CE-SECCION PRIMERA-15001-23-31-000-2001-00572-02-2015

EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA – Naturaleza. Recursos públicos / CONTROL FISCAL – Utilización de recursos públicos como premisa que justifica obligatoriedad de vigilancia estatal / ORDEN DE TRABAJO – Con abogado para el recaudo de sumas de dinero adeudadas a la Empresa de Energía de Boyacá / HONORARIOS PROFESIONALES – Pactados por gestión exitosa / SUJETO DE CONTROL FISCAL – Abogado contratista de la Empresa de Energía de Boyacá / DETRIMENTO PATRIMONIAL – Al omitir entregar a su mandante dineros recaudados y aplicarlos a honorarios sin autorización El abogado debió esperar el resultado del grado jurisdiccional de consulta, respecto de la sentencia obtenida en el proceso ejecutivo debido a que existía la posibilidad de un resultado adverso. Además, la obligación del abogado iba más allá de una sentencia a favor de los intereses de su mandante, ya que del texto de la orden de trabajo se puede extraer claramente la obligación del “recaudo efectivo” de todos los valores debidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja y así fue aceptado por el mandatario, tanto que, por el poder conferido a él recibió un pago parcial de dineros por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja. Otra cosa es el destino que se le dio a esos dineros. Para el segundo aspecto debe tenerse en cuenta que aun cuando, según el actor, hubiera estado autorizado por el Presidente, Gerente o funcionarios de la Empresa de Energía de Boyacá para la aplicación de los pagos parciales de sus honorarios, realizados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, es

una afirmación que no se pudo probar fehacientemente. No existe en el expediente prueba alguna que permita deducir que de manera verbal o escrita se haya otorgado tal autorización. En conclusión, no aparece probada la autorización de aplicar los dineros parcialmente recaudados primeramente a los honorarios del actor y tampoco era la forma de pago pactada por las partes, por lo que el actor debió entregar a su mandante los dineros que se alcanzaron a recaudar y continuar sus acciones tendientes a la recuperación total de la deuda hasta las últimas consecuencias, para luego, entonces sí, exigir a la Empresa Energía de Boyacá el porcentaje de lo realmente y definitivamente recaudado. De lo probado dentro del presente proceso, queda claro que el doctor Pedro Simón Vargas Sáenz recibió, en ejercicio de las facultades otorgadas en el poder a él conferido, dineros que le pertenecían a la Empresa de Energía de Boyacá, y omitió entregarlos a su mandante, aplicando dichos valores a sus honorarios, sin autorización alguna para ello y sin ser la forma pactada para el pago de los mismos, causando un detrimento patrimonial para el Estado. ACCION FISCAL - En vigencia de la Ley 42 de 1993 no habían términos para iniciarla / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Autonomía e independencia respecto de los procesos penal y disciplinario / REITERACION JURISPRUDENCIAL En el presente caso, la acción fiscal no caducó, por cuanto, para la época de la ocurrencia de los hechos generadores del detrimento patrimonial al Estado, se encontraba vigente la Ley 42 de 1993 y, por lo tanto, no existía término de

caducidad aplicable, por lo que, correspondía a la Contraloría iniciar el procedimiento administrativo, como así lo hizo, mediante Auto No. 14 del 2 de marzo de 1999, por el cual ordenó apertura de la investigación fiscal. Por otro lado, entra la Sala a dilucidar el señalamiento del actor en el sentido de que el a quo no tuvo en cuenta que fue absuelto por la justicia penal como autor responsable de delitos y el Consejo de la Judicatura lo liberó de cualquier responsabilidad por faltas contra la ética o por mala fe en el ejercicio de la profesión. Al respecto, esta Sala, igualmente, ha analizado en reiterada jurisprudencia la autonomía e independencia del proceso de responsabilidad fiscal respecto de los procesos penal y disciplinario derivados de los mismos supuestos fácticos, ya que la naturaleza del proceso de responsabilidad fiscal no es sancionatoria sino que es administrativa y resarcitoria y por lo tanto, no pueden ser atendidos los argumentos de absolución o liberación del actor en el proceso penal y disciplinario ya que el bien jurídico tutelado en el proceso de responsabilidad fiscal está constituido únicamente por los intereses patrimoniales del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 42 DE 1993 – ARTICULO 83

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza que tenía la EBSA ESP sentencia Consejo de Estado Sección Quinta de 17 de diciembre de 2005, Rad 2003-03195, CP Filemón Jiménez Ochoa, y respecto a la autonomía e independencia del proceso de responsabilidad fiscal sentencia Sección Primera de 7 de febrero de 2008, Rad 1999-00792, CP Camilo Arciniegas Andrade. Y en relación con el

ejercicio del control fiscal Corte Constitucional sentencia C-374 de 1995, MP Antonio Barrera Carbonell y C-529 de 2006, MP Jaime Córdoba Triviño.

