento no está a cargo de Electrocosta […]”. 4.3. Señaló que: “[…] ELECTRIBOL al pretender desconocer la finalidad que se le dio al pasivo a favor suyo, está violando lo dispuesto en el Contrato de Transferencia y por ende está incurriendo en un incumplimiento de las obligaciones que asumió al momento de su celebración, lo que implica que Electrocosta se vea perjudicada patrimonialmente. Por lo anterior, se solicita que quede expresamente excluido de la masa de liquidación el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL y no únicamente, que el mismo no sea mencionado dentro de la masa […]”. 4.4. Expuso que: “[…] la Cláusula 3.4.4. del contrato de transferencia de activos determinó que ELECTROCOSTA se constituyera en deudor de ELECTRIBOL en un monto que hacía parte del precio pactado bajo dicho Contrato; el cual se

denominó “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL”, con el fin de garantizar el pago de ciertas sumas que se descontarían del pasivo, correspondientes a contingencias que puedan presentar pero que como tales son indeterminadas y eventuales en cuanto a su monto y momento de ocurrencia. De esa manera el pasivo a favor de ELECTRIBOL fue incluido como garantía del pago de obligaciones que pudieran exigirse a Electrocosta, pero cuyo pago corresponde, de acuerdo con el Contrato de Transferencia de Activos a ELECTRIBOL. Sin embargo, se previó la posibilidad de que el pasivo a favor de ELECTRIBOL no fuera suficientes para el pago de las contingencias, por la cual se estipuló también en la cláusula 3.8 del Contrato de Transferencia de Activos que Electrocosta podría repetir en contra de ELECTRIBOL con el fin de obtener el reembolso de los recursos pagados en exceso del Pasivo a favor de ELECTRIBOL […]”. 4.5. Precisó que: “[…] deben considerarse o tenerse en cuenta las obligaciones contingentes que, en virtud del mencionado Contrato de Transferencia de Activos, ELECTRIBOL tiene que atender o asumir por cuenta de ELECTROCOSTA, y por lo tanto, debe hacerse apropiación (además del “Pasivo a favor de ELECTRIBOL”) de una suma que permita el pago de las contingencias por parte de ELECTRIBOL, en el evento que el “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL” se agote antes de transcurridos los tres (3) años contados a partir del 4 de agosto de 1998. 4.6. Indicó que la parte demandada infringió los artículos 1602 y 1603 que

disponen que el contrato es ley para los contratantes y que deben ejecutarse de buena fe, dado que: “[…] la Resolución 002 del 31 de Mayo de 1999, mediante la cual se integra la masa de acreedores de ELECTRIBOL, claramente desconoce las obligaciones que ésta adquirió con Electrocosta a través del Contrato de Transferencia de Activos que celebraron, toda vez que no incluye la obligación de pagar a Electrocosta las contingencias que se presenten y que excedan el “Pasivo a favor de ELECTRIBOL”, ni excluye expresamente este pasivo. […] Resulta pues inconcebible, que es un proceso de liquidación se pretenda desconocer una serie de obligaciones claras y expresas a cargo de ELECTRIBOL y a favor de Electrocosta. Las liquidaciones no son excusa ni legal ni contractual para amparar el incumplimiento de las obligaciones válidamente contraídas, teniendo en cuenta, además, que a la fecha de celebración del Contrato de Transferencia de Activos varias veces mencionado, ELECTRIBOL ya se encontraba bajo la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos con fines de liquidación […]”. Contestación de la demanda

5. La ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A E.S.P. EN LIQUIDACIÓN9ELECTRIBOL S.A. E.S.P., contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de

formuladas, así:

6. Adujo que: “[…] no creemos que tenga relevancia en este caso la invocación de los artículos 299 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estima violados la parte actora, para cuya demostración

transcribe parcial y en forma recortada el literal “c” del numeral 2 del artículo 299 del Decreto 663/1993 […] Es obvio el interés de la parte actora en la transcripción hecha por ella en forma acomodaticia, pues el caso controvertido no encaja en el supuesto fáctico de la norma invocada, en el sentido y tenor que le da la totalidad de su contexto. En efecto, la demandante no es, por los rubros por ella alegados, acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN; sino, al revés, Electrocosta S.A. E.S.P., es deudora de mi procurada por el rubro y sumas objeto de la controversia de la referencia […]”.

