CE-SECCION PRIMERA-13001-23-33-000-2016-00626-01-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión tomada en audiencia inicial que declaró no probada la excepción previa de inepta demanda / CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN – La exigencia de explicarlo se cumple así no se haya destinado un acápite aparte / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA – No probada [L]a controversia se centra en el hecho consistente en que, para la Cámara de Comercio de Cartagena, la sociedad demandante no invocó en el libelo de demanda las normas violadas y no expuso el concepto de su violación. [...] [E]s dable afirmar que aun cuando la sociedad actora en el escrito de demanda no denominó un acápite de su demanda con el título “normas violadas y concepto de violación”, de la lectura del libelo demandatorio, como bien lo indicó el representante del Ministerio Público “[…] se desprende claramente que es lo que está buscando el actor […]”, y resulta evidente cuál es la norma violada y el concepto de violación. Por todo lo anterior, y atendiendo las razones expuestas en esta providencia, habrá de confirmarse la decisión tomada por el doctor Roberto Mario Chavarro Colpas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2018 dentro del proceso de la referencia, en el sentido de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda propuesta por dicha entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00626-01

Actor: HERNANDO VERGARA TÁMARA & COMPAÑÍA LIMITADA

Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: APELACIÓN DE PROVIDENCIA QUE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTA DEMANDA Auto que resuelve recurso de apelación Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado judicial de la Cámara de Comercio de Cartagena en contra de la decisión tomada por el doctor Roberto Mario Chavarro Colpas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia, el 26 de abril de 20181, en el sentido de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda propuesta por dicha entidad.

I. Antecedentes Mediante escrito presentado el 14 de enero de 2016, ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cartagena2, la sociedad Hernando Vergara Támara & Compañía Limitada, a través de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Cámara de Comercio de Cartagena, en la que elevó las siguientes pretensiones: “[…] DECLARACIONES: declare nulas, por ilegales, tanto resolución No. 10 de la Cámara de Comercio de Cartagena, de fecha octubre 29 del 2015,

mediante la cual resolvió no revocar la depuración de la sociedad HERNANDO VERGARA TAMARA & COMPAÑÍA LIMITADA, contenida en la inscripción No. 109.490 de fecha 13 de julio del 2015, así como la misma inscripción. En consecuencia, solicito se ordene restablecer el estado de cosas a la sociedad, a como se encontraban antes de la inscripción de la depuración y a como estarían en caso de no haber negado su revocatoria mediante la resolución 10 de fecha octubre 29 del 2015.

CONDENAS: solicito se sirva condenar a la CÁMARA DE COMERCIO DE

CARTAGENA a:

1. El pago de la indemnización de los perjuicios causados a partir de la inscripción de la depuración, así como de los que se causen hasta que efectivamente las cosas regresen a su estado anterior así:

a. En razón a que a partir de la disolución de la sociedad solo se pueden ejecutar actos liquidatorios y no los del objeto social, por pérdida de oportunidad de ejecución de los últimos, estimo los perjuicios en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS M.L. ($388.000.000.oo), a título de lucro cesante. b. Daño emergente que es al que asciende la disminución del remanente a distribuir, toda vez que hay que pagar inmediatamente créditos cuyo pago diferido se había proyectado pagar con el lucro que generan las actividades de la sociedad, así como las indemnizaciones por terminación de contratos sin justa causa. c. Pérdida de la oportunidad de obtención de créditos que se

traducirían en el pago de obligaciones vencidas insolutas, las cuales están generando intereses moratorios y afectan el patrimonio de la sociedad. 1 Expediente asignado por reparto el 16 de octubre de 2018 2 Folios 1 a 7 cuaderno 1

