CE-SECCION PRIMERA-13001-23-33-000-2015-00401-01-2019

Radicación: 13001-23-33-000-2015-00401-01

Demandante: Auditoria General de la República RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido subsanada en debida forma / INADMISIÓN DE LA DEMANDAPara que se adecuara el medio de control y se acreditara el interés para demandar y agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial / RECHAZO DE LA DEMANDA - Por no haber sido corregida

[E]l a quo inadmitió la demanda, en dos oportunidades, la primera, para que se allegara copia íntegra de los actos acusados, dado que éstos fueron aportados de manera incompleta, lo que impedía su análisis; cumplido tal requerimiento esta vez se inadmitió , para que la parte actora la adecuara al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, acreditara tanto el interés para demandar como el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial y los demás establecidos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. En ese sentido, aunque tal como lo ha dicho esta Corporación, el control formal de legalidad que se debe hacer al momento de examinar la demanda y decidir sobre su admisión debe ser íntegro y en una sola actuación, para la Sala, el hecho que se hubiese dictado un segundo auto inadmisorio no impedía a la parte actora cuestionarlo. Comoquiera que en el asunto bajo examen la parte demandante se limitó a insistir en la procedencia del medio de control de Nulidad, cuando lo que se le había indicado era que debía adecuar la demanda, al no estar de acuerdo con lo allí

decidido lo razonable era recurrirlo en el término procesal correspondiente. En este orden de análisis, y al margen de toda discusión sobre si el medio de control escogido era o no procedente, estima la Sala que le asiste razón al Tribunal de instancia en cuanto rechazó la demanda por no haber sido corregida dentro de la oportunidad legal.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Tercera, de 26 de febrero de 2014, Radicación 68001-23-33-000-2013-00722-01 (49348), C.P.

Enrique Gil Botero.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 170

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00401-01

Actor: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Demandado: CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DE BOLÍVAR

Referencia: NULIDAD

RECURSO DE APELACIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicación: 13001-23-33-000-2015-00401-01

Demandante: Auditoria General de la República La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el

auto proferido el 10 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda instaurada por la Auditoria General de la República1.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Auditoría General de la República, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de Nulidad previsto por el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra del acto por medio del cual el Contralor Departamental de Bolívar revocó de manera oficiosa toda actuación surtida dentro del proceso de responsabilidad fiscal nro. 174, que había declarado fiscalmente responsable al señor Christian Álvaro Ayola Gómez, en calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital San Pablo de Cartagena y así mismo, contra el auto que ordenó el archivo del cobro coactivo resultado del proceso de responsabilidad fiscal2. 1.2. La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, que en proveído del 5 de octubre de 2015, la inadmitió para que fueran aportados de manera completa los actos acusados3. 1.3. Dentro del término concedido, la apoderada de la parte demandante informó que los documentos solicitados no se encontraban de forma íntegra en los archivos de la entidad4, razón por la cual solicitó requerir al Despacho del Contralor Departamental de Bolívar para que los remitiera; el Tribunal en proveído del 22 de febrero de 20165 hizo tal pedimento, documentales que fueron allegadas en debida forma. 1.4. Mediante auto del 15 de septiembre de 2016, el magistrado ponente del

Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió de nuevo la demanda y concedió el término de diez (10) días a la parte actora para que subsanara los defectos 1 Expediente recibido en compensación el 13 de agosto de 2018, atendiendo lo previsto por el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018 proferido por la Sala plena de esta Corporación. 2 Folios 1 a 19 del cuaderno principal. 3 Folio 67 del cuaderno principal. 4 Mediante memorial obrante a folio 68 del cuaderno principal. 5 Folio 70 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Auditoria General de la República indicados so pena de rechazo, apoyándose en el artículo 170 de la Ley 1437 de

20116.

Para ello explicó lo siguiente: “(…) en la oportunidad para decidir sobre la admisión de la demanda el Despacho advierte que los actos demandados son de contenido particular y concreto y definen el derecho y de la administración a hacer efectivo el fallo con responsabilidad fiscal por una parte y la obligación del señor Ayola a pagar las sumas a que se refiere dicho fallo, por otra”.

Añadió que el medio de control incoado no encuadraba en ninguno de los casos

que excepcionalmente permiten reclamar la nulidad simple de actos administrativos de carácter particular, razón por la cual solicitó a la parte actora: adecuar la demanda al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, acreditar el interés para demandar, el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial y los demás establecidos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. 1.5. La apoderada de la Auditoria General de la República, mediante memorial radicado el 29 de septiembre de 2016, expuso lo siguiente7: Que pese a que instauró el medio de control de Nulidad contra actos administrativos de contenido particular y concreto ello se fundaba en la figura de los motivos y finalidades, de plena aplicación en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Recordó que el legislador previó cuatro (4) casos en los que de manera excepcional procede la nulidad simple de esta clase de actos y, en este evento, la demanda encuadraba en los señalados en los numerales 2 y 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, puesto que la situación fáctica daba cuenta que a través de los actos administrativos acusados el Contralor Departamental de Bolívar revocó sin argumentación alguna ni sustento legal o constitucional un fallo de responsabilidad que declaró fiscalmente responsable al vinculado por haber ocasionado un detrimento al erario. Afirmó que la excepción contenida en el numeral 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 se refiere a que sea posible demandar en nulidad simple actos de 6 Folio 81 y 82 del cuaderno principal. 7 Folios 85 a 93 del cuaderno principal.