7. Manifestó que: “[…] debe comprender la actora que las obligaciones de mi procurada no puede cambiarlas e invalidarlas sin el consentimiento de esta, si procede de buena fe. No hay pues violación de las normas precitadas. […] es impensable que siendo ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN, la demandada, acreedora, no pueda mi asistida relacionar como créditos o acreencias en su favor los valores que le adeuda ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., como lo reconoce la demanda […]”.

8. Propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por activa como por pasiva que fundamenta en la existencia de los actos administrativos demandados: “[…] EXCEPCIÓN DE FONDO DE FALTA DE DERECHO PARA PEDIR o FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA ASÍ ACTIVA COMO PASIVA, que fundamos en los siguientes HECHOS: La demandante confiesa, a

través de apoderado judicial […], la legalidad y existencia de la Resolución # 002 9 Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 480 del cuaderno principal. de mayo 31-1999, contra la cual propuso, la ahora demandante, recurso de reposición, que le fue negado mediante la Resolución #003 de octubre 29-1999, las cuales se encuentran ejecutoriadas y son firmes. […] Por lo expuesto, les solicito declarar probada la EXCEPCIÒN DE FONDO aquí propuesta, y negar todas y cada una de las pretensiones de la demanda, todo con costas a cargo de la parte actora […]”. Alegatos de conclusión

9. El Despacho sustanciador10, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 29 de octubre de 201011, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo, el cual se surtió en los siguientes términos:

10. La parte demandante reiteró las consideraciones expuestas en la demanda.

11. La parte demandada guardó silencio durante el término del traslado.

Concepto del Ministerio Público

12. El Procurador Delegado no rindió concepto dentro del presente asunto.

Sentencia proferida, en primera instancia

13. El Tribunal Administrativo de Bolívar Sala de Descongestión núm. 2, mediante sentencia proferida el 8 de mayo de 201512, resolvió lo siguiente:

“[…] RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de causa para pedir o falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 10 El auto fue proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 11 Cfr. folio 613 del cuaderno principal. 12 Cfr. Folios 622 a 646 del cuaderno principal.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demandada incoada por

ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P.

ELECTROCOSTA en ejercicio de la ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO contra la sociedad ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN ELECTRIBOL, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, si la misma no es apelada, ARCHÍVESE el expediente, previas las constancias a que haya lugar en los libros y sistemas de radicación judicial […]”.

Consideraciones del Tribunal

14. Consideró que debía declararse probada: “[…] la excepción de falta de derecho para pedir o falta de legitimación en la causa por activa, propuesta por la empresa demandada, comoquiera que los actos administrativos acusados excluyen de la masa de liquidación de la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A.

E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, el llamado “Pasivo a favor de ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A. E.S.P.” a cargo de la ELECTRIFICADORA DE LA COSTA

ATLÁNTICA S.A. E.S.P.; y como lo afirma la entidad demandada, en la fecha en que se produjeron los actos administrativos acusados ELECTROCOSTA no tenía la calidad de acreedora de la empresa en liquidación, comoquiera que las obligaciones contingentes que eventualmente se harían exigibles a favor de ELECTROCOSTA estaban sujetas al cumplimiento de dos condiciones, a saber, a) el transcurso de los 3 años pactados en el Contrato de Transferencia de Activos y, b) que, por cualquier circunstancia el monto del “pasivo a favor de ELECTRIBOL” no resultara suficiente para hacer los pagos correspondientes a contingencias, lo que habilitaría a ELECTROCOSTA para repetir contra ELECTRIBOL por lo pagado en exceso del monto del pasivo […]”.