2. Condena en costas.

[…]”. El conocimiento del asunto fue asignado por reparto al Juzgado 15 Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, autoridad judicial que mediante auto de 29 de enero de 20163, dispuso la remisión por competencia del expediente a la jurisdicción ordinaria, luego de considerar que “[…] las Cámaras de Comercio son entidades del orden privado y que los actos que las mismas profieran tendrán la misma connotación a menos que sean expedidos en razón del cumplimiento de una función pública. Por lo tanto, el Despacho considera, conforme lo motivado, no tener jurisdicción y competencia para conocer del sub examine, por lo cual dispone la remisión del expediente a la Oficina Judicial para que se reparta a los Juzgados Civiles del Circuito de Cartagena […]”. Frente a tal decisión, el apoderado judicial de la parte actora, impetró recurso de reposición y, en subsidio, de apelación4, manifestando para el efecto, que: “[…] en ningún momento ataco el acto de calificación y clasificación de proponentes, sino que ataco el acto administrativo consistente en la inscripción y la no revocatoria del decreto del estado de disolución y liquidación de la sociedad que represento, acto que es propio de la función registral que le corresponde a las Cámaras de Comercio […] por lo tanto, lo que ataco es un acto propio de la función registral

que erige la Cámara de Comercio en autoridad para la función de llevar el registro mercantil, y en consecuencia la demanda encuadra en la previsión contemplada en el numeral tercero del Art. 155 del Código de lo Contencioso Administrativo […]”. Dicho recurso fue resuelto por el Juez 15 Administrativo Oral del Circuito de Cartagena mediante auto de 8 de febrero de 20165, a través del cual dispuso: i) reponer la decisión de 29 de enero del mismo año en el sentido de determinar que: “[…] es la Jurisdicción Contenciosa Administrativa la que debe conocer del presente asunto […]”; así como: ii) inadmitir la demanda con miras a que la parte actora allegara al proceso el “[…] acto que en virtud del artículo 31 de la ley 1727 de 2014 procedió a inscribir la disolución de la sociedad HERNANDO VERGARA TAMARA & CIA LTDA […]”, y adecuara el poder y realizara una “[…] estimación 3 Folios 37-40 4 Folios 44-46 5 Folios 48-53 razonada de la cuantía […]”, y también que aportara “[...] los correos electrónicos para efectos de notificación […]”. El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de reposición6 en contra del auto de 6 de febrero de 2016, manifestando que el acto que echa de menos el Despacho es: “[…] un acto administrativo de inscripción, de los que prevé el artículo 70 del Código Contencioso Administrativo, el cual se acredita con el certificado de existencia y representación de la sociedad, tal y como lo ordena el artículo 30 del Código de Comercio. Es por ello que se hizo la

inscripción número 109490 de libro IX del registro mercantil, tal y como lo manifiesta la cámara de comercio al responder al solicitud de revocatoria directa, inscripción objeto de ataque mediante el libelo demandatorio que dio origen a este proceso, por no haberse cumplido con los requisitos previos a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 31 de la ley 1727 del 2014 […] el acto administrativo se prueba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad registral que lo hizo, que en este caso resulta ser la Cámara de Comercio de Cartagena, copia del cual se adjuntó a la demanda […]”. Frente a tal recurso el juez de conocimiento, a través de providencia de 23 de febrero de 20167, dispuso no reponer la decisión, en los siguientes términos: “[…] el recurrente manifiesta que el acto al tener la tipología de inscripción se debe probar la existencia a través del registro mercantil aportado como lo indica el artículo 30 del Código de comercio. Al respecto es necesario manifestar que el hecho de que el acto demandado sea de inscripción o registro, no configura per se una categoría especial de acto administrativo, ya que el acto administrativo es definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos. En efecto, el acto administrativo relativo a la cancelación de la matrícula mercantil como se expuso produjo efectos jurídicos, amén de la voluntariedad y la intención de la administración asunto éste que no se puede desconocer, por cuanto tiene como presupuesto esencial la sujeción