NOTA DE RELATORIA: Síntesis del caso: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el doctor Pedro Simón Vargas Sáenz solicitó la nulidad de los fallos Nos. 010 de fecha 31 de mayo de 2000 y C-122 de fecha 15 de noviembre de 2000, emitidos por la Contraloría General de la República, por medio de los cuales se determinó su responsabilidad fiscal, en su condición de contratista de la Empresa de Energía de Boyacá S.A., entidad en la que fue contratado para iniciar y culminar las acciones necesarias destinadas a obtener el saneamiento de la cartera que por concepto de consumos de energía eléctrica dispensada y no pagada a aquella, adeudaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja LTDA. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Boyacá negó las pretensiones de la demanda, y en segunda instancia tal decisión fue confirmada

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-31-000-2001-00572-02

Actor: PEDRO SIMON VARGAS SAENZ Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la parte demandante solicitó la declaración de nulidad del fallo No. 010 de fecha 31 de mayo de 2000, emitido por el Grupo de Investigación y Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de Boyacá, por medio del cual se determina la responsabilidad fiscal del doctor Pedro Simón Vargas Sáenz identificado con la

cédula de ciudadanía No. 6.760.151 de Tunja, en su condición de contratista quien deberá responder por el valor de $ 248510.775.85; y la nulidad del fallo No. C-122 de fecha 15 de noviembre de 2000, expedido por la Dirección de Juicios de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante el cual se resolvió recurso de apelación interpuesto oportunamente contra el primero, confirmándolo en todas sus partes. Igualmente solicita la nulidad del mandamiento de pago librado en contra del actor mediante auto de fecha 23 de enero de 2001. Como consecuencia de la nulidad que se declare y a título de restablecimiento del derecho el actor solicita la cancelación de las medidas de embargo de sus bienes inmuebles que se mantienen vigentes y en especial sobre el TOWN HAUSE 314 del conjunto residencial PARQUE CENTRAL BAVARIA de Bogotá D.C., junto con

sus dos garajes, afectados con la misma medida. 1.2. Hechos Los hechos relatados por el actor se resumen de la siguiente manera: En el año 1993, el actor fue contratado por la Empresa de Energía de Boyacá S.A., para iniciar y culminar las acciones necesarias destinadas a obtener el saneamiento de la cartera que por concepto de consumos de energía eléctrica dispensada y no pagada a aquella, adeudaba la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja LTDA., el monto de la deuda ascendía a la suma de $597.382.041.oo., y ante la imposibilidad del Gerente de la Eléctrica de pagar honorarios, se acordó el pago en la modalidad de cuota litis, aplicando para ello la tarifa de honorarios profesionales del Colegio de Abogados de Bogotá. Explica que, la Gerencia le solicitó la elaboración del texto respectivo del contrato de trabajo u orden de trabajo, el cual indicaría la forma de deducir su derecho, es decir el pago de honorarios, dejando establecido que el actor buscaría la gestión exitosa como causa de su derecho a los honorarios y su sentido estaba enmarcado por la decisión judicial de fondo que perseguiría y que efectivamente logró. Indica que sin modificación alguna del texto de la orden de trabajo, puesta en conocimiento y consideración de la Empresa, se determinó y aceptó el pago inicial de sus honorarios, deducible de lo que recaudara efectivamente. La orden de trabajo para la prestación específica de los servicios fue firmada el 23 de marzo de 1993. Sostiene que, ante el incumplimiento de los iniciales acuerdos hechos con el