15. Adujo que: “[…] De las pruebas que se han relacionado en esta providencia, se hace evidente que ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN excluyó de la masa de liquidación los valores correspondientes al denominado PASIVO A FAVOR DE ELECTRIBOL a cargo de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en virtud del Contrato de Transferencia de Activos celebrado entre las partes; lo que deja sin sustento la pretensión de la demandante al carecer de interés para atacar los actos acusados a través de esta acción, como quiera que en ellos se accede a su pedimento de excluir el Pasivo a favor de Electribol de la masa de liquidación, por estar afectado a una destinación específica, lo que se ajusta a las previsiones del art. 299 del Decreto 663 de 1993 […]”.

16. Manifestó que: “[…] en cuanto hace referencia a la inclusión de

ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. como acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN por el pasivo contingente que eventualmente se desprendiera de la realización del Pasivo a favor de Electribol, debe afirmarse en esta instancia que en el plenario no obra constancia alguna acerca de la reclamación de la demandante a la accionada en tal sentido, lo que habría permitido el estudio del crédito sometido a condición suspensiva, reclamado por ELECTROCOSTA, comoquiera que su condición estaba sujeta a la consolidación de un hecho futuro incierto del que depende su adquisición, en este caso que el pasivo a favor de ELECTRIBOL no resultara suficiente, de manera que se permitiera a ELECTRIBOL calificar el crédito como una obligación condicional para posteriormente, al tornarse en una obligación clara, expresa y exigible, incluirlo en el orden de prelación de créditos que le correspondiera por ley […]”.

17. Concluyó que: “[…] al proceso no se trajo prueba alguna que evidenciara que, al finalizar el término de tres (3) años pactado por las partes en el Contrato de Transferencia de Activos, el Pasivo a favor de ELECTRIBOL hubiese resultado insuficiente para la atención de las obligaciones que ELECTROCOSTA se comprometió a atender en nombre de la demandada, como parte de pago del precio del contrato citado, todo lo cual obliga a tener como debidamente probada la excepción de falta de derecho para pedir o falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la demandada, lo que determina de contera, la denegación de las pretensiones de la demanda […]”.

Recurso de apelación

18. La parte demandante interpuso, dentro del término legal, recurso de apelación13 contra la sentencia proferida, en primera instancia, y lo sustentó con

base en los siguientes argumentos:

19. Indicó que: “[…] la sociedad que represento es destinataria de los actos administrativos impugnados sobre los cuales se pide la nulidad; y así como tenía la legitimación para interponer recursos directos contra estos actos, también la conserva para acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa dada la confirmación resolutoria de Electribol, sustentándose en las reiteradas razones expresadas en la demanda y en el curso del proceso […]”.

20. Manifestó que: “[…] lo esencial de la demanda se contrae a la violación de las disposiciones jurídicas señaladas en el libelo inicial cuando ELECTRIBOL desconoce, mediante los actos administrativos que se atacan, la finalidad que se dio al determinado pasivo, violando así lo dispuesto en el Contrato de Transferencia e incurriendo en incumplimiento de las obligaciones que asumió al momento de su celebración causando perjuicios que no debe soportar la sociedad que represento […]”.

21. Señaló que “[…] sí procedía la anulación de los indicados actos cuando, por fuera de lo acordado contractualmente, la Resolución 002 del 31 de Mayo de 1999 y la confirmatoria, Resolución 003 de 29 de octubre de 1999, mediante las cuales se integra la masa de acreedores de ELECTRIBOL, claramente desconocen las obligaciones que ésta adquirió con Electrocosta a través del contrato de transferencia de Activos que celebraron, toda vez que no incluyen la

obligación de pagar a Electrocosta las contingencias que se presenten y que excedan el “Pasivo a Favor de ELECTRIBOL”, ni excluyen expresamente este pasivo. Es esta pretensión la que conduce necesariamente a la anulación de los actos y al restablecimiento sometido a las condiciones que pactaron las partes de conformidad con las regulaciones legales expresadas y aplicables […]”.