al orden jurídico y al respeto por las garantías y derechos de las administrados y bajo ese contexto la Cámara de Comercio profirió no revocando al acto administrativo de inscripción número 109.490 del Libro IX Registro Mercantil de fecha 3 de julio de 2015, mediante el cual se depuro la sociedad HERNANDO VERGARA TAMARA $ COMPAÑÍA LTDA En Liquidación. […] 6 Folios 56-57 7 Folios 59-61 En ese orden de ideas, no son del recibo por esta Dependencia Judicial los argumentos planteados por el apoderado de la parte demandante al solicitar tener por subsanada la demanda con el hecho de que se haya acreditado, con el certificado de Cámara de Comercio, y no haberse demandado el acto de fecha 13 de julio de 2015, y anexado al plenario, ya que es función del operador judicial, realizar el control de legalidad observando cada una de sus etapas de formación y más aún si en los hechos de la demanda se expresa que no se cumplió con el requisito previo de depuración tal como lo exige la normatividad. […]”. Ahora bien, mediante escrito obrante de folios 65 a 68 del expediente, la parte actora subsanó la demanda en relación con: i) la estimación razonada de la cuantía; ii) la adecuación del poder y iii) la indicación de los correos electrónicos para notificaciones y, a través de memorial, obrante de folios 69 a 70, solicitó al juez de conocimiento que aclarara y/o adicionara el auto de 23 de febrero de 2016, señalando para el efecto que: “[…] el recurso es resuelto en el sentido de no

reponer el auto atacado; pero en su parte motiva además de utilizar impropiamente el termino de subsanación, por cuanto aún no está corriendo el término para cumplir con tal carga además de que con el recurso no se pretendía subsanación alguna, indica un motivo nuevo consistente en que no se demandó la nulidad del acto administrativo de fecha 13 de julio de 2015 […] se sirva aclarar lo relativo a los defectos que le encuentra el despacho a la demanda, y en el evento de encontrar uno adicional a los inicialmente endilgados, solicito al despacho se sirva adicionar el auto que resolvió el recurso, en el sentido de indicarlo […]”. Al respecto, el Juez 15 Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante auto de 15 de marzo de 20168, indicó: “[…] en el auto de fecha 08 de febrero de 2016 la inadmisión ocurre por tres cosas:

1. Por no aportar el acto administrativo mediante el cual se disuelve a la sociedad HERNANDO VERGARA TAMARA & COMPAÑÍA LTDA, en virtud del proceso de Depuración realizado por la cámara de comercio.

2. Insuficiencia de poder.

3. Por no aportar el razonamiento de la cuantía.

Ahora bien, con respecto al punto número 1, el cual como quiera que es el objeto de la controversia dado que es un acto de inscripción, se encuentra acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio en el que se establece que la sociedad HERNANDO VERGARA TAMARA & COMPAÑÍA LTDA. se encuentra 8 Folio 72 y vto. disuelta y en liquidación de conformidad con el artículo 31 de la ley 1727

de 2014, inscrita el 13 de julio de 2015. Al ser un acto de inscripción su existencia se acredita con el certificado de existencia y representación legal de que (sic) efectivamente se aporta, por lo que la demanda en dicho punto nunca presentó dicha falencia, como lo advirtió en su momento el apoderado de la parte demandante, por lo que procederá el Despacho a dejar sin efecto el auto de 23 de febrero de 2016 y en su lugar la demanda solo se debe entender inadmitida para los puntos 2 y 3 de la presente providencia y el termino para subsanar empezara a correr una vez este auto quede en firme. […]”. Posteriormente, la misma autoridad judicial, al prever que carecía de competencia para conocer de la controversia, por el factor cuantía, mediante auto de 27 de mayo de 20169, dispuso la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar. El conocimiento del asunto, le correspondió al Magistrado Roberto Mario Chavarro Colpas, quien mediante providencia de 25 de abril de 201710, admitió la demanda. La Cámara de Comercio de Cartagena11, en el escrito de contestación presentado por su apoderado judicial, propuso como excepción previa la que denominó “INEPTA DEMANDA”, la cual fue sustentada con el siguiente argumento: “[…] la presente demanda persigue la impugnación de dos actos administrativos y se echa de menos la indicación de las normas violadas y el concepto de su violación, requisito sine qua non de la demanda, cuando se persigue la nulidad de un acto a través del medio de control de Nulidad

y Restablecimiento del Derecho […]”. Al descorrer el traslado de las excepciones, el apoderado judicial de la sociedad demandante guardó silencio.