Municipio de Tunja en su condición de socio mayorista y propietario de la sociedad comercial Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja Ltda, respecto al pago en forma conciliada de la obligación, el Gerente encargado de la Empresa de Enegía de Boyacá le otorgó poder en enero de 1995, para iniciar el proceso ejecutivo contra a la E.A.A.T., y con quien igualmente se hizo claridad sobre la forma de ejecutar la orden de trabajo, ratificándole la forma de pago de honorarios. En consecuencia, el actor presentó la demanda ejecutiva correspondiendo al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja, proceso dentro del cual consiguió que se librara mandamiento de pago, notificando de esta decisión al Alcalde de la ciudad de Tunja. La liquidación realizada por el juzgado fue por valor de $2.406 521.133.33, cuyo 20% corresponde al valor total de los honorarios. Afirma que basado en sentencia anterior, logró realizar tres reuniones más entre el Alcalde de Tunja, el Gerente de la demandada Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, el Viceministro de Minas y Energía, la Jefe de Cobro Coactivo, los abogados, el Jefe Jurídico, el Jefe de Cartera y el Presidente de la Empresa de Energía, convertida para entonces en Empresa de Servicio Público Domiciliario; reuniones que permitieron llegar a acuerdos iniciales, dentro de los cuales estuvo la voluntad de pago de la obligación, que se expresaría en un anticipo que deberían hacer los demandados, deducible de la obligación ejecutada y abonable a los honorarios correspondientes al 20% de la liquidación hecha por el

juzgado de $2.406521.133.33, es decir abonable al valor de $481.304.266.66. Manifiesta que con conocimiento del poderdante, logró que se hiciera efectivo el abono de los honorarios hasta la suma de $100000.000 del valor de la liquidación, hecho que procedió a poner en conocimiento del juzgado y desde luego, de todas la partes, para que se dedujera esa cantidad del valor de la liquidación hecha por el mencionado juzgado. Señala que ante un arreglo final se había concertado entre el alcalde de Tunja con la totalidad de los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Energía de Boyacá, a solicitud del Alcalde, la Empresa de Energía decidió condonarle totalmente los intereses de la deuda al Municipio y recibir en forma financiada el capital, haciendo la salvedad al Alcalde, que en cuanto al saldo de los honorarios de abogado debían ser cancelados en su totalidad por no ser susceptibles de condonación pues ya había ejecutado toda la actuación que soportaba la sentencia proferida; reunión no solo en la que se transigió la obligación adoptando rebajar los intereses de la deuda al municipio de Tunja sino que también se autorizó al actor para cobrar el remanente de los honorarios causados en su favor, para lo cual el Presidente de la Empresa de Energía designó al doctor Blas Fernando Córdoba Millán, para que redactara el texto del documento para firmar en ese sentido, que luego vía fax le envió al Ministerio de Minas y Energía en Bogotá, y al Presidente de la Junta Directiva y al Presidente de la Empresa de Energía de Boyacá y al actor.

Aduce que en el citado documento se definieron las sumas adeudadas por la demandada y vencida en juicio, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, de las que aceptó el Alcalde hacerse cargo a plazos y se fijó el remanente a favor del actor, para que se satisficiera en su totalidad, como parte del acuerdo de pago principal, permitiendo al actor que de los mismos dineros que estaban siendo objeto de incidente de levantamiento de embargo, se pagara, hasta la concurrencia de su derecho, por lo que el 15 de julio de 1999 adicionó $80 000.000 a lo primeramente recibido como honorarios, y una suma posterior de $66836.969.oo que consignó a la tesorería de la Empresa de Energía de Boyacá el 3 de mayo de 1999. Manifiesta que posteriormente el Alcalde Municipal tomo la decisión de disolver y liquidar la E.A.A.T. LTDA., sin el respectivo Acuerdo Municipal, pero ante lo irreversible de tal decisión se logró que el burgomaestre atendiera la petición de incluir en el acto administrativo que debía expedir sobre su disolución y liquidación la obligación de pagarle a la Empresa de Energía de Boyacá la totalidad de la obligación ejecutada, hecho que quedó consignado en el Decreto N° 000628 del 18 de diciembre de 1995. Añade que, el Tribunal Superior de Tunja, Sala Civil en el trámite de la consulta de la sentencia de primer grado determinó, con base en los títulos aportados para el recaudo ejecutivo, que por no haber sido suscritas o aceptadas por el municipio no tenían fuerza vinculante dentro de la pretensión ejecutiva fallada, es decir que

no aparecía en forma alguna que de las facturas de servicio de suministro de energía presentadas como títulos ejecutivos contra la E.A.A.T. LTDA, derivara una solidaridad para el pago al que se ordenó conjuntamente a las dos demandadas y por consiguiente revocó la sentencia contra el Municipio de Tunja. Señala que desde el otorgamiento del poder adelantó el proceso ejecutivo obteniendo sentencia de seguir adelante la ejecución, así mismo logró la inclusión de la obligación con cargo al Presupuesto del Municipio de Tunja dentro del Decreto de liquidación 000628 del 18 de diciembre de 1995, también inició la acción de nulidad del contrato de concesión celebrado entre el Municipio de Tunja y la Empresa SERA Q.A., igualmente se adelantó el trámite de revocatoria directa de la Resolución de la Cámara de Comercio de Tunja por medio de la cual se admitió la inscripción en el registro mercantil del acto de disolución y liquidación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y agotó acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo destinada a obtener el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento con cargo al presupuesto de Tunja para pagar la condena impuesta a la Empresa de Acueducto. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. El actor señala como normas violadas los artículos 2, 4, 13, 25, 29 y 267 de la Constitución Política y fundamenta el concepto de violación, en resumen, con los siguientes argumentos: La Contraloría General de la Nación, Gerencia Departamental de Boyacá, era incompetente para realizar el procedimiento fiscal contra el actor, quien no es

sujeto de control fiscal, entre otras porque como particular, no manejó ni administró fondos o bienes de la Nación, implicando esto la violación al debido proceso, por erigirse en una auténtica vía de hecho fiscal. Hubo extralimitación de funciones, por cuanto corresponde a un hecho, que de admitir ser susceptible de control fiscal, ha fenecido la oportunidad por caducidad de la acción, que a pesar de haberla invocado reiterada y permanentemente, han mantenido, acudiendo a ilegales interpretaciones de la norma constitucional. En los fallos se hace una retroactividad aplicando normas, resoluciones y circulares con indiferencia a las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que finiquitó el actor la disponibilidad de los iniciales recaudos, como abono parcial, no como pago total del valor resultante de la liquidación en firme hecha por el juzgado, que obliga a la sujeción y aplicación restrictiva de las normas vigentes al momento de los hechos. Es imposible sostener los fallos proferidos a espaldas del ordenamiento jurídico cuando han sido producidos desconociendo el derecho sustancial, consagrado en el artículo 228 la Constitución Política. Igualmente de la lectura de los fallos se concluye que existe una ruptura de la presunción de la verdad de sus contenidos pues no corresponde al conjunto de pruebas allegadas y aportadas oportunamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica como lo establece el artículo 187 del C.P.C.. Aduce el actor que los actos administrativos fueron expedidos con desviación de poder, toda vez que han dado la apariencia de legales, concentrándose en una

desviación que puede enmarcarse dentro de un vicio sin argumentación razonada y válida, desconociendo incluso la legítima contraprestación que por lo actuado se causó y fue autorizado aplicar como abono parcial a los honorarios. Igualmente argumenta que la ilegalidad de los fallos objeto de la presente acción, está constituida por la falsa motivación que implica que se desvirtúe la presunción de veracidad que los acompañan, pues no son su base hechos ciertos y la Contraloría General de la República, al expedirlos en esa forma ha incurrido incluso en una auténtica falsedad ideológica. Finalmente, reitera que en su calidad de demandante, no es sujeto de la acción fiscal, ya que no se ha incurrido en deber u obligación enmarcable dentro de dicha acción, hecho que ha desconocido la Contraloría General de la República en toda la larga y fallida investigación, pues de acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente se actuó dentro de los parámetros establecidos por la Empresa de Energía de Boyacá respecto de la forma como se pactaron y autorizaron los pagos de los honorarios.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con lo establecido por el Tribunal la parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con las siguientes consideraciones: El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o

culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley -o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales, obligaciones no autorizadas por aquélladeberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido. Bajo este contexto, para la fecha en que se adelantó la actuación administrativa contra el demandante se encontraba vigente la Ley 42 de 1993, sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, la cual regulaba lo relativo al proceso de responsabilidad fiscal, como lo establecía su artículo 6o: "Las disposiciones de la presente Ley y las que sean dictadas por el Contralor General de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 268 numeral 12 de la Constitución Nacional, primarán en materia de control fiscal sobre las que puedan dictar otras autoridades". De acuerdo con el artículo 74 de la citada ley, el proceso de responsabilidad fiscal tiene dos etapas: la de investigación y la del juicio fiscal. La primera constituye la etapa de instrucción dentro del proceso que adelantan los organismos de control fiscal, en la cual se allegan y practican las pruebas que sirven de fundamento a las decisiones adoptadas en el proceso de responsabilidad (artículo 75, ibídem), y la segunda se adelanta con el objeto de definir y determinar la responsabilidad de las personas cuya gestión fiscal haya sido objeto de observación (artículo 79, ibídem). El proceso de responsabilidad fiscal concluye con fallo debidamente motivado, el cual puede dictarse con o sin responsabilidad fiscal, y contra él proceden los recursos y acciones de ley (artículo 81, ibídem).

Ahora bien, teniendo en cuenta que uno de los cargos endilgados por el demandante, es la aplicación errónea de la normatividad vigente, el Tribunal precisa que de acuerdo con el material obrante dentro del informativo se evidencia que los hechos objeto de la investigación de responsabilidad fiscal se pusieron en conocimiento de la Contraloría General de la República el 24 de junio de 1998, posteriormente, con auto de fecha 2 de marzo de 1999, se ordena abrir la investigación fiscal, de lo cual se concluye que para la época de los hechos se encontraba vigente la Ley 42 de 1993. Sin embargo durante el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal que se le adelantó al demandante, entró en vigencia la Ley 610 de 2000, la cual dispuso en su artículo 67 lo siguiente: "Articulo 67 Actuaciones en Trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de

1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

Por lo anterior en el proceso adelantado en contra del demandante, ya se había proferido auto de apertura a juicio fiscal, de manera que, de acuerdo con la normatividad mencionada, las actuaciones deberían culminar según lo dispuesto en la Ley 42 de 1993. En cuanto al cargo de desviación de poder alegado por el demandante en el sentido de que las dos decisiones de la Contraloría General de la Nación fueron expedidas sin argumentación razonada y válida, dado que el abono parcial de los

honorarios fue autorizado por las directivas del la Empresa Energía de Boyacá, el Tribunal precisa lo siguiente: A folio 12 del expediente obra certificación, en la que consta que el demandante mediante orden de trabajo adelanta los trámites judiciales y extrajudiciales en contra del Municipio de Tunja y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, con el fin de recuperar la deuda a favor de la Empresa de Energía de Boyacá, pactándose honorarios por el sistema de cuota litis o de resultado Llama la atención del Tribunal, que el informativo fue escaso en probanzas que permitieran establecer el valor de los honorarios pactados, como tampoco obra documento alguno que autorizara al demandante a obtener de la liquidación proferida por el Juzgado Tercero Civil del Circuito dineros para el pago de los honorarios, dado que el proceso hasta ahora cursaba la primera instancia, por lo que era incierta cómo sería la decisión en segunda instancia. Considera el a quo que la desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (artículo 2o, de la Constitución Política y artículo 2o, del Código Contencioso Administrativo), lo cual constituye la esencia de su ser. De suerte que quien alega esta causal de anulación está obligado a demostrar en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa. En el presente caso dicha causal no se configura toda vez que, el deber que tiene

la Contraloría General de la República es velar por la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación de conformidad con lo previsto en el artículo 267 de la Constitución Política. Lo anterior de conformidad con la Ley 42 de 1993, que determinó la organización del sistema del control fiscal financiero y los organismos que la ejercen. Se tiene así que no basta con las simples afirmaciones hechas por el actor en el escrito de la demanda, dado que éste tiene la carga de la prueba de demostrar de qué manera con la expedición de los actos administrativos acusados se incurrió en la causal alegada, hecho que no se configura en el sub judice. Ahora bien, en cuanto a la falsa motivación endilgada por el actor frente a la expedición de los actos administrativos en el sentido que la entidad demandada ha incurrido en una falsedad ideológica, el Tribunal precisa que la falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación. En el caso en estudio no puede afirmarse que se hubiera presentado ninguna de las dos situaciones descritas porque la Contraloría General de la República encontró probados jurídicamente unos hechos que constituyen razones valederas para imponer la sanción que ahora contradice el demandante. Al respecto, muestra el expediente que, en primer lugar, la fundamentación de la

decisión sancionatoria no está alejada de la realidad ya que, además del recuento de lo acaecido en el trámite de la investigación fiscal, es decir que los dineros recaudados con ocasión del proceso ejecutivo N° 7256, adelantado en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de la ciudad de Tunja, no ingresaron a las arcas de la Empresa de Energía de Boyacá, tal y como se desprende de las pruebas obrantes en el expediente. Al no estar presentes los elementos que estructuran la falsa motivación de los actos administrativos, la acusación en tal sentido no es de recibo. Finalmente resalta el Tribunal que la carga de la prueba de desvirtuar los actos acusados la tiene el demandante y en el sub judice la incumplió, de manera que, los actos administrativos mantienen su presunción de legalidad.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos: Indica el recurrente que la Empresa de Energía de Boyacá SA. E.S.P. se rige por el derecho privado, y su contrato de prestación de servicios profesionales para el cobro de deudas a favor de aquella, causadas por consumo de energía eléctrica, no fue, ni será jamás de derecho público o estatal.

En consecuencia, señala que los dineros que se generaron a favor de la Empresa de Energía de Boyacá, por cobro ejecutivo contra el Municipio de Tunja, correspondientes a los valores dejados de pagar por servicio de suministro de energía eléctrica a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Tunja, y que fueron aplicados, con autorización del Gerente, como abono al pago de honorarios

profesionales, no son o eran del estado Colombiano, sino que son dineros privados que correspondieron al roll del objeto social de la empresa de energía y por lo tanto no existe detrimento patrimonial. Manifiesta que no existe prueba alguna en el expediente que demuestre que él haya sido sujeto fiscal y mucho menos para la época en que realizó los actos presuntamente irregulares. Aduce que cuando se inició el juicio ya había caducado la acción fiscal, lo que genera una nulidad insaneable, ya que de acuerdo con la época en que ocurrieron los hechos, presuntamente generadores de la acción fiscal, la norma aplicable era la Ley 42 de enero de 1993, la cual no preveía la figura jurídica de la caducidad por lo que, por expresa remisión que hace el artículo 89 de ésta ley, se aplicaría el C.C.A., que señalaba que después de transcurridos dos años desde la fecha del hecho generador, sin que se hubiere comenzado el juicio fiscal por parte de la Contraloría, operaba el fenómeno de la caducidad de la acción; y, está demostrado que tales hechos corresponden al 16 de septiembre de 1995 y 15 de julio de 1999, por lo tanto, debía aplicarse para la primera fecha el artículo 136 del C.C.A. y para la segunda el artículo 44 de Ley 446 de 1.998. Manifiesta que fue absuelto por la justicia penal ordinaria de toda sospecha como autor o responsable de delitos que le imputó el abogado de la Oficina Jurídica de EBSA ESP, como retaliación a sus denuncias por la corrupción al interior de dicha empresa, lo que descalifica los cargos formulados por la Contraloría, o de lo

contrario, hubiera sido condenado o vinculado legalmente a procesos por peculado u otros punibles en los que la víctima hubiere sido la Empresa de Energía de Boyacá o el Municipio de Tunja. Señala que acudió también como argumento, a la decisión del Consejo Superior de la Judicatura, que en su fallo lo liberó de cualquier responsabilidad por faltas contra la ética o por mala fe en el ejercicio de la profesión, especialmente en la actuación ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Tunja; proceso disciplinario que se inició con base en queja formulada por el mismo abogado de la Oficina Jurídica de Empresa de Energía de Boyacá. Argumenta finalmente que el Consejo de Estado le tuteló los derechos de acceso a la justicia, trato digno, igualdad ante la Ley y el derecho a percibir honorarios generados en el proceso ejecutivo contra el municipio de Tunja, reconociendo una vía de hecho, generada por la Sala del Tribunal Superior de Tunja, Sala Civil, que le negó su derecho a la regulación de honorarios.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Por auto de 13 de noviembre de 2012 se ordenó correr traslado a las partes y al Procurador Delegado ante esta Corporación para alegar