CE-SECCION PRIMERA-13001-23-33-000-2017-00883-01(PI)A-2019

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo

PÉRDIDA DE INVESTIDURA / INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS

PÚBLICOS – Concejal / CAUSAL DE INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS

PÚBLICOS - Presupuestos / EXCEDENTES EN EL FONDO NACIONAL DE

PENSIONES TERRITORIALES FONPET – Destinación / FONDO NACIONAL

DE PENSIONES TERRITORIALES FONPET – Utilización de recursos

desahorrados / TRASLADO DE RECURSOS DEL SECTOR PROPÓSITO

GENERAL PARA FINANCIAR EL PASIVO PENSIONAL DE LOS SECTORES

SALUD Y/O EDUCACIÓN DEL FONPET - Procedimiento / RECURSOS

EXCEDENTES ACUMULADOS EN EL SECTOR EDUCACIÓN DEL FONPET –

Retiro / RECURSOS EXCEDENTES ACUMULADOS EN EL SECTOR PROPÓSITO GENERAL – Retiro / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR INDEBIDA DESTINACIÓN DE DINEROS PÚBLICOS – No se configura por modificar el presupuesto del municipio por adición por desahorro de recursos del FONPET La utilización de los recursos desahorrados del Fondo Nacional de Pensiones Territoriales – FONPET se hizo con fundamento en lo previsto por el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 630 de 2016; […] El Acuerdo nro. 09 de 2016, ordenó la modificación del presupuesto de ingresos para la vigencia fiscal de 2016, […] Cabe reiterar por la Sala que atendiendo el inciso final del artículo 147

de la Ley 1753 de 2015, las entidades territoriales que alcancen el cubrimiento del pasivo pensional en los términos del marco jurídico vigente, destinarán los recursos excedentes en el Fonpet, para la financiación de proyectos de inversión y atenderá la destinación específica de la fuente de que provengan estos recursos. Adicionalmente, al tenor de lo dispuesto por el 78 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, que se refiere al destino de los recursos de participación de propósito general, “Los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª, podrán destinar libremente, para inversión u otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta un cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por la Participación de Propósito General” y el Municipio de Talaiga Nuevo está en la categoría 6, según la clasificación prevista por el artículo 2 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000. En consecuencia, la distribución no debía atender lo señalado por el artículo 361 de la Constitución Política como lo indicó la parte actora. Por lo tanto, contrario a lo que afirma el solicitante, comparado el acto expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público frente a lo que ordenó el Acuerdo nro. 009 de 2016, no se observa que éste haya incumplido las exigencias legales, puesto que el procedimiento aplicable era el señalado por el Decreto 630 de 2016, “por el cual se reglamenta el artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, se adiciona un parágrafo al artículo 3° del

Decreto número 055 de 2009 y se dictan otras disposiciones”, […] Ahora bien, tampoco puede perderse de vista que fue el mismo Ministerio de Hacienda y Crédito Público el que autorizó el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades TerritorialesFONPET al citado municipio, por lo que el acuerdo aprobado por los concejales acusados lo que hizo fue proceder conforme a las autorizaciones dadas por la autoridad competente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 NUMERLA 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 356 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 360 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 361 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 4 / LEY 1176 DE 2007 – ARTÍCULO 1 / / LEY 1176 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / LEY 1530 DE 2012 / LEY 549 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / LEY 1753 DE 2015 – ARTÍCULO 147 / DECRETO 630 DE 2016 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 630 DE 2016 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 630 DE 2016 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 630 DE 2016 – ARTÍCULO 11

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00883-01(PI)

Actor: ERIBERTO OSPINO QUEVEDO

Demandado: JOSÉ FÉLIX CABALLERO Y OTROS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tesis: No es cierto que al aprobar el Acuerdo nro. 09 de 2016, los concejales acusados hayan destinado y distribuido indebidamente los recursos del Sistema General de Regalías devueltos al Municipio de Talaigua Nuevo, Bolívar, por parte del Ministerio de Hacienda y por contera incurrido en la causa de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos. No es cierto que al aprobar el Acuerdo nro. 09 de 2016, los concejales acusados hayan destinado indebidamente los recursos de propósito general del Sistema General de Participaciones devueltos al Municipio de Talaigua Nuevo, Bolívar, por parte del Ministerio de Hacienda y en consecuencia incurrido en la causa de pérdida de investidura de indebida destinación de dineros públicos SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte solicitante en contra de la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual negó la pérdida de investidura de los