22. Expuso que: “[…] debe admitirse que es en las consideraciones de la sentencia apelada donde se reconoce la razón misma para la declaratoria de nulidad pedida: […]. Este es el fundamento para haber declarado la nulidad solicitada y no para declarar fundada una falta de legitimación en la causa por activa cuando la actora si se encuentra plenamente legitimada. Nótese que el 13 Cfr. Folios 648 a 650 del cuaderno principal contrato de Transferencia de activos está contenido en la Escritura Pública N° 2639 de 4 de agosto de 1998 de la Notaría 45 de Bogotá y los actos acusados […] resultan contrarios no solo a la Ley, sino también al Reglamento de Vinculación de Capital y al Contrato de Transferencia de Activos celebrado por ELECTRIBOL y Electrocosta, al considerar que dicho pasivo debe tomarse como parte de la masa de activos destinada a la liquidación de ELECTRIBOL, cuando expresamente debió excluirse en las indicadas Resoluciones […]”.

Actuaciones en segunda instancia

23. El Despacho sustanciador, mediante auto de 2 de diciembre de 201514, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de

Bolívar, Sala de Descongestión núm.2.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

24. Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el Despacho sustanciador, mediante auto proferido el 11 de mayo de 2018, corrió traslado15 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto.

25. Dentro del término concedido el Ministerio Público guardó silencio.

26. Las partes del proceso guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

II. CONSIDERACIONES

27. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) los problemas jurídicos; iv) el marco normativo de la supresión y liquidación forzosa de las Empresas de Servicios Públicos y del pago de acreencias; y v) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 14 Cfr. Folio 4 del cuaderno de segunda instancia 15 Cfr. Folio 7 ibidem

28. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo16, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30817 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201118, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia.

29. La Sala procederá a examinar las argumentaciones expuestas por la parte

demandada en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Descongestión núm. 2, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil19, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo20 se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, puesto que los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que habrá de adoptarse en la segunda instancia.

30. La Sala no observa en el presente proceso la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, por lo que se procede a decidir el caso sub lite.

Actos administrativos acusados 16 “[…] Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 17[…] ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso

a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]” 18 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 19 “[…] Artículo 357. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […]” (Destacado de la Sala). 20 “[…] Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo […]”.

31. Los actos administrativos acusados21 son los siguientes:

32. La Resolución núm. 002 de 31 de mayo de 199922, “[…] Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas oportunamente por los acreedores dentro de la liquidación de ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el

Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, en su parte resolutiva señaló: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: Señálese que los bienes que integran la masa de la liquidación de Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., en Liquidación,

son: CUENTAS PENDIENTES DE PAGO: ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.: 1-Pasivo a favor de Electribol (transferencia de activos) ………… $35.784.830.647 […] ARTÍCULO SEGUNDO: Señálese que no hubo petición alguna de exclusión de bienes, ni, por lo mismo, lugar a excluir bien alguno de la masa a liquidar […]”.

33. La Resolución núm. 003 de 29 de octubre de 199923, “[…] Por medio de la cual se decide sobre los recursos de reposición interpuestos por los reclamantes contra la Resolución N° 002 de 31 de mayo de 1999 y se toman otras determinaciones […]”, expedida por el Gerente Liquidador de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A., E.S.P. EN LIQUIDACIÓN: “[…] ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no es actualmente acreedora de ELECTRIBOL S.A. E.S.P., HOY EN LIQUIDACIÓN. De allí que no presentara oportuna reclamación alguna. Le falta, pues, para la prosperidad del recurso propuesto legitimación en la causa activa, pues se reitera que no 21 Se procede a transcribir los apartes más relevantes, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 22 Cfr. folios 19 a 46 del cuaderno núm. 4 del expediente. 23 Cfr. folios 54 a 74 del cuaderno principal. es actualmente acreedora de la mentada Entidad en Liquidación. Viniendo ahora al otro extremo del recurso que se resuelve, hemos de reiterar su falta de legitimación en la causa, pero admitiendo que efectivamente se incluyó

como activo realizable de ELECTRI