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Demandante: Auditoria General de la República contenido particular y concreto “3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico”, lo que se evidenciaba con la decisión del Contralor Departamental de Bolívar de revocar irregularmente actos administrativos proferidos de manera lícita dentro de un proceso administrativo que ya estaba en firme.

Resaltó que dada la vulneración de normas procesales, las cuales son de orden público, con carácter erga omnes y de obligatorio cumplimiento, era claro que “la afectación no se circunscribe a la Contraloría Departamental de Bolívar, sino que es de interés de todos los habitantes del territorio colombiano, por afectar de manera grave el orden público y por tal razón es susceptible de ser demandado en acción de nulidad”. Por último, cuestionó que el a quo haya proferido dos autos inadmisorios, dado que solo había lugar a inadmitir la demanda por una sola vez y solicitó se admitiera en el medio de control de nulidad sin que fuese necesario el agotamiento del requisito de conciliación prejudicial. 1.6. Por auto del 10 de febrero de 20178, la Sala del Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, afirmando que la parte actora pudo recurrir el auto proferido el 15 de septiembre de 2016 atendiendo lo dispuesto por el artículo 242

de la Ley 1437 de 2011, o en su defecto, debió cumplir la orden impartida y subsanar en término las falencias anotadas. La Sala explicó que pese a que la Auditoria presentó un escrito en oportunidad con miras a subsanar la demanda, en realidad no lo hizo, puesto que se limitó a cuestionar el auto inadmisorio insistiendo en que ésta encuadraba en lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, advirtiendo que el hecho de no subsanar los defectos señalados en el precitado auto ni interponer recurso de reposición en su contra permitía la aplicación del artículo 169 ibídem. Anotó que, en gracia de discusión y en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, así como el acceso a la administración de justicia, eventualmente pudo dársele trámite de recurso de reposición al escrito presentado; sin embargo, ello no era posible toda vez que éste no fue radicado dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que 8 Folios 95 y 96 del cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Auditoria General de la República inadmitió la demanda, siendo la oportunidad para ello de conformidad con el artículo 318 del Código General del Proceso.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante memorial radicado el 20 de febrero de 20179, la apoderada de la entidad

demandante interpuso recurso de apelación contra la citada decisión, el cual fue concedido en proveído del 3 de abril del mismo año10. Las razones de disentimiento se concretan así11: Sostuvo que, acorde con lo establecido por el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011, la inadmisión procede en aquellos eventos que la demanda carece de los requisitos de ley, caso en el cual el actor tiene dos opciones: interponer recurso de reposición en los términos del artículo 318 del Código General del Proceso o corregir los defectos advertidos. Adujo que en el presente caso el Tribunal Administrativo de Bolívar, por auto del 5 de octubre de 2015, inadmitió la demanda para que se aportara copia íntegra del acto demandado, requerimiento que fue contestado informando que no lo tenían en su poder y solicitaron requerir a la Contraloría Departamental de Bolívar para que lo allegara, lo que se cumplió el 27 de abril de 2016. Acotó que pese a lo anterior, el Tribunal volvió a inadmitirla, aludiendo que existían otras irregularidades diferentes a las mencionadas en el auto nro. 245-2015 y por consiguiente estimaron que no era viable interponer recurso de reposición ni subsanarla, “porque ya había hecho uso de esa atribución” cuando fue inadmitida por auto del 5 de octubre de 2015, ya que ello implicaría que “se estuvieran reviviendo términos”. Consideró que, en aplicación del principio de eficacia de que trata el artículo 7 de la Ley 270 de 1996, el Tribunal debió hacer un análisis integral de legalidad de la

demanda e inadmitirla una sola vez, para que fuera subsanada o recurrida, citando para el efecto una providencia proferida por la Sección Tercera de esta 9 Folios 99 a 102 del cuaderno principal. 10 Folio 105 del cuaderno principal. 11 Folios 99 a 102 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: Auditoria General de la República Corporación12, en la que se indica que “el cumplimiento de varios requisitos formales de la demanda, se constatará y declarará, en una primera única actuación”.

Agregó que, si la Auditoria se hubiera equivocado en el medio de control impetrado, dicha situación no constituía causal de inadmisión, pues conforme lo señala el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, el juez dará el trámite que le corresponde a la demanda, aunque el actor haya indicado una vía procesal inadecuada. Manifestó que el Tribunal se equivocó en sus apreciaciones dado que, si bien los actos administrativos cuestionados son de contenido particular, fueron proferidos por una autoridad pública con falsa motivación, de forma irregular y sin mediar consentimiento previo del titular, las cuales se trata de causales de nulidad a la luz de lo establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que dicho medio de control era el procedente. Puntualizó frente a los requisitos para que los actos de contenido particular y

concreto puedan ser tramitados a través del medio de control de nulidad: (i) que la sentencia no busca el restablecimiento automático de un derecho, comoquiera que éste ya había surgido para la Contraloría Departamental de Bolívar cuando se falló con responsabilidad fiscal para el señor Ayola y, (ii) los efectos nocivos del acto administrativo afectan de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico, “cuando el administrador valiéndose de su posición dominante, y en contra de toda legalidad, dispone la existencia o no de un acto administrativo para beneficiar a un tercero”.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, atendiendo lo dispuesto por los artículos 12513 y 243-114 de la Ley 1437 de 2011 y para ello se verifica lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, auto del 26 de febrero de 2014, C.P. Enrique Botero Gil, expediente radicación: número: 68001-23-33-000-201300722-01(49348). 13 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” 14 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Son apelables las sentencias de primera

instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: El que rechace la demanda (…)”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Auditoria General de la República

(i) El artículo 17015 de la Ley 1437 de 2011 prevé que hay lugar a inadmitir la demanda cuando no cumpla con los requisitos necesarios para su trámite por auto que es susceptible de reposición y la consecuencia por la desatención de dicha carga procesal será su rechazo. (ii) En el caso concreto, tal como lo afirma la recurrente, el a quo inadmitió la demanda, en dos oportunidades, la primera, para que se allegara copia íntegra de los actos acusados, dado que éstos fueron aportados de manera incompleta, lo que impedía su análisis; cumplido tal requerimiento esta vez se inadmitió16, para que la parte actora la adecuara al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, acreditara tanto el interés para demandar como el requisito de procedibilidad consistente en la conciliación prejudicial y los demás establecidos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. (iii) En ese sentido, aunque tal como lo ha dicho esta Corporación17, el control formal de legalidad que se debe hacer al momento de examinar la demanda y decidir sobre su admisión debe ser íntegro y en una sola actuación, para la Sala,

el hecho que se hubiese dictado un segundo auto inadmisorio no impedía a la parte actora cuestionarlo. (iv) Comoquiera que en el asunto bajo examen la parte demandante18 se limitó a insistir en la procedencia del medio de control de Nulidad, cuando lo que se le había indicado era que debía adecuar la demanda, al no estar de acuerdo con lo allí decidido lo razonable era recurrirlo en el término procesal correspondiente. En este orden de análisis, y al margen de toda discusión sobre si el medio de control escogido era o no procedente, estima la Sala que le asiste razón al Tribunal de instancia en cuanto rechazó la demanda por no haber sido corregida dentro de la oportunidad legal. 15“ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.” (Se destaca). 16 Por auto del 15 de febrero de 2016. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, auto del 26 de febrero de 2014, C.P. Enrique Botero Gil, expediente radicación: número: 68001-23-33-000-201300722-01(49348). 18 Mediante memorial radicado el 5 de octubre de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Auditoria General de la República Por último, le asiste razón al recurrente cuando afirma que corresponde al administrador de justicia darle el trámite que corresponde a la demanda aunque el actor haya indicado una vía procesal inadecuada, lo que se verifica aquí se hizo; sin embargo, lo ocurrido fue que no se atendió lo señalado por el Tribunal de instancia.

Por las razones explicadas será confirmado el auto proferido por el a quo, que rechazó la demanda. De otro lado, mediante memorial radicado el 5 de febrero del año en curso la profesional del derecho Martha Cecilia Galindo Mendoza19, quien actúa como apoderada de la Auditoria General de la República, informó que por Resolución nro. 0031 del 17 de enero de 2019 el Auditor General de la República la reubicó en la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva, razón por la cual renuncia al poder conferido; pese a que la renuncia no se acompaña de la comunicación a que se refiere el artículo 76 del Código General del Proceso20, se aceptará como quiera que fue la misma entidad poderdante la que dispuso su traslado21. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 10 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que rechazó la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva.

19 Obrante a folio 30 del cuaderno de apelación. 20 El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. (…) La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. (…)” (Se destaca). 21 Se aportó copia del memorando de traslado suscrito por la directora de Talento Humano de la Auditoria General de la República. Visible a folio 31 cuaderno apelación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: Auditoria General de la República SEGUNDO: Téngase por bien presentada la renuncia al poder conferido a la profesional del derecho Martha Cecilia Galindo Mendoza22, quien actuaba como apoderada judicial de la Auditoria General de la República.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado 22 Obrante a folio 30 del cuaderno de apelación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9