CE-SECCION PRIMERA-13001-23-33-000-2016-00851-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por

caducidad / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA – Cómputo / TÉRMINO PARA PRESENTAR LA DEMANDA DEL MEDIO DE CONTROL - Se cuenta a partir de la notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por caducidad de los medios de control [L]a oportunidad para instaurar los medios de control de defensa judicial establecidos en la Ley 1437 de 2011, debe contabilizarse a partir de la decisión que se adoptó en el año 2005 por parte de la DIMAR, más exactamente del 23 de noviembre de ese año, fecha en la cual se notificó la decisión que resolvió el recurso de apelación de la solicitud de otorgamiento de licencia de uso y goce de bienes de uso público (concesión marítima). Lo precedente impone confirmar el auto apelado que rechazó la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta presente providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL I

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00851-01

Actor: TODOMAR C.H.L MARINA S.A.S Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCION GENERAL MARITIMA Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 31 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Referencia: SE CONFIRMA LA DECISIÓN TOMADA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR EN PROVIDENCIA DE 31 DE JULIO DE 2017.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el proveído de 31 de julio de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. La empresa TODOMAR C.H.L. MARINA S.A.S., en adelante TODOMAR, a través de apoderado, en ejercicio de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de reparación directa, previstos en los artículos 138 y 140 del CPACA, instauraron demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, contra la Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Capitanía del Puerto de Cartagena, con el fin de obtener las siguientes declaraciones:

A. PRETENSIONES PRINCIPALES:

1. Que se declare que es NULO, el acto administrativo contenido en el oficio No 29201601620 MD – DIMAR – SUBDEMAR– ALIT de fecha 15/03/2016 suscrito por el señor Vicealmirante PABLO EMILIO ROMERO ROJAS en calidad de DIRECTOR GENERAL MARTIMO, de proferido por la DIRECCIÓN GENERAL

MARITIMA.

2. Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se cancele por parte de la autoridad demandada, la suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($300.000.000) por concepto de : a) honorarios profesionales de abogado que ha debido sufragar en defensa de sus derechos e intereses; b) asesorías y estudios técnicos y urbanísticos; c) asesorías y estudios jurídicos; d) honorarios a peritos inclusive designados por la misma autoridad marítima en el trámite de las licencias de explotación comercial, que ella misma liquida y, e) demás gastos administrativos.

3. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo hasta la fecha en que efectivamente la convocada y/o citada cancele a la procurada la indemnización integral de que tratan los numerales precedentes.

4. Que se causen intereses legales comerciales a la máxima tasa legal permitida sobre las sumas anteriormente relacionadas hasta cuando efectivamente se cancele por las accionistas y/o demandadas.

5. Que en caso de no llegar a acuerdos conciliatorios se condene en costas a la accionada.

B. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: Con Fundamento en lo señalado en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 en el evento de no prosperar las pretensiones principales, se despon la reparación directa de los perjuicios causados por el daño antijurídico que la accionada y/o demandada ha ocasionado así:

1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMARIAS:

1. Que se declare que la accionada y/o demandada es administrativamente responsable del daño antijurídico causado a título de daño especial en que ocurrió la parte convocada y/o citada al expedir el acto administrativo contenido en el oficio No 29201601620 MD – DIMAR – SUBDEMAR – ALIT de PABLO EMILIO ROMERO ROJAS en calidad de DIRECTOR GENERAL MARITIMO, el cual afecta y desconoce derechos fundamentales expresados en el DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, etc. Que han limitado y/o restringido notablemente el desarrollo y/o crecimiento de la empresa2) Que la accionada y/o demandada es responsable patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios materiales: DAÑO EMERGENTE y LUCRO CESANTE, que con tal actuar administrativo han ocasionado en contra de TODOMAR CHL MARINA S.A.S. y que ha afectado los derechos de los cuales es titular, restringiendo e imposibilitando de manera indebida e inequitativa el uso amplio de los bienes de uso público que son colindantes al inmueble que ocupa en calidad de arriendo

ubicado en el barrio Bocagrande, Carrera 2 No. 15-364 – por el lindero con la Bahía de Cartagena, en forma consecuente con su actividad comercial. 3) Que en consecuencia, se condene a la accionada y/o demandada a pagar a mi procurada como indemnización integral por los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante causados por el daño erigido en la suma de DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000.oo) o la suma que se logre probar en el curso del proceso.

1. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo preceptuado en el artículo 187 del Código Contencioso Administrativo hasta la fecha en que efectivamente la accionada y/o convocada cancele la indemnización integral de que tratan los numerales precedentes. 5) Que se paguen los intereses legales comerciales a la máxima tasa legal permitida sobre las sumas antes relacionadas hasta cuando efectivamente la accionada pague. 6) Que se condene en costas a la accionante.