señores José Félix Caballero Matute, Apolonides Charris Urbina, Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Freth María de la Peña Nuñez, Helio Martínez Mancera, Armando José Pedrozo Arce, Jaison Pedrozo Castrillo, Jairo Ramos Perruelo, Alexander José Ribón Rodríguez y Jesús David Zamora Arrieta, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo Concejales del Municipio de Talaigua Nuevo – Bolívar, para el periodo constitucional 2016 – 2019.

I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El señor Eriberto Ospino Quevedo, actuando en nombre propio, solicitó se decrete la pérdida de investidura de los concejales acusados, con fundamento en lo previsto por el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por indebida destinación de dineros públicos. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El solicitante informó que producto de las elecciones regionales del año 2015, los señores José Félix Caballero Matute, Apolonides Charris Urbina, Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Freth María de la Peña Nuñez, Helio Martínez Mancera, Armando José Pedrozo Arce, Jaison Pedrozo Castrillo, Jairo Ramos Perruelo, Alexander José Ribón Rodríguez y Jesús David Zamora Arrieta, fueron

elegidos Concejales del Municipio de Talaigua Nuevo – Bolívar, para el periodo constitucional 2016 – 2019. Aseguró que los citados concejales aprobaron el Acuerdo nro. 09 del 9 de diciembre de 2016, “por medio del cual se modifica el presupuesto del municipio de Talaigua Nuevo para la vigencia fiscal 2016, por adición por desahorro de recursos del FONPET”, puesto que no podían cambiar la destinación específica que tenían los recursos adicionados ni distribuir al libre albedrío los recursos devueltos por la fuente de financiación del Sistema General de Participaciones, sino que debió hacerse porcentualmente, como lo enuncia el artículo 4 de la Ley 715 de 2001 modificada por la Ley 1176 de 2007. Sostuvo que la indebida destinación de dineros públicos que hicieron los concejales ascendió a la suma de $3.683.196.503,47 por la fuente de financiación Fondo Nacional de Regalías, y $2.893.009.264,18 por la fuente de financiación del Sistema General de Participaciones, para una cifra total de destinación indebida de la suma de $6.576.205.767.65 millones de pesos; en consecuencia, con su conducta 1 Folios 1 a 14 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo funcional autorizaron al ejecutivo municipal para modificar el presupuesto de

ingresos y gastos de la vigencia fiscal 2016 y al alcalde para contratar los recursos adicionados a porcentajes diferentes a los previamente regulados por la ley. 2.- Contestación de la demanda por parte de los concejales acusados2: Los concejales Helio Martínez Mancera, Armando José Pedrozo Arce, Alexander José Ribón Rodríguez, Jaison Pedrozo Castrillo; Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Jairo Ramos Perruelo, Jesús Davis Zamora Arrieta y Apolonides Charris Urbina, obrando por conducto de apoderado judicial3, contestaron la demanda, oponiéndose a las pretensiones, manifestando como argumentos de defensa lo siguiente4: Controvirtieron que la mera aprobación de un acuerdo constituya causal de indebida destinación de dineros públicos puesto que no hicieron cosa distinta que ejercer las facultades señaladas por la Constitución y la ley; adujeron que el artículo 313 constitucional permite que se autorice al alcalde municipal para hacer ajustes presupuestales, teniendo en cuenta el software de que dispone, las correcciones de leyenda, las operaciones aritméticas y de codificación a que haya lugar. Señalaron que el Acuerdo 09 de 2016 no estuvo dirigido a obtener un incremento patrimonial o un beneficio económico de los concejales o de un tercero y las facultades otorgadas a la administración se dieron para responder con celeridad, oportunidad y eficiencia a las necesidades de la administración municipal. Manifestaron que, con sustento en el citado acuerdo, se expidió el Acuerdo 015 de

2016, por el cual se hicieron unas incorporaciones al presupuesto de rentas, ingresos y apropiaciones para gastos del Municipio de Talaigua Nuevo, en la vigencia fiscal 2016. Solicitaron denegar las pretensiones y se diera prosperidad a las excepciones de fondo o de mérito de inexistencia de la causal de pérdida de investidura invocada así como a las innominadas que resulten probadas. 2 Folios 86 a 97 cuaderno principal. 3 Folios 59 a 65 reposan los respectivos poderes conferidos. 4 Folios 49 a 58 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo Por su parte, el concejal José Félix Caballero Matute, igualmente obrando por conducto de apoderado5, pidió fueran denegadas las pretensiones, afirmando que no participó en los debates ni en la aprobación del Acuerdo 09 de 2016.

Añadió que la aprobación de un acuerdo que adiciona al presupuesto municipal recursos del desahorro del FONPET no constituye indebida destinación de dineros públicos sino el ejercicio de una competencia prevista en el artículo 313 Constitucional y el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación; además que la autorización de las partidas se hizo de conformidad con la ley sin que se produjera un enriquecimiento ilícito de los concejales o particulares o una indebida inversión, apropiación, desviación o corrupción en el manejo de dineros

públicos por parte de los demandados. Propuso como excepciones de mérito de buena fe y la ausencia de desviación de dineros públicos. Por último, la contestación del concejal Freth María de la Peña Nuñez no se tuvo en cuenta por haber sido presentada por conducto de abogado, sin poder para actuar, ni tampoco invocó la calidad de agente oficioso. 3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 7 de marzo de 2018, negó las pretensiones de la demanda6. Una vez examinadas las pruebas obrantes en el expediente analizó lo siguiente: Indicó que está probado que a instancias del Alcalde Municipal de Talaigua Nuevo, mediante la Resolución 4009 de 11 de noviembre de 2016, el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda autorizó el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, correspondientes a dicho municipio. 5 Folios 133 a 139 cuaderno principal. 6 Folios 143 a 154 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo Analizó que, aunque se acreditó que para la época en que se tramitó y aprobó el Acuerdo Municipal nro. 09 de 2016, que modificó el presupuesto municipal de esa

vigencia, por adición por desahorro de recursos del FONPET, los demandados fungían como concejales de dicho municipio y participaron en el trámite y aprobación del acuerdo, con excepción de los concejales José Félix Caballero Matute, quien no asistió a las sesiones, y Helio Martínez Mancera, que no votó a favor sino en blanco, no se configuraba la causal invocada. Explicó que la Resolución 4009 del 11 de noviembre de 2016, por la cual se autorizó el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de la Entidades Territoriales -FONPET al Municipio de Talaigua Nuevo, Departamento de Bolívar, dio cuenta en su parte motiva sobre la gestión adelantada por el Alcalde Municipal para efectuar dicho retiro y el cumplimiento de los requisitos legales para acceder al mismo, destacando que el municipio presentaba excedentes de pasivo pensional en el sector de propósito general por la suma de $6.955.831.417,68. Adujo que, acorde con el sistema de información del FONPET, los recursos acumulados en la cuenta de la entidad territorial con corte a 31 de agosto de 2016 y las fuentes por sector para atender esta solicitud, eran los siguientes: Código sector Sector Código Fuente Valor Fuente 39 RESERVA 14 FO FONDO 3.683.196.503.47

PENSIONAL NACIONAL

GENERAL DE DE REGALÍAS

SW DE 33 PROPÓSITO 20 SISTEMA 1.917.802.835,65

GENERAL GENERAL

DE

PARTICIPACIONE S 33 PROPÓSITO 25 SGP LEY 863 1.354.832.078,56

GENERAL

6.955.831.417.68

Con base en la resolución anterior, a iniciativa del alcalde municipal, los concejales del Municipio de Talaigua Nuevo aprobaron el Acuerdo nro. 009 de 2016 y aunque éstos afirmaron que el mismo no contenía una adición presupuestal sino una autorización al alcalde para que fuera él quien los adicionara, de su texto se derivaba la decisión de modificar el presupuesto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo municipal de la vigencia fiscal 2016, y adicionar tanto el presupuesto de ingresos como el de gastos, señalando los sectores a los que estaban dirigidos los recursos y el porcentaje que les correspondía, al igual que el monto exacto resultante.

Sin embargo, resaltó que el cargo propuesto por el actor, según el cual los demandados destinaron indebidamente los recursos de propósito general del Sistema General de Participaciones al aprobar el Acuerdo Municipal 09 de 2016, porque no cumplieron con las finalidades y porcentajes previstos en la Ley 715 de 2011 (artículos 3, 4 y 78) -modificados por el artículos 49 de la Ley 863 de 2003 y los artículos 1o, 2o y 21 de la Ley 1176 de 2007, contenía un error de interpretación que impedía darle prosperidad a la solicitud de pérdida de investidura, dado que los recursos devueltos por el FONPET tuvieron como fuente el Sistema General de Participaciones, pero no en la parte atinente a salud,

educación o saneamiento básico, que son los que corresponden a la participación de propósito general y deben destinarse como lo señalan las disposiciones citadas. Trajo a colación el contenido del artículo 147 de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, el cual estableció en su último inciso que "Las entidades territoriales que alcancen el cubrimiento del pasivo pensional en los términos del marco jurídico vigente, destinarán los recursos excedentes en el FONPET, para la financiación de proyectos de inversión y atenderá la destinación específica de la fuente de que provengan estos recursos", reiterada por el artículo 11 del Decreto Reglamentario 683 de 2016. Por último, recordó que a la luz de la Resolución 4009 del 11 de noviembre de 2016, que autorizó el retiro de recursos del FONPET al Municipio de Talaigua Nuevo, éste presentó excedentes de pasivo pensional en el sector propósito general, discriminando las fuentes así: Fondo Nacional de Regalías (3.683.196.503,47), SGP (1.917.802.835,65), SGP Ley 863 (1.354.832.078,56); y dispuso invertir dichos recursos atendiendo las fuentes descritas. Concluyó que los concejales no estaban obligados a destinar recursos adicionados del Sistema General de Participaciones ($ 3.272.634.914,21) a educación, salud y saneamiento básico, como lo afirmó el demandante, sino única y exclusivamente a los fines autorizados con cargo a propósito general, razones por las que negó las pretensiones. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo 4.- El recurso de apelación presentado por la parte solicitante: Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el solicitante de la pérdida de investidura presentó recurso de apelación para que fuera revocada y en su lugar se accediera a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente7: Argumentó que el Tribunal de instancia no se pronunció sobre la distribución y destinación de los recursos adicionados por la fuente de financiación FNR y la sentencia se limitó a sustentar el fallo sobre los recursos adicionados por la fuente de financiación SGP, y según la Sala de decisión el cargo formulado se fundaba en la afirmación de que la destinación que debió darse a los recursos provenientes del sector propósito general del SGP, -fuente del desahorro del municipio en su cuenta del FONPET - era la que correspondía a las participaciones por sector y a los porcentajes descritos en las tablas 1, 2, 3 y 4 del acápite concepto de violación, estimando que el Tribunal no hizo un análisis integral de la demanda, por lo que calificó la sentencia de incurrir en “defecto sustantivo e interpretación sesgada” de las normas aplicables y del principio de congruencia.

Aseveró que las razones por las cuales invocó la causal de pérdida de investidura es porque existió una indebida destinación de dineros públicos (distribución porcentual y destinación) de los recursos de (Reserva Pensional General, Fondo

Nacional de Regalía - Ley 141/94 y propósito general del Sistema General de Participación ley 715/01) devueltos al municipio de Talaigua Nuevo Bolívar por parte del Ministerio de Hacienda ordenada en la Resolución nro. 4009 de 2016, por destinarse a objetos o actividades autorizados pero diferentes a los fines que los dineros fueron asignados. Estimó que los concejales debían atender lo previsto por el artículo 361 de la Constitución Política en lo referente a la distribución porcentual de los recursos del Sistema General de Regalías y no podían distribuir ni destinar porcentualmente los recursos devueltos al Municipio de Talaigua Nuevo “por el cubrimiento de su pasivo pensión sector propósito general - por las fuentes de financiación Reserva Pensional regalías (FNR) y SGP propósito general art. 78 de la Ley 715/01”. 7 Folios 288 a 296 cuaderno principal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo Consideró que por esta razón incurrieron en dolo o culpa grave al aprobar y no distribuir los recursos de la fuente de financiación reserva pensional Recursos de Regalías devueltos al Municipio de Talaigua Nuevo según la Resolución nro. 4009 de 2016 del Ministerio de Hacienda e incorporado al Presupuesto por el acuerdo municipal nro. 9009 de 2016, para ser invertidos en los sectores allí plasmados en

el artículo 39, conductas que consideró reprochables tanto disciplinaria como penalmente. Culminó indicando que lo que se reprocha a los demandados es aprobar y destinar los recursos devueltos por el FONPET a ciertos sectores y programas que sobrepasan el monto presupuestado en la matriz plurianual de inversión del plan de desarrollo del municipio de Talaigua Nuevo 2016 - 2019. Por todas las razones anotadas solicitó fuera revocada la providencia del Tribunal de instancia.

5. Luego de concedido el recurso por el a quo8, por auto del 28 de mayo de 2018, se admitió la apelación interpuesta por los solicitantes9.

6. Por auto del 16 de julio de 2018 se ordenó correr traslado a las partes con el fin de que presentaran sus alegatos, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto10.

7. Por escrito radicado el 18 de julio de 2018, el solicitante interpuso “recurso de súplica” contra el auto del 16 de julio del mismo año, bajo la consideración que “una lectura pausada del artículo 247 del CPACA se concluye de bulto que una vez notificado el auto que admitió el recurso de apelación empezaron a correr los términos para presentar alegatos de conclusión” para concluir “siendo el suscrito el único que presentó alegatos de conclusión”11.

8. Luego de surtido el trámite procesal de rigor, el Despacho del señor Consejero Hernando Sánchez Sánchez, en proveído del 11 de diciembre de 2018, declaró improcedente el recurso de súplica y lo adecuó al recurso de reposición12.

8 Por auto del 2 de abril de 2018. 9 Folio 8 cuaderno apelación. 10 Folio 29 cuaderno apelación. 11 Folios 43 a 45 cuaderno apelación. 12 Folios 79 a 82 cuaderno apelación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo

9. Ingresado de nuevo al Despacho del Magistrado del conocimiento13, por auto del 04 de marzo de 2019 se resolvió el recurso de reposición, en el sentido de no reponer el proveído del 16 de julio de 201814.

10. Acorde con la constancia secretarial obrante a folio 114 del cuaderno de apelación, el término para alegar de conclusión comenzó a correr el 11 de marzo de 2019 y venció el 22 del mismo mes y año, mientras que el término para rendir concepto el señor Procurador corrió del 26 de marzo al 8 de abril de 201915.

No obstante, serán tenidos en cuenta los alegatos de conclusión presentados el 18 de julio de 2018 por el señor Eriberto Ospino Quevedo, esto es, en la misma oportunidad que radicó el recurso de súplica interpuesto contra el auto que corrió traslado a las partes para alegar16. En dicho memorial el solicitante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación y específicamente manifestó que la conducta de los concejales demandados

encuadra en la causal de pérdida de investidura invocada por indebida destinación de dineros públicos en la medida que autorizaron que los dineros devueltos al Municipio de Talaigua Nuevo Bolívar por concepto desahorro en la cuenta del FONPET, previa a su incorporación (recursos de regalías con destinación específica), fueran invertidos en sectores no autorizados, ya que esta clase de recurso por la fuente de financiación que traía debía conservar los fines que le corresponden acorde con las leyes que regulan la destinación de cada uno, y por lo tanto debía revocarse la decisión del a quo. A su turno, el 26 de julio de 2018 el apoderado de los concejales Helio Martínez Mancera, José Pedrozo Arce, Alexander José Ribón Rodríguez, Jaison Pedrozo Castillo, Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Jairo Ramos Perruelo, Jesús David Zamora Arrieta y Apolonides Charris Urbina, también presentó alegatos de conclusión solicitando mantener la decisión del a quo. Lo anterior, por considerar que para que se configure la causal invocada debía demostrarse que la finalidad de la medida aprobada estuviera dirigida a obtener un incremento patrimonial o un beneficio no necesariamente económico de éstos o de 13 Ingresó a Despacho el 21 de enero de 2019. Folio 97 ibídem. 14 Folios 98 a 100 cuaderno apelación. 15 Folio 114 cuaderno apelación 16 Folios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo un tercero, lo que en el caso no se verifica, puesto que el acuerdo tuvo como propósito responder a las necesidades de la administración municipal y tal como allí se señaló, las respectivas autorizaciones se requerían para dinamizar la ejecución presupuestal17.

De otro lado, quien manifestó actuar como apoderado sustituto del concejal Freth María de la Peña Nuñez presentó escrito de alegatos el 31 de julio de 201818; sin embargo, éstos no serán analizados por la misma razón que no se tuvo en cuenta la contestación de la demanda, esto es, por haber sido presentada por conducto de abogado sin poder para actuar19. A su vez, el Ministerio Público en el concepto rendido indicó que consideraba relevante analizar dos asuntos; el primero, si la distribución porcentual consagrada por el artículo 361 de la Constitución Política resultaba aplicable en la distribución de recursos que fueron adicionados mediante el Acuerdo nro. 09 del 9 de diciembre de 2016, y el segundo, si resultaba aplicable la distribución porcentual de los recursos prevista en la Ley 715 de 2001 (artículos 3, 4), modificados por Ley 1176 de 2007. Frente al primer aspecto indicó que la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 6 de septiembre de 2018,20 explicó que la distribución porcentual establecida por el artículo 361 de la Constitución Política se refería a la proporción

que se le asigna a los fondos creados para cubrir los objetivos y fines del Sistema Nacional de Regalías, como los ingresos generados por la explotación de los recursos naturales no renovables, así: Fondo de Ciencia y Tecnología (10%); para el ahorro pensional territorial (10%); para el Fondo de Ahorro y Estabilización hasta un 30%. En relación con el segundo aspecto manifestó que en la misma providencia citada se había precisado, en lo concerniente a la aplicación de la distribución porcentual de los recursos provenientes del FONPET de que tratan los artículos 3 y 4 de la Ley 715 de 2001, que dichos porcentajes hacen referencia a la conformación del Sistema General de Participaciones y no a una distribución que deben aplicar los 17 Folios 53 a 55 cuaderno apelación. 18 Folios 66 a 73 cuaderno apelación. 19 Auto del 2 de febrero de 2018 proferido por el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Bolívar obrante a folios 202 y 203 del cuaderno 2 expediente pérdida de investidura. 20 Número de Radicado: 70001 2333 000 2018 00019 00, actor: Gustavo Tafur Márquez, demandados: concejales del municipio de Sampués, Magistrada Ponente: Doctora María Elizabeth García González. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo

municipios al momento de incorporar los recursos al presupuesto de ingresos y rentas. Explicó que en este caso se demostró que mediante la Resolución nro. 4009 del 11 de noviembre de 2016 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó el retiro de recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales por cuanto el Municipio de Talaigua Nuevo del Departamento de Bolívar presentó un excedente del cubrimiento del pasivo pensional por la suma de $6.955.831.417.68, en el sector Propósito General. Por último, que también quedó probado que a través del Acuerdo nro. 09 del 9 de diciembre de 2016 se modificó el Presupuesto del municipio para la vigencia 2016, adicionándose tanto el presupuesto de ingresos para la vigencia fiscal 2016 como el de gastos. Por lo tanto, los excedentes del sector Propósito General fueron destinados a los fines de la fuente de financiación, respetando la distribución porcentual prevista por el artículo 78 de la Ley 715 de 2001, modificado por el artículo 21 de la Ley 1176 de 2007, por lo que no existía duda sobre la falta de configuración por de la indebida destinación de dineros públicos por la aprobación del Acuerdo 09 de 2016. Por las razones anotadas solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de

200021, y con base en lo establecido por el numeral 5 artículo 13 del Acuerdo nro. 21 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

Radicado: 13001-23-33-000-2017-00883-01

Solicitante: Eriberto Ospino Quevedo 080 del 12 de marzo 201922, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones23. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Para acreditar que los señores José Félix Caballero Matute, Apolonides Charris Urbina, Segundo Benigno de la Peña Bastidas, Freth María de la Peña Nuñez, Helio Martínez Mancera, Armando José Pedrozo Arce, Jaison Pedrozo Castrillo, Jairo Ramos Perruelo, Alexander José Ribón Rodríguez y Jesús David Zamora Arrieta, Concejales del Municipio de Talaigua Nuevo – Bolívar, para el periodo constitucional 2016 – 2019, la parte actora aportó copia del formulario E 26 CON, donde consta que éstos resultaron electos como concejales del Municipio de

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