CE-SECCIÓN PRIMERA-13001-23-33-000-2020-00023-01(PI)

RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Ser empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio. Elementos configurantes / ELEMENTO OBJETIVO / SERVICIOS DE SEGURIDAD SOCIAL - Los presta la EPS Mutual SER / CONCEJAL - Elementos de incompatibilidad por ser contratista de empresa de seguridad en salud / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Contratista de empresa que presta servicios de seguridad social en salud en el municipio [E]n el caso concreto, se tiene: 4.2.1. La calidad de concejal: Está acreditado en el proceso que el señor Jorge Enrique Castellar Schmith fue elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 20162019 y que tomó posesión del cargo. 4.2.2. La calidad de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social […] Conforme con lo probado, se destaca que del contrato de prestación de servicios de mejoras locativas suscrito en el 2014 entre la Mutual SER EPS-S y el señor Jorge Enrique Castellar Smicht, que se prorrogó hasta el año 2016, no es posible desprender que éste haya sido ejecutado en el municipio de San Jacinto. No obstante, de la relación de los años 2016 y 2018, se colige que, en calidad de contratista, hizo obras en dicho municipio durante el período que fue concejal, y que en el año 2018 recibió un pago por parte de Mutual SER EPS-S, por las adecuaciones de

obra civil realizadas en la oficina Mutual SER de San Jacinto, por lo que este requisito también se cumple. 4.2.3. Que la empresa preste sus servicios de seguridad social en el respectivo municipio en el que se tiene la calidad de concejal: […] [S]e concluye que la EPS Mutual SER presta servicios de seguridad social y además lo hizo en el municipio de San Jacinto, Bolívar. Por lo tanto, para la configuración de la causal no es dable diferenciar, como lo argumenta el ex concejal acusado, si los recursos con los que contrató la EPS son de aquellos destinados a la seguridad social o a los gastos de administración, sino que lo que se preserva y pretende evitar con la causal es que un servidor público funja a la vez como contratista de una empresa de esta naturaleza, que presta dichos servicios, indistintamente que se trate de obras civiles o de contratos relacionados con la seguridad social, toda vez que la norma no hace este tipo de distinciones y que la conducta prohibida se concreta en ser contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social; ello, en consideración a la influencia que pueda tener el concejal en la destinación de recursos a la respectiva entidad. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Ser empleado o contratista de empresas que presten servicios de seguridad social en el respectivo municipio / ELEMENTO SUBJETIVO / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Contratista de empresa que presta servicios de seguridad social en salud en el municipio /

CONCEPTOS JURÍDICOS EMITIDOS POR ABOGADOS - Parámetros /

CONCEPTO JURÍDICO EMITIDO POR ABOGADO NO EXPERTO / IGNORANCIA DE LA LEY – No justifica la conducta / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES – Se decreta [E]l concejal cuando contrató lo hizo, evidentemente, con plena conciencia de que lo hacía con una empresa que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio donde fungía como concejal; pero alega que, no obstante su conducta, no conocía el alcance de la norma; lo que, en principio, no la justificaría, salvo que para ello se amparara en sentencias que respaldaran su comportamiento o que se hubiese asesorado de un profesional con experticia en el tema y obtenido de él un concepto para soportar sus afirmaciones, siempre y cuando los elementos para la configuración de la causal no fueran claros. Lo primero que observa la Sala es que la asesoría brindada al demandado no fue idónea, puesto que el abogado que declaró en el proceso dijo que tenía estudios de especialización en derecho penal, administrativo y en derechos humanos; así mismo, relató que su actividad profesional antes de conocer al ex concejal fue como fiscal y juez de control de garantías, y que laboraba en la defensoría del pueblo como representante de víctimas y asesoraba varios municipios; sin embargo, no acreditó su experiencia en la materia preguntada, es decir, sobre los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura. Sumado a lo anterior, tampoco indicó quiénes fueron los expertos que consultó, ni presentó concepto escrito alguno que permitiera determinar el alcance de su interpretación frente a la incompatibilidad.

Adicionalmente, de la declaración rendida se desprende con claridad que el abogado prestaba asesoría en diferentes materias al ex concejal acusado, pues al efecto aseguró que lo hacía hasta para la compra de ganado. De modo que, lo que la Sala advierte es que, las consultas formuladas por el actor al profesional del derecho no fueron precisas y sí informales y, además anunció que había rendido un concepto escrito, pero éste no fue aportado al proceso. […] Por consiguiente, la conducta intencional de contratar con una empresa que presta servicios de seguridad social en el municipio no puede justificarse en la ignorancia de la ley, pues el profesional que dice haber consultado no era experto en ese tema, ni tampoco se allegó concepto escrito que pueda ser analizado por esta jurisdicción, lo que permitiría tener un parámetro para evidenciar en qué términos fue solicitada la asesoría. Ello, más aún cuando se evidencia que el accionado tenía dudas desde un principio de la legalidad de su conducta, lo que le llevó precisamente a afirmar que había consultado sobre el particular. Corolario de lo expuesto, están reunidos la totalidad de los elementos para decretar la desinvestidura del ex concejal acusado, puesto que está demostrado que incurrió en una conducta reprochable, ya que, de manera intencional, contrató con una empresa a sabiendas que prestaba servicios de seguridad social en el mismo municipio en el que actuó como concejal, y dicha conducta no está justificada en la ignorancia de la ley, dado que no alegó un criterio jurisprudencial que respaldara su actuar ni allegó al proceso el concepto de un profesional para probar que, en efecto, tomó

las precauciones necesarias para evitar infringir la ley.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 45 NUMERAL 2 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 22 / LEY 2003 DE 2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2020-00023-01(PI)

Actor: OMAR ANTONIO BLANCO BUSTILLO

Demandado: JORGE ENRIQUE CASTELLAR SCHMITH Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades la persona que ejerce el cargo de concejal y a la vez funge como contratista de una empresa que presta servicios de seguridad social en el mismo municipio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 22 Judicial II Administrativo en contra de la sentencia proferida el 21 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual denegó la pérdida de investidura del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, período constitucional 2016-2019. I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada

El señor Omar Antonio Blanco Bustillo presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Jorge Enrique Castellar Schmith, elegido concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2016-2019, e invocó la causal establecida en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El actor informó que el 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para elegir las autoridades territoriales en todo el país y que el municipio de San Jacinto eligió, entre otros concejales, al señor Jorge Enrique Castellar Schmith, perteneciente al movimiento Alianza Social Independiente - ASI, para el período 2016-2019. Sostuvo que el señor Castellar, desde el año 2016 hasta el 2019, celebró sendos contratos y órdenes de servicios con la EPS Mutual SER que presta los servicios del régimen subsidiado de salud en el municipio de San Jacinto, los cuales tuvieron por objeto la construcción, mejoramiento y adecuación de infraestructura locativa por 1 Folios 1 a 24 proceso 13001-23-33-000-2020-00023-00 en etbcsj-my.sharepoint.com administración delegada y se ejecutaron, entre otros, en dicho municipio, como se desprende de la certificación expedida por la EPS en respuesta al derecho de petición elevado por el señor Manuel Ramón Ortega Ortega. Afirmó que Mutual SER EPS es una empresa que presta servicios de seguridad social en salud, acorde con lo establecido por el numeral 3 del artículo 155 de la Ley

100 de 1994 y, según lo prevé el artículo 170 ibídem, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones prestadoras con el fin de garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, siendo ésta precisamente la razón por la que las EPS-S adquieren esta naturaleza. Expuso que los contratos celebrados entre la empresa Mutual SER EPS y el concejal Castellar Schmith fueron de inversión para la construcción, mantenimiento y mejoramiento locativo utilizado para la atención de los usuarios del régimen subsidiado afiliados a dicha EPS y, dado que el origen de los recursos son del SGSSS, los cuales son usados en un porcentaje para gastos administrativos, es claro que la inversión final de los mismos es la infraestructura en salud. Advirtió que de la extensa relación de contratos celebrados por el contratista concejal con la EPS Mutual SER se puede apreciar que gran cantidad de ellos no fueron ejecutados en el municipio de San Jacinto, lo que no lo exime de la configuración de la incompatibilidad que se le endilga, “puesto que contrario a esto, es la relación contractual entre el municipio de San Jacinto (Bolívar) y la EPS Mutual SER la que finalmente determina el elemento sustancial”. Por último, puso de presente que, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, el señor Jorge Enrique Castellar Schmith se presentó como candidato a la alcaldía del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2020-2023, resultando elegido, quien tomó posesión del cargo y lo ejerce en la actualidad2. 2.- Contestación del concejal acusado

2 Folios 110 Copia del acta de posesión. Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsjmy.sharepoint.com. El señor Jorge Enrique Castellar Schmith, actuando por conducto de apoderada, contestó la solicitud y se opuso a las pretensiones, manifestando como argumentos de defensa los siguientes3: Después de recordar cuál es el propósito de esta acción y las consecuencias que implica, explicó que no es cierto que su representado, mientras se desempeñó como concejal del municipio de San Jacinto, haya celebrado contratos con la EPS Mutual SER que involucraran directa o indirectamente la prestación de servicios de seguridad social en salud, puesto que todos tuvieron como objeto "la construcción, mejoramiento y adecuación de la infraestructura locativa por administración delegada", lo que significa que fueron asumidos con recursos no aplicados del servicio público de salud, tratándose de gastos administrativos que inclusive eran compartidos con el propietario del respectivo inmueble y no tenían relación alguna con la labor misional de la EPS. Adujo que, en consecuencia, no se configura la incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el canon 4 de la Ley 617, “porque si bien fue contratista de obras civiles de la MUTUAL SER EPS, no lo fue dentro del ámbito preciso de la seguridad social, pues es ese (la salud) el servicio público de que trata la norma”. Señaló que la causal que se invoca en el caso tiene como propósito evitar que los concejales puedan ser contratistas en el ámbito de la seguridad social, pero no en

el campo de obras civiles como el que corresponde a la profesión de arquitecto de su representado. Aludió a la naturaleza de servidores públicos de los concejales y que no devengan una remuneración o salario sino unos honorarios. En cuanto los contratos que se le endilgan informó que los suscribió, pero éstos no tuvieron relación con aspectos misionales de la EPS y, dado que los ejecutó en municipios distintos a San Jacinto, ello refleja que obró de buena fe y no hay dolo. Manifestó que, en su condición de concejal del municipio, no favoreció los intereses de la EPS Mutual SER, ni incurrió en conflicto de intereses, y su labor estuvo cobijada por la buena fe exenta de culpa. 3 Folios 150 a 170 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023. etbcsjmy.sharepoint.com. Explicó también que es cierto que su representado fue elegido alcalde del municipio de San Jacinto, Bolívar, para el período constitucional 2020-2024 y considera que la única finalidad del demandante es torpedear el ejercicio de sus funciones, puesto que, “si no se le achacó mientras se desempeñó como concejal … fue porque se avaló su labor”.

Invocó como excepciones: (i) la inexistencia de la incompatibilidad; (ii) hechos y eventos cumplidos; (iii) falta de ilicitud sustancial ética y (iv) ausencia de mala fe y de culpabilidad en cualquier orden. 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia del 21 de mayo de 2020, denegó las pretensiones, y como razones de la decisión expuso4:

Frente a la causal invocada que, para la Sala, “desde el punto de vista objetivo se demuestra, pero no se configura desde el punto de vista subjetivo, conforme a lo probado, el demandado no realizó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas, pues ninguna probanza obra en este sentido, por otro lado, no se encuentra que las actuaciones del demandado hayan sido cometidos con dolo y conocimiento de la causal de incompatibilidad, toda vez que los contratos fueron celebrados años atrás de su elección como concejal del municipio, sin inferir (sic) estos en las actividades de seguridad social de la EPS Mutual SER con quien suscribió el contrato”. Después de hacer una relación de las pruebas obrantes en el proceso, explicó que: (i) estaba demostrada la calidad de concejal del demandado; (ii) la calidad de contratista de la EPS Mutual SER y que ha ejecutado obras de mantenimiento, adecuaciones y reparaciones en diferentes oficinas administrativas de la entidad, que los recursos para dichos contratos eran propios de la EPS y de libre destinación, por lo que las respectivas obras fueron financiadas y pagadas con recursos provenientes de gastos de administración, ya que con la certificación de la EPS se allegaron copias de los contratos por éste suscritos con su respectiva descripción. 4 Proceso 13001-23-33-000-2020-00023etbcsjmy.sharepoint.com. Anotó que a folio 180 obraba una cuenta de cobro radicada por el señor Castellar Schmith en la EPS Mutual SER en el mes de abril de 2018 en el que solicitó el pago por suministros de materiales por adecuaciones de obra realizadas en la

oficina Mutual SER de San Jacinto, Bolívar, por valor de $7.490.389. (iii) en cuanto al requisito de que la empresa preste servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, indicó que, acorde con los estatutos de Mutual SER EPS, está probado que se trata de una empresa solidaria de salud, entidad promotora de salud sin ánimo de lucro, que tiene como objeto el aseguramiento de sus afiliados en los regímenes subsidiado y contributivo en salud y que opera en el municipio de San Jacinto. Respecto del elemento subjetivo razonó lo siguiente: “si bien el señor Castellar Schmith tenía la calidad de concejal para el momento en que se encontraba vigente el otro si N°2 el cual culminaba el 31 de diciembre del año 2016, la Sala encuentra que en la situación específica de este caso, el demandado no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, el señor Jorge Castellar no podía vislumbrar que, aunque ya no hubiera celebrado ningún otro contrato desde el momento en que adquirió la calidad de concejal, debía abandonar los compromisos que había adquirido con dicha entidad, mucho antes de sus aspiraciones al cargo”. (negrillas en la providencia).

Agregó: “En el presente asunto nos encontramos ante una incompatibilidad, toda vez que el señor Castellar Schmith ostentaba su calidad de concejal, pero, además antes de ejercer la misma desarrollaba su profesión de arquitecto la cual se demuestra con los contratos celebrados en el año 2014, cuando aún no aspiraba a ser cabildante de dicha Corporación municipal. La Sala encuentra que la conciencia que el concejal tenía sobre la legalidad de sus conductas, estaba

fundada en elementos constatables que impiden al juez exigirle razonablemente otro comportamiento, debido a que, los contratos fueron suscritos como se dijo anteriormente, tiempo atrás de sus aspiraciones. Sin poderse demostrar que con la suscripción de ellos tendría algún tipo de privilegios o intereses en sus aspiraciones como concejal del municipio. De igual forma, si se hubiese querido beneficiar de los contratos los habría suscrito posterior a su elección, pero lo hizo antes de la misma, sin haber pruebas en el expediente de haber aspirado a un cargo público con anterioridad al periodo aquí demandado”. Consideró que el concejal acusado (i) no podía comprender que su condición podría configurar el verbo rector de la causal, (ii) que tampoco se le podía exigir otro comportamiento pues tenía la convicción plena que su conducta estaba enmarcada en las normas que lo regían, “tanto así que se asesoró de un profesional del derecho con alto bagaje en temas relacionados como el que aquí se debate”; (iii) “atendió las normas jurídicas que son objeto de la competencia del juez de pérdida de investidura”, y (iv) “en el caso bajo estudio, no es necesaria la sanción de pérdida de investidura, no resulta procedente la valoración del test de proporcionalidad en sentido estricto”. Analizó que “En este caso, la Sala encuentra que la limitación a los derechos políticos del convocado no es indispensable para la obtención de la finalidad constitucional perseguida, debido a que, la conducta del señor Castellar Schmith, no puede ser objeto de sanción porque actuó bajo un error de subsunción, puesto que desde tiempo atrás venía celebrando contratos con la entidad de salud aquí

mencionada y no fue producto de su condición de concejal, por lo que no es necesario castigar esa conducta”. Además, actuó con la convicción errada e invencible de obrar conforme a derecho y para ello se respaldó en el concepto del abogado que lo asesoró.

Finalizó indicando: “(…) si el señor Castellar Schmith como concejal le hubiese tocado conceder facultades al Alcalde municipal de San Jacinto durante el período 2016-2019 para que celebrara contrato con la EPS MUTUAL SER, atribución que no le está asignada a los Concejos municipales y que en virtud a esa condición hubiese logrado los contratos con la empresa solidaria del sector salud aquí mencionada, se hubiese configurado la causal alegada. (…) y por otra parte el demandado desde antes de ostentar la condición de concejal para el período 2016-2019 tenía contratos con dicha empresa desde tiempo atrás, lo que a todas luces no configura la incompatibilidad que aquí se le endilga desde el punto de vista subjetivo”.

Concluyó que, conforme a lo probado, el demandado no realizó actuación alguna encaminada a beneficiarse de las contrataciones celebradas o se cometieran con dolo o conocimiento de la causal de incompatibilidad. 4.- El recurso de apelación presentado por el Ministerio Público Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el señor Procurador 22 Judicial II Administrativo interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la providencia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones; para ello expuso5: En resumen, lo planteado por el demandante es que el ex concejal incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 45 de la Ley 136

de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, toda vez que fungió en forma coetánea durante el lapso correspondiente entre el 2016 y el 2019 como concejal del municipio de San Jacinto, Bolívar, y contratista de obra de la EPS Mutual SER, que presta los servicios de salud en el mismo municipio con recursos provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Arguyó que debieron concederse las pretensiones de la parte actora, toda vez que se reúnen los supuestos fácticos y jurídicos para ello, puesto que se probó con los documentos arrimados por el demandante que el señor Castellar Schmith fungió como concejal del municipio de San Jacinto entre 2016 y 2019 y, acorde con la certificación allegada por el propio demandado suscrita por el gerente general de Mutual SER EPS y demás documentos adjuntos, en ese período ejecutó obras de adecuación y mantenimiento en las instalaciones administrativas de Mutual SER EPS en el municipio de San Jacinto, mediante órdenes de trabajo canceladas con el porcentaje de libre destinación provenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, destinado a los gastos administrativos de la administradora del régimen de salud. Dijo que “también, se acreditó con la copia del fallo de tutela adjunto a la demanda, proferido por el JUZGADO QUINTO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, de fecha 13 de enero de 2020, que la EMPRESA MUTUAL SER EPS, suscribió contratos de salud financiados con recursos del régimen subsidiado, para garantizar la atención de

sus afiliados en el Municipio de San Jacinto durante las vigencias 2017, 2018 y 2019”. En cuanto al elemento subjetivo, indicó que concuerda totalmente con lo argumentado por el magistrado que salvó voto, ya que la formación académica del arquitecto Jorge Enrique Castellar Schmith le permitía concluir que no podía 5 Consultado en proceso 13001-23-33-000-2020-00023. ejercer el cargo de concejal y seguir fungiendo como contratista de Mutual SER, bajo el entendido que la misma era la empresa de salud que manejaba los recursos públicos del régimen subsidiado en salud en dicho ente territorial. Concluyó que la configuración de la causal no ofrece ninguna duda y el hecho que el demandado afirme que contó con la asesoría de un abogado y que actuó confiado en su consejo, esto es, del señor Marlon Enrique Toscano Gómez, resulta insuficiente, así como la sola declaración de éste, quien señaló que desde el año 2011 prestaba servicios de asesoría al accionado, pero de manera verbal. Por último, consideró que la sanción se hace necesaria para el fin perseguido en la norma, puesto que quien ejerce la condición de concejal debe estar desligado de cualquier situación que pueda comprometer su imparcialidad en el ejercicio de funciones. El recurso de apelación fue concedido por auto del 28 de julio de 20206. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 23 de agosto de 20207 y por auto del 23 de octubre del mismo año se admitió el recurso de apelación y se reconoció personería adjetiva al apoderado del señor Jorge

Enrique Castellar Schmith8. 5.2. Por auto del 1 de diciembre de 2020 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto9; según constancia secretarial del 10 de febrero de 2021, solo descorrió el traslado el apoderado del ex concejal acusado, quien manifestó lo siguiente10: 6 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. 8 Visto en el índice 6 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. 9 Visto en el índice 18 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. 10 Visto en el índice 13 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. Luego de referirse a los argumentos plasmados en el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 22 Judicial II Administrativo, alegó en concreto que su poderdante actuó con la convicción errada e invencible que su comportamiento

no constituía incompatibilidad para ejercer las funciones de concejal. Aseveró que “la vencibilidad del error no depende del grado de convicción que el sujeto demandado tenga, sino de las reales circunstancias que le permitan tener otra visión del alcance de su conducta”, y que su representado tenía la creencia plena de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas sus condiciones personales y el hecho no le es reprochable a título de dolo o de culpa porque obró con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley.

Expuso: “El juez de la pérdida de investidura no podría declarar la imposición de esta sanción, así modificara hoy su entendimiento mi poderdante sobre esta causal, en tanto que el análisis subjetivo que le corresponde efectuar, debería concluir que el demandado actuó bajo la convicción legítima de estar amparado por el criterio jurídico que para la época de su elección le proporcionó un Abogado que lo venía asesorando al respecto”. (destacado original) Estimó que el juicio sancionatorio de pérdida de investidura exige hacer un análisis de culpabilidad muy riguroso y consideró que el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público no tiene vocación de prosperidad porque, atendiendo a que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, se debe hacer un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso, entre ellos, los principios pro homine,

in dubio pro reo y el de favorabilidad. Consideró que en el caso no aparece acreditado plenamente el elemento subjetivo de la culpabilidad dadas las condiciones sociales, personales y grado de instrucción del accionado y que, si bien la ignorancia no sirve de excusa, debe tenerse en cuenta que el demandado no tenía los conocimientos suficientes, pero buscó dentro del marco de sus posibilidades conceptos que lo ilustraran, específicamente al abogado Marlon Enrique Toscano Gómez, quien así lo reconoció en su testimonio. Indicó que la conducta del concejal acusado es excusable teniendo en cuenta, por un lado, sus condiciones personales; y, por el otro, las indagaciones que hizo con el objeto de verificar la regularidad de su situación incluso en períodos anteriores, según se acreditó, y no había sido capacitado conforme lo establece el artículo 82 de la Ley 617; por lo tanto, su conducta no es gravemente culposa. Citó varias providencias proferidas por esta Corporación11 para señalar que, para estudiar el elemento subjetivo, debe analizarse la culpabilidad del demandado, esto es, (a) si estaba en condiciones de comprender el hecho o circunstancia configurativa de la causal, (b) si le era exigible otra conducta o comportamiento, (c) si atendió las normas jurídicas, (d) si la sanción es necesaria para cumplir sus finalidades constitucionales, y (e) si aparece acreditada alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, aseverando que en este evento existe prueba en el expediente acerca de que el ex concejal asumió una conducta diligente para indagar sobre si se encontraba inhabilitado o no obteniendo un

concepto de un profesional, razones por las que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. El expediente ingresó a despacho para fallo el 10 de febrero de 202112. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 200013, y con base en lo establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201914, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones15. 11 Expedientes números 08001-23-23-31-000-2005-01480-01 (PI); 1100103-15-000-2018-0241700 (PI) acumulado y 11001-03-15-000-2018-02417-01 (PI). 12 Visto en el índice 17 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 13001 23 33 000 2020 00023 01. 13 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”. El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado

conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 14 Por medio del cual se compila y actualiza