2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS SEGUNDAS: 1) Que se declare que la accionada y/o demandada es administrativamente responsable del daño antijurídico causado a cualquier otro título de imputación de responsabilidad que se logre probar conforme a la aplicación del principio IURA NOVIT CURIA – DAÑO ESPECIAL, en que incurrió al expedir el acto administrativo contenido en el oficio No 29201601620 MD – DIMAR – SUBDEMAR – ALIT de fecha 15/03/2016 suscrito por el señor Vicealmirante PABLO EMILIO ROMERO ROJAS en calidad de DIRECTOR GENERAL MARITIMO, de la DIRECCIÓN GENERAL MARITIMA, que afecta, desconoce y vulnera derechos fundamentales expresados en el DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, etc. Que han limitado y/o restringido el desarrollo y/o crecimiento de la empresa. 2) Que en consecuencia la accionada y/o demandada es responsable patrimonial y administrativamente de los perjuicios materiales daño emergente y lucro cesante que con su proceder le ocasionó a mi representada y que afectó sus derechos fundamentales y aún continua haciéndolo, impidiéndole

injustamente el acceso a los permisos a que legítimamente tiene derecho, y que son consecuentes con el desarrollo de la actividad comercial para la cual fue arrendado el inmueble por parte del FONDO ROTATORIO DE LA ARMADA NACIONAL. 3) Que en consecuencia se condene a la accionada a pagar la indemnización integral por los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante causados por el daño, en la suma que se logre probar. 4) La condena respectiva será actualizada de conformidad con el artículo 187 del CPACA hasta la fecha en que la demandada pague de manera efectiva, la indemnización. 5) Que se causen intereses legales a la máxima tasa legal permitida. 6) Que se condene en costas. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 31 de julio de 2017, el a quo rechazó la demanda, por considerar que tanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como el de reparación directa, instaurados por la actora se encuentran caducados, pues a su juicio los actos que resolvieron de fondo la solicitud de concesión formulada por esta fueron los proferidos el 21 de julio y 1º de noviembre de 2005, por lo que la empresa demandante debió ejercer los medios de control dentro de la oportunidad prevista por la ley y no pretender revivir términos que han precluido para acudir de manera extemporánea ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte actora afirma que la decisión del a quo desconoció supuestos fácticos

que deben sustentar la demanda interpuesta por TODOMAR, pues, a su juicio, la solicitud de concesión elevada en el año 2005 ante la DIMAR1 fue incluida en los hechos de la demanda como forma de contextualización de las pretensiones, ya que esa solicitud, como bien lo explica el escrito de demanda, fue analizada en su momento en virtud de la normativa vigente para aquella época, por lo que la solicitud planteada ante la DIMAR en el año 2016 es la petición que fue objeto de un mínimo análisis por parte de la entidad demandada, dado que la solicitud fue rechazada sin haberse practicado el procedimiento que actualmente se aplica para dar trámite a ese tipo de solicitudes. El procedimiento vigente al que alude la demandante, tiene que ver con lo previsto en la Resolución nro. 0489 de 18 de agosto de 20152 y de acuerdo con este nuevo procedimiento, la DIMAR debió darle trámite a la solicitud interpuesta el 12 de enero de 2016, ya que hubo una modificación en el procedimiento para la obtención de licencias de concesión de explotación de bienes marítimos. Que, en consecuencia, se vulneró el derecho al debido proceso al no dar trámite a la nueva solicitud, pues fue propuesta con base en un ordenamiento jurídico distinto al que resolvió la solicitud de concesión del año 2005. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso objeto de estudio, el apoderado de la actora asegura que la demanda 1 Dirección General Marítima 2 Mediante la cual se establecen los criterios y procedimientos para el trámite de concesiones, permisos y autorizaciones en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de usos

público para Marinas, Clubes Náuticos y Bases Náuticas. cumple con todos los requisitos de procedibilidad y fue presentada dentro del término de caducidad de cuatro meses para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de 2 años para las pretensiones subsidiarias correspondientes al medio de control de reparación directa. El literal d), numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preceptúa:

“[…] ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; (…) i) Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia […].” De conformidad con lo anterior, la Sala verificará si la demanda se presentó dentro del término establecido en la norma transcrita.

Al efecto, se tiene en cuenta lo siguiente:

La parte actora pretende la nulidad del oficio nro. 29101601620 MD – DIMAR – SUBDEMAR – ALIT, expedido por la Dirección General Marítima3 el 15 de marzo de 2016. Sin embargo, es importante señalar que en una anterior oportunidad ya había solicitado la expedición de una licencia para el uso y goce de bienes de uso público (aguas marítimas y territorios de bajamar) ante la DIMAR4, y la entidad demandada se había pronunciado de forma negativa ante tal solicitud de concesión, a través del acto administrativo del 1º de noviembre de 20055 en el cual resaltó lo siguiente: “[…] ARTÍCULO 4º.- Con la decisión tomada queda agotada la vía gubernativa, y en caso de inconformidad puede acudirse a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para ejercer las acciones correspondientes, por cuanto contra el presente acto no procede ningún recurso […]” (negrillas y subrayas del Despacho) Lo anterior pone de manifiesto que dicha decisión administrativa al no haber sido impugnada conserva la presunción de legalidad y de firmeza administrativa que la ampara. En efecto, sobre la firmeza de los actos administrativos y los efectos que producen en el tiempo, la doctrina ha señalado lo siguiente. “[…] De lo dicho ha de concluirse que los actos administrativos rigen desde el momento en que son expedidos y surten plenos efectos, si se refiere a situaciones jurídicas generales, o no son notificados, si se trata de aquellos que causen mutación en una situación subjetiva, concreta. La vigencia del acto administrativo se proyecta hacia el futuro, hasta