II. La providencia apelada En la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 26 de abril de 2018, el Magistrado Sustanciador del proceso, al resolver dicha excepción, señaló12: “[…] mediante auto (sic) 27 de mayo de 2016 se (sic) decidido por el juzgado declarar la falta de competencia y ordenó remitirlo al Tribunal, el cual le correspondió por reparto al presente despacho, que mediante 9 Folios 84-86 10 Folios 93-94

11 Folios 1 a 17 cuaderno anexo No. 1 12 Folios 103-106 Se transcribe in extenso lo que aparece registrado en el acta de la audiencia. providencia (sic) 25 de abril de 2017, y por considerarse que cumplió todos los requisitos admitió la demanda. El Honorable Consejo de Estado, dispuso que viola el principio de la confianza legítima cuando se inadmite la demanda por falta de alguno (requisito) y luego se evidencia la falta de otros. Por consiguiente, y envista (sic) que el Juzgado inadmitió la demanda por carencia razonada de la cuantía, no le es dable al operador hacer nuevamente el estudio de admisibilidad y concluir que falta (sic) otros requisitos, debido a que se estaría en violación el (sic) principio de confianza legítima. (…) […]”.

III. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado judicial de la sociedad demandante interpuso recurso de apelación

en contra de la decisión adoptada en torno a la excepción de inepta demanda, el cual fue sustentado en los siguientes términos13: “[…] insisto en que esta demanda por tratarse de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de la nulidad del acto y para efectos de poder estudiar la legalidad del mismo debía explicarse el concepto de su violación tal y como lo señala el numeral 4º del artículo 162 porque entiendo pues que si no se explica el concepto de violación será muy difícil para esta parte comprender cuál es el defecto de legalidad que se le achaca y de la misma manera no sé hasta dónde el despacho pues podrá realmente comprender igualmente lo mismo para efecto de determinar sobre la legalidad o no de los mismos […]”. Por lo anterior, se corrió traslado de la impugnación a la parte actora y su apoderado judicial, señaló: “[…] sea lo primero establecer que lo que echa de menos la apoderada de la cámara de comercio con relación a indicar cuáles son las normas que se estiman violadas con el acto administrativo se debe a que no hizo una lectura atenta de los hechos o los fundamentos fácticos de la demanda en ella se indica que precisamente lo que se queja el demandante es de la inaplicación del parágrafo segundo del artículo 1727 del 2014. Si ella hubiera visto si hubiera leído con atención seguramente hubiera tenido por satisfecha esa inquietud hubiera entendido como que en adelante va a entender a cuál es el propósito de la demanda […] Al momento de revisar la demanda imagino que el honorable magistrado también revisó y corroboró lo que en su momento había hecho el juez que conocía

anteriormente antes de rechazarla por falta de competencia y por esa razón la admitió, [es ]decir que hizo una lectura juiciosa a la demanda […] encontró que si se había indicado cuál es la norma y cuál era el concepto el concepto (sic) de la violación consistió en que la cámara de comercio antes de depurar a la sociedad debió haber comunicado mediante escrito dirigido a la última dirección de la sociedad que es hoy demandante que cuáles eran las condiciones del artículo 31 de la ley 1727 del 2014 […] le 13 Se trascribe lo pertinente del acta de la audiencia. tenía que informar que había dejado de pagar más de cinco años durante los últimos 5 años (sic). […]”. De otra parte, la representante del Ministerio Público, solicita confirmar la decisión del a quo manifestando, para el efecto, que: “[…] leyendo la demanda [encuentro] que está perfectamente [explicado] el concepto de violación en el fundamento de [derecho] pretensiones y un poco la argumentación queda (sic) la parte demandante y si quizás no existe como el capítulo que diga concepto de violación pero de los hechos se desprende claramente que es lo que está buscando el actor, está digamos buscando la nulidad de actos [administrativos] con fundamento en la [violación] de una normatividad que señala como el 10 (sic) y el artículo 31 de la ley 1727 del 2004 […]”.

IV. Consideraciones del Despacho El apoderado judicial de la Cámara de Comercio de Cartagena, en el escrito de contestación de la demanda impetrada por la sociedad Hernando Vergara

Támara & Compañía Limitada, propuso como excepción previa la que denominó: “[…] INEPTA DEMANDA […]”, al considerar que la parte actora en el escrito de demanda omitió señalar las normas violadas y el concepto de violación. Dicha excepción fue resuelta desfavorablemente por el doctor Roberto Mario Chavarro Colpas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia, el 26 de abril de 2018, al considerar que en tanto el Juez 15 Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, había realizado el estudio de admisibilidad de la demanda, no era dable, en virtud del principio de confianza legítima, realizar nuevamente dicho análisis. Por tal razón, la entidad demandada, en la aludida audiencia, interpuso recurso de apelación en contra de dicha decisión, señalando que “[…] para efectos de la nulidad del acto y para efectos de poder estudiar la legalidad del mismo debía explicarse el concepto de su violación tal y como lo señala el numeral 4º del artículo 162 […]”. Así las cosas, la controversia se centra en el hecho consistente en que, para la Cámara de Comercio de Cartagena, la sociedad demandante no invocó en el libelo de demanda las normas violadas y no expuso el concepto de su violación. Para resolver, cabe poner de relieve que la sociedad demandante, en el libelo introductorio, como sustento a sus pretensiones, expresó: “[…] Mediante el artículo 31 de la ley 1727 del 2014, se impuso el deber, a las cámaras de comercio, de depurar el registro único empresarial y social

mercantil, de aquellas sociedades que hayan incumplido su obligación de renovar el registro mercantil en los últimos 5 años, ordenando que quedarán disueltas y en estado de liquidación; dándoles un plazo de un año contado a partir de la entrada en vigencia de la ley, para actualizar y renovar […] el parágrafo 2º del mencionado artículo establece que previamente las cámaras de comercio tienen el deber de informar las condiciones previstas en el presente artículo, es decir, el incumplimiento de la renovación del registro mercantil por parte de la sociedad y el plazo que otorga la ley para la renovación de la matrícula, so pena de la depuración del registro; informe que debe hacerse mediante carta o comunicación [...] además establece que, así mismo se publicarán el menos un aviso anual dentro de los tres (3) primeros meses, en un diario de amplia circulación nacional en que el que se informe a los inscritos del requerimiento para cumplirá la obligación y las consecuencias de no hacerlo. La sociedad HERNANDO VERGARA TÁMARA Y COMPAÑÍA LIMITADA, deje de cumplir su obligación de renovar el registro mercantil su obligación de renovar el registro mercantil por más de 5 años, razón por la cual sería aplicable la depuración de que trata el artículo 31 en mención […] la Cámara de Comercio omitió el deber de informar a dicha sociedad las condiciones previstas en dicho artículo [...] sin embargo la Cámara de Comercio de Cartagena, procedió a depurar la sociedad inscribiendo en su registro mercantil su disolución y estado de liquidación, el día 13 de julio de

2015. […] En consecuencia queda evidenciado que no se cumplió con el requisito previo a la depuración que exige la parte primera del parágrafo segundo del artículo 31 de la ley 1727 del 2014, lo que hace que devenga en ilegal la depuración y su consecuente inscripción en el registro mercantil.

Con la violación de la norma en mención, se ha producido el perjuicio consistente en que a partir del ordenamiento del estado de disolución y liquidación de dicha sociedad, la misma no puede seguir ejerciendo la actividad mercantil para lo que fue constituida […]. […]”. En este contexto, es dable afirmar que aun cuando la sociedad actora en el escrito de demanda no denominó un acápite de su demanda con el título “normas violadas y concepto de violación”, de la lectura del libelo demandatorio, como bien lo indicó el representante del Ministerio Público “[…] se desprende claramente que es lo que está buscando el actor […]”, y resulta evidente cuál es la norma violada y el concepto de violación. Por todo lo anterior, y atendiendo las razones expuestas en esta providencia, habrá de confirmarse la decisión tomada por el doctor Roberto Mario Chavarro Colpas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada el 26 de abril de 2018 dentro del proceso de la referencia, en el sentido de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda propuesta por dicha entidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO.- CONFIRMAR la decisión proferida por el doctor Roberto Mario

Chavarro Colpas, Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, en la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia, el 26 de abril de 2018, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- En firme esta decisión devuélvase al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado