CE-SECCION PRIMERA-15001-23-31-000-1999-00792-02(7440)-2008

INTERPRETACION DE LA DEMANDA - Nulidad como de nulidad y restablecimiento: no caducidad y legitimación El actor dijo interponer la acción de nulidad contra el fallo con responsabilidad fiscal. Sin embargo, se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque en caso de prosperar se produciría automáticamente el restablecimiento de un derecho para el actor. Habida cuenta de que la demanda fue interpuesta dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que decidió el recurso y fue ejercida por quien estaba legitimado para interponerla, la Sala considera satisfechos los presupuestos procesales de la acción. Visto que el actor no controvierte los fundamentos fácticos que condujeron a la UNIDAD DE ACCIONES FISCALES Y JURÍDICAS DE LA DIVISIÓN DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a declararlo fiscalmente responsable, la Sala, con miras al examen de los cargos, debe determinar si la defensa técnica forma parte de las garantías que integran el debido proceso en materia del juicio de responsabilidad fiscal. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Naturaleza; características; responsabilidad administrativa patrimonial no sancionatoria e independiente de la penal y disciplinaria En jurisprudencia reiterada se ha precisado la naturaleza administrativa del proceso de responsabilidad fiscal. Antes de expedirse la Ley 610 de 2000, se regía por la Ley 42 de 1993 que, en los aspectos no previstos en ella, remite, en su orden, a las disposiciones de los códigos contencioso administrativo, de procedimiento civil y de procedimiento penal, en cuanto sean compatibles con la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal. La jurisprudencia también ha

puesto de presente que el proceso administrativo de responsabilidad fiscal no tiene naturaleza sancionatoria y que no le son aplicables en estricto sentido las garantías procesales que rigen para el proceso penal. La declaración de responsabilidad fiscal tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la reparación del detrimento patrimonial padecido por el tesoro público. La responsabilidad fiscal es independiente y autónoma, y se distingue nítidamente de las responsabilidades disciplinaria y penal que puedan derivarse de los mismos hechos. Se ha precisado: «El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa, en razón de su propia materia, como es el establecimiento de la responsabilidad que corresponde a los servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo irregular de bienes o recursos públicos. Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales. b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal. Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que

compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Adicionalmente, la declaración de la referida responsabilidad tiene indudablemente incidencia en los derechos fundamentales de las personas que con ella resultan afectadas (intimidad, honra, buen nombre, trabajo, ejercicio de determinados derechos políticos etc.). c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-046/94. (…). GARANTIA DEL DEBIDO PROCESO - En responsabilidad fiscal no se aplican las del proceso penal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Límites de la garantía del debido proceso EL CONTENIDO DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NO ES EL MISMO DEL PROCESO PENAL. No se remite a duda que la observancia del debido proceso es imperativa en todas las actuaciones del Estado. Pero esto en modo alguno significa que las garantías del debido proceso en materia penal sean aplicables al proceso administrativo de

responsabilidad fiscal. Ha dicho la Corte Constitucional: «[...] Las garantías que integran el debido proceso, y entre ellas el derecho de defensa, son de estricto cumplimiento en todo tipo de actuaciones, ya sean judiciales o administrativas, pues constituyen un presupuesto para la realización de la justicia como valor superior del ordenamiento jurídico. Ello es así por cuanto la concepción del proceso como un mecanismo para la realización de la justicia, impide que algún ámbito del ordenamiento jurídico se sustraiga a su efecto vinculante pues a la conciencia jurídica de hoy le repugna la sola idea de alcanzar la justicia pervirtiendo el camino que conduce a ella. No obstante, si bien la racionalidad del Estado constitucional impide concebir un ámbito del ordenamiento jurídico que se sustraiga a la vigencia del derecho fundamental al debido proceso, es claro que las especificaciones de su ejercicio, en todo aquello que no ha sido objeto de expresa previsión por el constituyente, es un espacio reservado a la capacidad configuradora del legislativo. Ésta es la instancia adecuada para determinar las condiciones en que se ha de ejercer ese derecho, atendiendo los propósitos que se siguen en tales actuaciones, la naturaleza propia de cada una de ellas, los derechos cuya materialización se pretende y aquellos que pueden resultar correlativamente afectados. Es por ello que de la sola consagración del debido proceso como derecho fundamental, no puede derivarse, en manera alguna, una idéntica regulación de sus distintos contenidos para los procesos que se adelantan en las distintas materias jurídicas pues, en todo aquello que no haya sido expresamente previsto por la Carta, debe advertirse un espacio apto para el

ejercicio del poder de configuración normativa que el pueblo ejerce a través de sus representantes. De esta manera, debe comprenderse que la distinta regulación del debido proceso a que pueda haber lugar en las diferentes materias jurídicas, siempre que se respeten los valores superiores, los principios constitucionales y los derechos fundamentales, no es más que el fruto de un proceso deliberativo en el que, si bien se promueve el consenso, también hay lugar para el disenso pues ello es así ante la conciencia que se tiene de que, de cerrarse las puertas a la diferencia, se desvirtuarían los fundamentos de legitimidad de una democracia constitucional» NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias SU-620 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, y C-131 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - El derecho a la defensa técnica no forma parte de la garantía del debido proceso / DERECHO A LA DEFENSA TECNICA - Inaplicación en proceso de responsabilidad fiscal / DEFENSA TECNICA - Circunscrita por el constituyente al proceso penal no al de responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCALGarantías sustanciales y procesales aplicables

LA ASISTENCIA TÉCNICA NO FORMA PARTE DE LA GARANTÍA DEL

DERECHO DE DEFENSA EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL

PORQUE EL CONSTITUYENTE DE 1991 LA RESERVÓ AL PROCESO PENAL

(ARTÍCULO 29, INCISO 2º CP). Del precepto trascrito (artículo 29 CP) se sigue que el constituyente reservó la aplicación de ciertas garantías al proceso penal, en

atención a la importancia de los derechos comprometidos en este. Análogo cargo, planteado en relación con el artículo 22 de la Ley 610 de 2001 fue desestimado por la Corte con los razonamientos que por ser enteramente aplicables a la cuestión controvertida es pertinente reproducir: «…De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentalespiénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado. De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal. De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica

contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.» La asistencia de un abogado en la exposición libre y espontánea no constituye un presupuesto de validez del proceso de responsabilidad fiscal. Se reitera: «[...] El art. 29 de la Constitución, es aplicable al proceso de responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad, juez natural o legal (autoridad administrativa competente), favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través de abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con violación del debido proceso, y a interponer recursos contra la decisión condenatoria), debido proceso público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.» PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No se viola el debido proceso por versión libre sin apoderado / DEFENSA TECNICA - Inaplicación en proceso de responsabilidad fiscal El cargo de violación al debido proceso por haberse rendido versión libre sin estar asistido por apoderado. Consta en el expediente que el 26 de febrero de 1997 se practicó diligencia de versión libre, a la que asistieron CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, JORGE ALBERTO MURCIA, como funcionario investigador, y una

secretaria ad hoc. En escritos radicados el 14 y 15 de septiembre de 1998, el apoderado de los investigados solicitó la práctica de pruebas, entre estas la ampliación de la declaración de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ. La diligencia se llevó a cabo el 7 de octubre del mismo año, con la asistencia de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, MANUEL ZÁRATE RODRÍGUEZ como apoderado del deponente y actor, RICARDO FERNANDO GALINDO, profesional universitario y TERESA BARÓN RICO, como secretaria ad-hoc. Además, no le asiste razón al actor en el cargo por violación a los artículos 304, numerales 2 y 3 y 322 del CPP, pues, según quedó expuesto, estas normas no son aplicables al proceso de responsabilidad fiscal. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No resolver preclusión antes del cierre de la investigación y de apertura del juicio fiscal no implica nulidad El cargo de nulidad por no haberse respondido la solicitud de preclusión de la investigación antes de dictarse auto de cierre de la investigación y de apertura del juicio fiscal. Para resolver este cargo, debe tenerse en cuenta el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, que preceptúa: (…). Fuerza es, entonces concluir que la entidad demandada se ciñó estrictamente a lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley 42 de 1993, habida cuenta de que el Auto 020 de 1997 demostró la existencia de mérito para ordenar la apertura del juicio fiscal. El hecho de no haber resuelto la petición formulada por el actor en el sentido planteado por este no significa que

hubiese incumplido la obligación de responderla, lo que hizo por auto 003 de 1998. La petición formulada por el apoderado de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ fue resuelta en los términos del artículo 77 de la Ley 42. Cosa distinta es que tras la valoración de la prueba se concluyera que existía mérito para ordenar la apertura del juicio fiscal. El cargo no prospera. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - La extemporaneidad del cierre de investigación no es causal de nulidad / CIERRE DE INVESTIGACION EXTEMPORANEO - No es causal de nulidad en responsabilidad fiscal El cargo de violación al debido proceso por extemporaneidad del auto que ordenó el cierre de la investigación. El actor solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el auto de cierre de investigación, por considerar que la División excedió el término concedido por el artículo 77 de la Ley 42 de 1993 para proceder al archivo del expediente o a dictar auto de apertura del juicio fiscal. Esta norma dispone que una vez proferido el auto de apertura de investigación, el funcionario cuenta con un término de 30 días, prorrogables por otros 30, para proferir el auto que ordene el archivo del expediente o la apertura del juicio fiscal. La Sala observa que si bien la entidad demandada tardó más del tiempo permitido por la norma para proferir el auto de cierre de la investigación, durante la prórroga se permitió a los investigados ejercer su derecho de defensa, citándolos, por ejemplo, a rendir versión libre y espontánea de los hechos. Adicionalmente, esta Corporación ya ha manifestado que la extemporaneidad en la actuación administrativa el

incumplimiento razonable en proferir una decisión no es causal de nulidad: «[...] la Corporación, atendiendo la regulación básica o común del procedimiento administrativo, en concordancia con la atinente a la competencia, tiene sentado desde vieja data que, exceptuando lo relativo a la caducidad de la potestad sancionadora del Estado y al silencio administrativo, o a los casos de comisión o delegación pro tempore, el mero incumplimiento de los términos para su iniciación y desarrollo no implica causal de nulidad, ora en relación con el debido proceso, ora respecto de la competencia. En este sentido, tales términos son programáticos o indicativos, para encauzar las correspondientes actuaciones administrativas, con miras a asegurar la efectividad de los principios de eficacia y celeridad de las mismas, de allí que como bien lo anota el Ministerio Público, su incumplimiento a lo sumo podría acarrear responsabilidad disciplinaria, penal o patrimonial, si es del caso, al funcionario incumplido, atendiendo lo previsto en el artículo 76-5 del C.C.A….». PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Puede iniciarse de oficio con base en denuncia anónima / DENUNCIA ANONIMA - Procede en juicio de responsabilidad fiscal El cargo de indebida apertura de la indagación preliminar por fundamentarse en denuncia anónima. El actor sostiene que se violó el artículo 72 de la Ley 42 de 1993 porque la investigación se inició con motivo de una denuncia anónima, pese a que esta norma dispone que las investigaciones «se adelantarán de oficio, en forma integra y objetiva y se garantizará el debido proceso para el establecimiento

de responsabilidades fiscales». Para la Sala no le asiste razón al actor por cuanto el artículo 74 establece que «el proceso que adelantan los organismos de control fiscal para determinar responsabilidad fiscal puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte», de suerte que la entidad afectada, de oficio, siempre puede iniciar una investigación de oficio, sin importar la forma como haya tenido conocimiento de los hechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 15001-23-31-000-1999-00792-02(7440)

Actor: CARLOS ALBERTO SANCHEZ RINCON

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – SECCIONAL

BOYACA Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Boyacá del 20 de noviembre de 2002, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad ejercido contra los actos administrativos expedidos por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA –SECCIONAL BOYACÁ que declararon al actor fiscalmente responsable.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En demanda presentada el 1 de junio de 1999, el ciudadano CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN pidió declarar la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes decisiones: a) El Fallo con Responsabilidad Fiscal 002 de 1999 (23 de febrero), mediante el

cual la UNIDAD DE ACCIONES FISCALES Y JURÍDICAS – DIVISIÓN JUICIOS FISCALES – SECCIONAL BOYACÁ (en adelante la DIVISIÓN) declaró fiscalmente responsable a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN, en su calidad de Asistente de la Presidencia de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A., por la suma de once millones seiscientos cincuenta y nueve mil trescientos noventa pesos ($11.659.390.oo). b) El Fallo 0033 de 1999 (14 de mayo) por el cual el Jefe de la UNIDAD DE JUICIOS FISCALES decidió el recurso de apelación confirmando el fallo anterior. 1.2. Hechos Mediante oficio CIP-004 de 1997 (29 de enero) la DIVISIÓN comisionó a JORGE ALBERTO MURCIA, para que adelantara diligencias preliminares en la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. por un posible manejo irregular de bienes y fondos públicos. Por auto 004 de 1997 (29 de enero) la DIVISIÓN dió apertura a la indagación preliminar contra LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA y «quienes resulten responsables de los hechos denunciados, por el presunto cobro de horas extras sin soportes». Según auto 003 de 1997 (11 de febrero) la misma DIVISIÓN declaró cerradas las diligencias preliminares y recomendó la apertura de investigación fiscal, por las irregularidades encontradas. Por oficio CII-009 de 1997 (19 de febrero) la División de Juicios Fiscales

Seccional Boyacá comisionó al Profesional Universitario JORGE ALBERTO MURCIA para adelantar la investigación fiscal. Por auto 009 de 1997 (20 de febrero) se abrió investigación fiscal contra LUZ FABIOLA JIMÉNEZ, Secretaria de la Presidencia de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A., por el pago ilegal de viáticos y horas extras. El expediente fue radicado con el número 394 de la DIVISIÓN. Por auto 006 de 1997 (21 de febrero) la DIVISIÓN citó a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, Asistente de Presidencia de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. a rendir versión libre. Por oficio DI-253 de 1997 (24 de febrero) se citó a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ a comparecer a «diligencia de carácter fiscal dentro del proceso número 394». En la fecha y hora señaladas, CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ compareció a rendir versión libre, en ausencia de apoderado o defensor de oficio. Por auto 008 de 1997 (24 de septiembre) la DIVISIÓN amplió el término de instrucción concediendo 30 días hábiles para que los investigados ejercieran su derecho de defensa dentro de la etapa investigativa. En escrito radicado el 7 de noviembre de 1997, el apoderado de ADOLFO FIGUEROA AVELLA y CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ solicitó decretar la preclusión de la investigación fiscal por considerar que al ordenarse el pago de trabajo en horas extras en domingos y feriados, así como de viáticos, no se

violaron el régimen interno de funciones, el reglamento interno de trabajo, la convención colectiva de trabajo ni las normas de Código Sustantivo del Trabajo. Por Auto 020 de 1997 (12 de diciembre), la DIVISIÓN declaró cerrada la investigación fiscal y ordenó la apertura de juicio fiscal contra ADOLFO

FIGUEROA AVELLA, CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN, MERY AMPARO

MENDOZA, LUIS GUILLERMO MONTOYA MARTÍNEZ, JOSÉ WILSON BALLEN

y LUZ FABIOLA JIMÉNEZ.

Adicionalmente resolvió elevar a faltante de Fondos Públicos: - La suma de dos millones cincuenta y cuatro mil ciento ochenta y ocho pesos ($2’054.188.oo), por la cual deberían responder solidariamente LUZ FABIOLA JIMÉNEZ y CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ. - La suma de cuatro millones quinientos ochenta y ocho mil seiscientos cuatro pesos ($4’588.604.oo), por la cual deberían responder solidariamente CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ y MERY AMPARO MENDOZA. - La suma de nueve millones ciento setenta y cinco mil cuatrocientos dos mil pesos ($9’175.402.oo) solidariamente a cargo de LUIS GUILLERMO MONTOYA MARTÍNEZ y CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ. - La suma de seis millones novecientos setenta y nueve mil trescientos sesenta y cuatro pesos ($6.979.364.oo) como obligación solidaria entre CARLOS

ALBERTO SÁNCHEZ y JOSÉ WILSON BALLEN.

En escrito radicado el 20 de enero de 1999, el apoderado de ADOLFO FIGUEROA

AVELLA, CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ RINCÓN y LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA interpuso recurso de reposición contra el auto 020 de 1997 alegando violación del principio de presunción de inocencia por no haberse analizado adecuadamente las pruebas allegadas al proceso y haberse ordenado la apertura de juicio fiscal sin elementos de prueba suficientes. Por escrito radicado el 22 de enero de 1998 el apoderado de los investigados solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de cierre de investigación (Auto 020 de 1997), ya que previamente no se había resuelto de fondo su solicitud de preclusión o terminación de la investigación. Por oficio DIF-00106 de 2 de febrero de 1998, la DIVISIÓN se pronunció sobre la solicitud de nulidad aduciendo carecer de competencia pues esta radicaba en los tribunales contenciosoadministrativos. Agregó que la solicitud de preclusión de la investigación fue, en efecto, resuelta por auto 020 de 1997, en que se declaró cerrada la investigación fiscal y se ordenó la apertura de juicio fiscal. Por auto 003 de 1998 (10 de marzo), la DIVISION decidió desfavorablemente el recurso de reposición, confirmando el auto 020 de 1997 y declarando cerrada la etapa de investigación. Por auto 006 de 1998 (14 de mayo) la DIVISIÓN ordenó la apertura del juicio fiscal en contra de CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ y ADOLFO FIGUEROA AVELLA. En escrito radicado el 28 de mayo de 1998, el apoderado de los acusados interpuso

recurso de apelación alegando violación del artículo 304 del CPC por no haberse resuelto las solicitudes de preclusión de la investigación formuladas entre el 5 y el 7 de noviembre de 1997. Por auto 009 de 1998 (3 de junio) la DIVISIÓN desató el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes el auto 006 de 1998. En escrito radicado el 14 de septiembre de 1998, el apoderado de los acusados solicitó la práctica de pruebas, entre ellas la ampliación de las declaraciones de ADOLFO FIGUEROA AVELLA,

CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA, MERY

AMPARO MENDOZA ZEA, JOSÉ WILSON BALLEN y LUIS GUILLERMO

MONTOYA.

Por escrito radicado el 15 de septiembre de 1998, el apoderado pidió a la DIVISION citar nuevamente a ADOLFO FIGUEROA AVELLA, CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA, MERY AMPARO MENDOZA ZEA, JOSÉ WILSON BALLEN y LUIS GUILLERMO MONTOYA a rendir versión libre. Por auto 011 de 1998 (22 de septiembre) la DIVISIÓN decretó las pruebas solicitadas por el apoderado del actor, ordenando la ampliación de las declaraciones. Por oficio DJF-0472 la DIVISIÓN notificó al apoderado de los acusados la fecha fijada para que estos rindieran declaración. Entre el 7 y 8 de febrero de 1998 ADOLFO FIGUEROA AVELLA, CARLOS

ALBERTO SÁNCHEZ, LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA, MERY AMPARO

MENDOZA ZEA, JOSÉ WILSON BALLEN y LUIS GUILLERMO MONTOYA rindieron sus declaraciones en presencia de su apoderado. En fallo 002 de 1999 (23 de febrero) la DIVISIÓN declaró fiscalmente responsable a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, en su calidad de Asistente de la Presidencia de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A., por la suma de once millones seiscientos cincuenta y nueve mil trescientos noventa pesos ($11’659.390.oo). Interpuesto el recurso de apelación, el Jefe de la UNIDAD DE JUICIOS FISCALES, por fallo 0033 de 1999 (14 de mayo), confirmó en todas sus partes la decisión inicial. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según el actor, los actos acusados violan los artículos 29 de la Constitución Política y 304, numerales 2° y 3°, 306, 307, 322 y 355 del Código de Procedimiento Penal. Se violó el artículo 29 CP pues la DIVISIÓN DE JUICIOS FISCALES de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA estaba obligada a darle trámite al incidente de nulidad interpuesto por el actor. Contrariando ese deber legal, mediante oficio DIF00106 de 1998 (2 de febrero) adujo falta de competencia para resolver tal solicitud. Se contravinieron los artículos 304, numerales 2 y 3 y 322 del Código de Procedimiento Penal porque en la audiencia de versión libre la ausencia de un abogado defensor vicia de nulidad absoluta el proceso de responsabilidad fiscal.

II. LA CONTESTACIÓN Por auto de 24 de mayo de 2000 1, el Tribunal Administrativo de Boyacá advirtió sobre la extemporaneidad de la contestación de la demanda.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. El actor reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 3.2. La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA alegó que, en efecto, el actor rindió versión libre y espontánea el 26 de febrero de 1997 sin la presencia de apoderado pero posteriormente se le citó a una nueva diligencia el 17 de octubre de 1998, a la cual compareció asistido por MANUEL ZÁRATE RODRÍGUEZ, como apoderado. 1 Folio 116, cuaderno principal En la diligencia que tuvo lugar el 26 de febrero de 1997 no se formuló a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ cargo alguno ni se le imputó responsabilidad fiscal.

Posteriormente, recaudados pruebas suficientes para presumir responsabilidad fiscal, se le citó formalmente a rendir versión libre. La solicitud de nulidad fue resuelta mediante acto administrativo DIF-00106 de 1998 (2 de febrero), lo que desvirtúa el cargo por violación al debido proceso.

IV. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los fallos 002 (23 de febrero) y 0033 (14 de mayo) de 1999.

Respecto del cargo por violación al debido proceso, consideró que el expediente administrativo 394 muestra lo siguiente: - Por auto 003 de 1997 (11 de febrero) se decretó el cierre de las diligencias

preliminares adelantadas en la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. y se recomendó la apertura de investigación fiscal contra varios empleados que pudieran ser responsables de los hechos denunciados. - Por auto 009 de 1997 (20 de febrero) se dio apertura a la investigación fiscal y se decretaron pruebas, entre ellas las versiones libres de LUZ FABIOLA JIMÉNEZ BEDOYA y ADOLFO FIGUEROA AVELLA. - Por auto 006 de 1997 (21 de febrero) se ordenó citar a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ a rendir versión libre el 26 de febrero de 1997 a las 09:00 horas. El Tribunal estimó que la diligencia adelantada el 26 de febrero de 1997 no consistía, como alega la entidad demandada, en una simple declaración. Se trató de una versión libre de los hechos, en la cual el actor no estuvo asistido de un abogado que ejerciera su defensa técnica. Tampoco se le hicieron las advertencias que exige el artículo 33 CP. El artículo 322 CPP en concordancia con el 355 idem, ordenaba que solo podría recibirse versión libre sin asistencia de un defensor cuando el imputado estuviera en peligro de muerte y fuera necesario interrogarlo para el descubrimiento de la verdad. Señala el Tribunal que una vez interpuesto el incidente de nulidad por violación al debido proceso, la División estaba en la obligación de sanear dicha nulidad que viciaba los actos ahora demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa. Al respecto, manifestó que en diversos fallos la Corte Constitucional ha juzgado que el debido proceso debe observarse en todo tipo de

trámites, no solo en los judiciales, sino también en los administrativos. Encontró probado que la UNIDAD DE ACCIONES FISCALES Y JURÍDICAS DE LA DIVISIÓN DE JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA había, en efecto, violado el derecho al debido proceso del actor.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA argumentó que el procedimiento fiscal administrativo se adelantó con estricta sujeción a la Ley 42 de

1993. Respecto del cargo por violación del debido proceso, plantea que a CARLOS ALBERTO SÁNCHEZ, si bien fue citado inicialmente en ausencia de un apoderado, para entonces no se le endilgaban hechos irregulares ni se le imputaba responsabilidad fiscal, pero una vez la comisión investigadora lo consideró posible responsable, lo citó a comparecer con apoderado. Puso de presente que en sentencia C-131 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) la Corte Constitucional definió que la garantía constitucional de la defensa técnica en materia penal no puede hacerse extensiva a los procesos administrativos como el de responsabilidad fiscal. Finalmente, respecto de la acu