cuando lo determine el propio acto o resulte de su contenido u objeto y, en todo caso, mientras no sea derogado o revocado por la propia administración o haya recaído sobre él sentencia anulatoria. En este aspecto debe señalarse cómo ciertos actos producen sus efectos de manera instantánea, inmediata, 3 Folio 134 del cuaderno principal. 4 Folios 38 a 41 del cuaderno principal. 5 Folios 87 a 89 del cuaderno principal. agotándose con su expedición […]”6 En atención a lo señalado, se tiene que, tanto la doctrina como la norma establecen que los actos administrativos generan efectos jurídicos hacia el futuro, siempre y cuando no hayan sido derogados o revocados por la propia administración o hayan sido anulados por alguna sentencia judicial; en el caso concreto se advierte que la parte actora presentó la solicitud para la concesión de la licencia de uso y goce ante la capitanía del Puerto de Cartagena y dicha solicitud se resolvió y fue objeto del trámite de vía administrativa, en la cual se decidieron los recursos que se le informaron al peticionario como precedente para controvertir la decisión adoptada, en el caso de no estar de acuerdo con la misma. Ahora bien, como la decisión adoptada en segunda instancia por la DIMAR, quedó en firme y no ha sido anulada hasta el momento, los efectos de dicho acto continúan vigentes, lo cual demuestra que la solicitud elevada por el peticionario el 12 de enero de 2016 no tiene la virtualidad de revivir los términos frente a la del 9 de noviembre de 20047, decidida en el año 2005.

Finalmente, la parte actora sostiene que la petición elevada el 12 de enero de 2016, es distinta de la que se efectuó en el año 2004, ya que el ordenamiento normativo que desarrolla el procedimiento administrativo para conceder la licencia cambió, pues para antes del año 2015 las solicitudes se debían elaborar de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto Ley 2324 y a partir del 18 de agosto se deben realizar con sujeción a lo previsto en la Resolución 0489 de 2015. En relación con dicho argumento, la Sala observa que en la actualidad el Decreto Ley 2324 no ha perdido vigencia y, por ende, sus efectos jurídicos siguen conservando validez, por tal razón, la citada Resolución 0489 es una decisión administrativa expedida por la DIMAR con sujeción y en observancia de lo regulado en el citado Decreto, ya que la misma Resolución enfatiza que “el presente acto administrativo no tiene otro objeto diferente de racionalizar y 6 ESTUDIO DE DERECHO PÚBLICO, Álvaro Tafur Galvis, Editorial Ibáñez 2017, páginas 214 a 215. 7 Folios 42 a 49 del cuaderno principal. simplificar procedimientos internos de la autoridad marítima …”, es decir, que el referido aparte hace una breve explicación en cuanto a que dicho acto administrativo tiene como función simplificar el tramite en el procedimiento de estudio de licencias que se encuentra regulado en el Decreto 2324, sin que ello signifique que este haya perdido su vigencia. En efecto, la petición de 12 de enero de 2016 fue resuelta conforme a lo

establecido en la Resolución 0489, en tendiéndose que los efectos de dicha resolución equivalen a los mismos del Decreto 2324, como se explicó en apartes anteriores, por lo tanto, la respuesta obtenida por la parte actora en aquellas oportunidad fue la misma que se le dio en la decisión del año 2005, por cuanto se reitera que, la citada resolución se limita únicamente a simplificar el procedimiento administrativo de obtención de licencia de explotación de bienes marítimos, y por ello dicha norma no varía el contenido de la petición elevada en el año 2016. De acuerdo con lo señalado en precedencia, para la Sala es claro que las peticiones elevadas entre los años 2004 y 2016 equivalen a los mismos hechos y a las mismas pretensiones, ya que la norma que prevé el procedimiento de otorgamiento de licencias es la misma con base en las cuales se resolvieron las peticiones en los años descritos toda vez que la Resolución 0489 es una norma complementaria del Decreto 2324, y no constituye una normativa distinta para solicitar una licencia de explotación de bienes marítimos. Como corolario de lo anterior, para la Sala es claro que la oportunidad para instaurar los medios de control de defensa judicial establecidos en la Ley 1437 de 2011, debe contabilizarse a partir de la decisión que se adoptó en el año 2005 por parte de la DIMAR, más exactamente del 23 de noviembre de ese año, fecha en la cual se notificó la decisión que resolvió el recurso de apelación de la solicitud de otorgamiento de licencia de uso y goce de bienes de uso público (concesión

marítima). Lo precedente impone confirmar el auto apelado que rechazó la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E CONFÍRMASE el proveído apelado, que rechazó la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 8 de junio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS