CE-SECCIÓN PRIMERA-15001-23-31-000-2003-01553-01

FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance y límites / ADOPCIÓN DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción al principio de legalidad / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES – La constitución las faculta para establecer contribuciones fiscales o parafiscales, pero supeditados a una ley que cree o autorice el tributo / FONDOS TERRITORIALES DE PENSIONES – Financiación. Recursos que los constituyen / COMPETENCIA PARA REGLAMENTAR LO REFERENTE A LOS FONDOS TERRITORIALES DE PENSIONES – Es del Gobierno Nacional / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ – Para establecer un aporte de los entes descentralizados con destino al Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá / NULIDAD DE ORDENANZA – De la 00051 de 2002 de la Asamblea de Boyacá / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La Sala de la Sección Primera del Consejo de Estado, […] determinará Si la Ordenanza núm. 00051 de 24 de diciembre de 2002, expedida por la Asamblea del Departamento de Boyacá, por medio de la cual se estableció un aporte del 5% del presupuesto de las entidades descentralizadas del Departamento de Boyacá y a favor del fondo territorial de pensiones de Boyacá; debe ser anulada por haber infringido normas de superior jerarquía […] [E]s cierto que la Constitución le otorga a las asambleas departamentales competencia para señalar los impuestos fiscales y parafiscales a nivel territorial; sin embargo, como bien lo reconoció la misma

parte demandada, esta facultad constitucionalmente está supeditada a lo que el legislador haya establecido en la ley, de manera que no obstante que las autoridades territoriales gozan de autonomía en este aspecto, dicha libertad está limitada por el principio de legalidad; es decir, la competencia puede ser ejercida siempre que esté prevista o autorizada en la ley. […] Para esta Sala, la circunstancia que la fijación de un impuesto fiscal o parafiscal, en el orden territorial, deba supeditarse a lo que se haya establecido en la ley, no resta entidad al principio de autonomía, por el contrario, obedece al principio de legalidad al cual deben estar sujetas todas las autoridades del Estado y respeta el principio de reserva de ley en esta materia, según el cual “[…] sólo la ley puede imponer gravámenes, limitaciones o restricciones a las personas. Ello quiere decir que, sin perjuicio de las especiales facultades de regulación que la Constitución o la ley asignen a determinados órganos del Estado, el reglamento no puede ser fuente autónoma de obligaciones, restricciones o gravámenes para las personas […]” Indicó la parte demandada que la Asamblea del Departamento de Boyacá, por medio del acto administrativo acusado, solamente reglamentó la forma en que debía aplicarse el numeral 6.° del Artículo 5.° del Decreto 1296 de 1994; sin que por esa circunstancia hubiera desconocido la Constitución Política; en consecuencia, esa corporación no actuó en contravía de la organización y estructura del Estado. Esta Sala, sobre el particular advierte que mediante el numeral 3.° del artículo 139 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se le

dieron facultades extraordinarias al Presidente de la República para “[…] Establecer un régimen de fondos departamentales y municipales de pensiones públicas, que sustituya el pago de las pensiones a cargo de las cajas o fondos pensionales públicos y empresas productoras de metales preciosos insolventes, en los respectivos niveles territoriales […]”; esa facultad fue ejercida por el Gobierno Nacional, entre otras normas, mediante la expedición del Decreto núm. 1296 de 1994; en él se reglamentó lo relacionado con los fondos territoriales de pensiones y se dispuso en el artículo 5.° que para su financiación, entre otros recursos, estarían los que asignaran las autoridades territoriales a través de sus presupuestos, sin que se le haya conferido a las asambleas departamentales facultad de reglamentar ese numeral. Para la Sala, la claridad de la normativa hace incuestionable que el único competente para reglamentar cualquier aspecto relacionado con los fondos territoriales de pensiones era el Gobierno Nacional y que, la única competencia de las autoridades territoriales era la de fijar en sus presupuestos los rublos con los que colaborarían en su financiación; ahora bien, es diáfano que la competencia de los entes territoriales no era para señalar impuestos fiscales o parafiscales, su facultad de limitaba a asignar o determinar en sus presupuestos los recursos con los que colaborarían a financiar los fondos citados supra. Para esta Sala, atendiendo lo anterior, es evidente que cuando la Asamblea de Boyacá, mediante el acto administrativo acusado, ordenó que diferentes entidades del departamento aportaran el 5% de su presupuesto al

Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, les impuso una carga que no estaba determinada en la ley y respecto de la cual carecía de competencia; se reitera, porque la competencia del ente territorial solo le permitía determinar en el presupuesto del departamento la asignación que destinaría para ayudar a la financiación del fondo.

COMPETENCIA DE LAS ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES EN LA FIJACIÓN

DE IMPUESTOS FISCALES Y PARAFISCALES – Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 171 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 262 / DECRETO 1333

DE 1986 – ARTÍCULO 287 / DECRETO 1296 DE 1994 – ARTÍCULO 5

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 00051 DE 2002 (24 de diciembre)

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-01553-01

Actor: CENTRO DE REHABILITACIÓN INTEGRAL DE BOYACÁ E.S.E

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ - ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD

Asunto: Competencia de las Asambleas Departamentales – Principio de autonomía – Reiteración jurisprudencial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015 por la Sala de

Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La Empresa Social del Estado Centro de Rehabilitación Integral de Boyacá, en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 841 del Código Contencioso Administrativo, en adelante C.C.A., presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, contra el Departamento de Boyacá - Asamblea Departamental, en adelante la parte demandada.

Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Con fundamento en los hechos y argumentos que a continuación me permito exponer, solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, que declare la nulidad de la Ordenanza Nro. 00051 de 24 de diciembre de 2002, “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE UN

APORTE DE LOS ENTES DESCENTRALIZADOS DEL

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ CON DESTINO AL FONDO

TERRITORIAL DE PENSIONES DE BOYACÁ” […]”.

Presupuestos fácticos 1 “[…] ARTÍCULO 84. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de

representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro […]”. 2 Por intermedio de apoderado (Folio 1 del cuaderno núm. 1 del expediente).

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1 Indicó que la Asamblea del Departamento de Boyacá, por medio de la Ordenanza núm. 00051 de 24 de diciembre de 2002, ordenó a los establecimientos públicos del orden departamental; a las empresas industriales y comerciales del departamento; a las sociedades de economía mixta con capital del departamento superior al 51%; y a la parte demandante, que aportaran anualmente el 5% de su presupuesto con destino al fondo de pensiones de Boyacá. 3.2 Aseguró que el acto administrativo acusado se expidió con fundamento en los numerales 7.° y 9.° del artículo 300 de la Constitución Política; sin embargo, el primer numeral faculta a las asambleas para “[…] Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del

departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta […]”; mientras que el segundo numeral para “[…] Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales […]”; es decir, no la facultan para establecer o gravar el presupuesto de las entidades territoriales con destino al fondo territorial de pensiones de Boyacá. 3.3 Sostuvo que el numeral 4° del artículo 300 ibidem, si le da competencia a las asambleas departamentales para decretar tributos y contribuciones pero siempre que estén conforme a la ley; en consecuencia, el acto administrativo acusado es contrario a la ley. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 1° y 300, numerales 4°, 7° y 9° de la Constitución Política.

5. La parte demandante formuló un cargo y explicó su concepto de violación así: Cargo único: Violación de norma superior y desviación de las atribuciones propias 5.1 La parte demandante, expresó: “[…] El artículo primero establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República Unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista.

Se quebrantó, por cuanto siendo un estado social de derecho no puede la Asamblea Departamental acudir a cuestiones de facto, es decir, en contravía de la organización y estructura del Estado. Según los numerales 4, 7 y 9 del artículo 300 de la Carta Política,

corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: “4. Decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimento de las funciones departamentales”. (Subrayado del texto). “7.- Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. “9.- Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejerce, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales”. Se quebrantó el artículo 300, numeral 4, ibidem, por cuanto sí bien es cierto el numeral 4 autoriza a las asambleas departamentales para crear tributos y contribuciones, con arreglo a la ley, también es verdad que no existe la ley que aparezca facultando a la Asamblea Departamental de Boyacá para crear las contribuciones a que se refiere la ordenanza enjuiciada, amén de que los numerales 7 y 9, invocados por la Asamblea, no la facultan para imponer tales contribuciones, de donde surge, a luz de esos numerales, que carece decompetencia objetiva para hacerlo. El canon 300, numeral 4, ibídem, señala las atribuciones de las Asamblea, con sujeción a la ley. En efecto, por imperativo del numeral 4 del citado artículo corresponde a las asambleas, decretar, de conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarias para el

cumplimiento de las funciones departamentales, es decir, que la facultad se encuentra condicionada a la existencia de la ley que permita Imponer tales tributos o contribuciones. La norma constitucional en cita nos indica, sin sombra de duda, que la preceptiva constitucional contiene un mandato obligatorio, terminante, categórico, claro y preciso, que no permite interpretaciones erróneas por quienes se encuentran obligados a su cabal observancia y riguroso acatamiento. Las preceptivas Constitucionales son las que señalan las facultades atribuidas en el ejercicio de la función pública, es decir, que no impera el libre arbitrio de la Asamblea, sino el sometimiento de sus decisiones a los preceptos constitucionales que rigen la materia, a la ley y a los reglamentos que otorgan las facultades, normas que definen el procedimiento a seguir en cada caso. La ordenanza impugnada, al decretar tributos o contribuciones sin piso en la ley, está materializando un desacato a la Constitución Nacional. En definitiva, el acto es inconstitucional porque no se subordinó al mandato de la Carta, y el vicio consiste, precisamente, en el desconocimiento del mandato superior, que conlleva la exigencia de que las contribuciones o tributos departamentales deben tener piso en la ley. Incurrió en desviación de las atribuciones, por cuanto el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Nacional, no tienen nexo de causalidad con los tributos y contribuciones, sino que dicen relación a la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; a crear los establecimientos públicos y las empresas

comerciales e Industriales del departamento y a autorizar la formación de sociedades de economía mixta. A su turno el numeral 9 ibidem, menos aún tiene relación de causalidad con los tributos o contribuciones, puesto que dice relación a que la Asamblea puede autorizar al Gobernador del departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas departamentales. Así, pues, los aspectos jurídicos en que aparece sustentada la Ordenanza enjuiciada no corresponden a la facultad para la cual fueron invocados, de donde surge, con indiscutible evidencia, que la Asamblea Departamental carece de competencia para expedir ordenanzas sobre atributos y contribuciones, puesto que para determinar la estructura de la administración, las escalas de remuneración, la creación de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta, no implica, decretar aportes o contribuciones, máxime que, Como ya se dijo, dichos rubros deben encontrarse causados y consolidados en una ley de la República expedida por el Congreso Nacional. Lo mismo acontece, cuando se trata de autorizar al Gobernador del Departamento para ejercer las funciones relacionadas en el numeral 9 del artículo 300 pues si se le autorizará decretar tributos y contribuciones, necesariamente tendría que basarse en una ley de la República. Leyendo el numeral 4 del artículo 300 de la Carta Política, resulta evidente que cuando el Constituyente dice que corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas, decretar de

conformidad con la ley, los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de las funciones departamentales, se propone indicar que para la expedición de la Ordenanza, en materia de tributos y contribuciones, debe encontrarse previamente definido en la ley. Es decir, que la Asamblea no puede invocar atribuciones relativas a contribuciones y tributos, con arreglo a los numerales 7 y 9 del artículo 300 de la Carta, ni menos aún con citación del numeral 4, sin que previamente se encuentre consagrado en la ley. El trasfondo anterior -que era urgente puntualizarsirve para poner a la vista, con claridad meridiana, en primer lugar, que la Asamblea, en la expedición de la ordenanza, no se subordinó a la preceptiva constitucional contenida en el numeral 4 de la Carta Política, que contiene un imperativo superior con carácter obligatorio que dispone que las ordenanzas relativas al decreto de tributos y contribuciones, deben aparecer expedida de conformidad con la respectiva ley, y, en segundo lugar, que los numerales 7 y 9 no consagran la facultad esgrimida para expedir la ordenanza en cita […]”. Contestación de la demanda Asamblea del Departamento de Boyacá

6. La parte demandada3 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: “[…] dentro del principio de descentralización administrativa que pregona la constitución opera la autonomía de sus entidades territoriales conforme el artículo 286 de la Constitución Política, por lo tanto la autonomía en la decisión sobre el establecimiento o supresión de un impuesto de carácter local así como la libre administración de los tributos que hagan parte de sus propios recursos, así lo predica la

constitución cuando asigna tales potestades en sus artículos 287 numeral 3, 300 numeral 4 y 313 numeral 4. "La conciliación entre los principios de unidad y autonomía, ha de hacerse bajo el entendido de que según lo establece el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales son titulares de poderes 3 Por intermedio de apoderado (Folio 39 del cuaderno núm. 1 del expediente). jurídicos, competencia y atribuciones que les pertenece por sí mismas y que no devienen propiamente del traslado que se les haga de otros órganos estatales, para gestionar sus propios asuntos e intereses. De esta suerte, aunque se reconoce la existencia de un ordenamiento superior, igualmente se afirma la competencia de dichas entidades para actuar dentro del espacio que según dicha autonomía se les reconoce. 22.2. Un rasgo característico que afirma el derecho de autonomía lo constituye la atribución que tienen las entidades territoriales para establecer los tributos necesarios que requiere el cumplimiento de sus funciones. En efecto, no basta con diseñar una autonomía bajo la idea de que las entidades territoriales pueden designar sus propias autoridades, ejercer poderes, atribuciones o competencias específicas que les pertenecen, con cierta libertad e independencia, si al mismo tiempo aquella no comprende lo económico y financiero, es decir, el derecho de contar con recursos, a través de la participación en las rentas nacionales y el establecimiento de impuestos y de administrarlos, según convenga a la gestión de los intereses regionales y locales […]. “[...] Empero, no sucede lo mismo respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la

intervención del legislador, éste puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia Ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si aceptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley...[...]”. Conforme a la jurisprudencia descrita y a lo reglado en el artículo 338 de la Constitución no sólo la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos a través de los cuales se consagran los elementos de los tributos, tal competencia está deferida pues según el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal al Congreso Las Asambleas o los Concejos. "Dicho mandado no se agota, entonces en la previsión de los poderes del congreso en materia tributaria, ni en la consagración de los requisitos que deben observar las leyes mediante los cuáles lo ejerza, sino que reconoce la existencia de los distintos niveles tributarios, dejando el respectivo espacio a las asambleas departamentales y los concejos municipales o distritales para, percibir, por la vía de impuestos, tasas y contribuciones, las rentas que habrán de aplicar para la realización de sus funciones y para la afirmación de su autonomía" Sentencia C-227 de abril 02 de 2002 Corte Constitucional. Magistrado sustanciador Jaime Córdoba Triviño. […] EXCEPCIONES Propongo como excepciones perentorias contra las pretensiones de la

demanda las siguientes:

CARENCIA DE LEGITIMIDAD PASIVA DE LA ASAMBLEA DEL

DEPARTAMENTO PARA COMPARECER EN ESTE PROCESO

Se fundamenta en lo siguiente:

1. Las corporaciones administrativas denominadas Asamblea del Departamento carecen de personería jurídica, para comparecer a un proceso participan de la personalidad jurídica del ente territorial denominado departamento de Boyacá.

2. Con fundamento en varios textos legales, como los decreto leyes 1222 de 1986, 1333 de 1986 y las leyes 128 y 136 de 1994 Y 489 de 1998 y la Constitución Política de 1991, puede decirse que en el régimen jurídico colombiano las personas jurídicas públicas, o "entidades públicas", son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho público salvo excepciones legales.

No existe norma jurídica alguna en que se les haya reconocido personería jurídica a las Asambleas Departamentales, en consecuencia no puede comparecer al proceso, de nulidad de la referencia pues no pueden tener la calidad de partes procesales, por lo tanto la notificación de la admisión de la demanda está afectada de nulidad pues se realiza en una administración corporativa que carece de personería jurídica.

3. Por mandato del artículo 29 de la Constitución a todas las actuaciones administrativas y judiciales se aplica el debido proceso, garantía que se estaría violando al tener como parte procesal a la Asamblea del Departamento, corporación administrativa que carece de

personería jurídica […]” (Destacado del texto). Departamento de Boyacá

7. La parte demandada4 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 7.1. Pidió tener en cuenta que de conformidad con el Régimen Político y Municipal, las ordenanzas son actos legislativos expedidos por el órgano elegido para ese fin; en consecuencia, en el asunto bajo estudio existe un problema de interpretación porque el fundamento que sirvió para expedir el acto administrativo acusado fue el numeral 4° del artículo 300 de la Constitución Política. 7.2. Destacó que desde la creación de los fondos pensionales territoriales el legislador y el gobierno, por medio del numeral 6° del artículo 5° del Decreto núm. 1296 de 22 de junio de 19945, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 549 de 28 de diciembre de 19996; le otorgaron autonomía a las entidades territoriales 4 Por intermedio de apoderado (Folio 84 del cuaderno núm. 1 del expediente). 5 “[p]or el cual se establece el régimen de los fondos departamentales, distritales y municipales de pensiones públicas” 6 “[p]or la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional” para establecer la financiación del pasivo pensional. 7.3. Expresó que sí se facultó a las asambleas departamentales para fijar una forma de cofinanciar el pasivo pensional a través de apropiaciones

presupuestales; de ahí la competencia para que se expidiera el acto administrativo acusado y garantizar la solvencia de los fondos pensionales. 7.4. Afirmó que “[…] queda claro que las normas habilitantes son las normas que regularon el manejo presupuestal del pasivo pensional y la financiación del mismo, por tanto, en la libertad de desarrollo del tributo, estableció el sujeto pasivo específico de la contribución: las Entidades descentralizadas, la tarifa: el 5% de sus presupuestos anuales, cancelado en doceavas, la destinación para cubrir el déficit generado por el pasivo pensional y dar solvencia al Departamento en el pago del Sistema pensional y las obligaciones que se derivan […]”. Sentencia proferida en primera instancia7

8. El a quo, en sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, resolvió: “[…] PRIMERO.- Declárese probada la excepción de “CARENCIA DE LEGITIMIDAD PASIVA DE LA ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO PARA COMPARECER EN ESTE PROCESO”, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- Declárese la nulidad de la Ordenanza No. 00051 de 24 de diciembre de 2002 “POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE UN

APORTE DE LOS ENTES DESCENTRALIZADOS DEL

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ CON DESTINO AL FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES DE BOYACÁ”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

9. El a quo, después de hacer referencia a la demanda, a la contestación de la

demanda y a las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso; concluyó lo siguiente: 7 Folios 105 a 113 del cuaderno núm. 1 del expediente. “[…] El contenido de la Ordenanza trascrita permite deducir a la Sala que debe ser declarada su nulidad, con fundamento en las siguientes consideraciones: De una confrontación directa entre las normas invocadas en la Ordenanza d emandada y la decisión de la Asamblea Departamental de imponer una co ntribución a favor del Fondo Territorial de Pensiones de Boyacá, se observa qu e dicha decisión se encuentra fundamentada equivocadamente, pues las fac ultades consagradas en los numerales 7 0 y 9 0 del artículo 300 de la C.P. están referidas a la potestad de determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, escalas de remuneración,creación de establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento, autorización para la formación de sociedades de economía mixta y la posibilidad de autorización para que el gobernador del Departamento pueda celebrar contratos, empréstitos o ejercer temporalmente funciones de competencia de las Asambleas departamentales, facultades que evidentemente no tienen relación con la gravamen impuesto a través de la Ordenanza demandada. Para la Sala dicha circunstancia configura la causal de nulidad por violación de la ley, concretamente por aplicación indebida, en consideración a la falta de semejanza entre las normas jurídicas que se adujeron para la expedición del acto acusado y el tributo impuesto por la autoridad departamental, hecho que, sin acudir a mayores

razonamientos, impone su nulidad. Ahora, el Departamento de Boyacá aduce en su defensa que la Ordenanza se adoptó con fundamento en las facultades conferidas en el numeral 4 0 del mencionado artículo 300 de la C.P., argumento que no es de recibo para la Sala pues, como se ha visto, en dicho acto no se hizo referencia alguna a este numeral. Sin embargo, admitiendo en gracia de discusión que la ordenanza se profirió con fundamento en las prerrogativas otorgadas en el mencionado artículo, el cual permite a la Asambleas decretar, de conformidad con la Ley, tributos y contribuciones necesarias para el cumplimiento de las funciones departamentales, advierte la Sala que tampoco podría considerarse la validez de la Ordenanza demandada, pues como se ha señalado las Asambleas Departamentales si bien pueden fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, lo cierto es que se requiere que estos tributos hayan sido creados previamente por el legislador o autorizados por él, cuestión que no se cumple en el sub examine, pues no se demostró la existencia de una Ley que haya autorizado previamente la contribución impuesta por la entidad departamental. Es más, en la parte motiva de la ordenanza acusada, se dice expresamente que dicho tributo se establece "(...) ante el colapso en todo el país de los Fondos de Pensiones ocasionada por la imprevisión legislativa (…), es decir sin duda, se pretende suplantar la ley. Asimismo, carece de sustento el argumento según el cual la Ordenanza No. 0051 de 2002, fue proferida con el propósito de dar cumplimiento a

lo normado en el artículo 50 -numeral 60del Decreto 1296 de 19944, en primer lugar porque la citada norma ni siquiera fue invocada como fundamento normativo del acto acusado, no siendo pertinente exponer su validez en este estado procesal, y en segundo lugar porque la asignación de los recursos para los fondos departamentales, como es el Territorial de Pensiones de Boyacá, no puede en forma alguna excusar la inobservancia de la obligación constitucional para los entes territoriales de sujetarse a una ley de autorizaciones para imponer una contribución o tributo, en las condiciones explicadas, conducta que, en el presente asunto, demuestra la existencia de una extralimitación de la Asamblea Departamental de Boyacá frente a las prerrogativas que la Constitución reconoce a estos entes territoriales. Por otra parte, y no obstante la ilegalidad de la Ordenanza No. 0051 de 2002, advierte la Sala que ésta fue sancionada por el Gobernador del Departamento de Boyacá y publicada en la gaceta departamental, teniendo vigencia hasta cuando fue decretada su suspensión provisional en noviembre de 2003, lo que hace suponer que el aporte ordenado fue temporalmente recaudado. En el evento en que esto haya sido así, resulta pertinente anotar que no habrá lugar a reintegrar los valores cobrados bajo la vigencia de la citada Ordenanza, pues si bien fue un cobro abiertamente ilegal, se efectúo al amparo de una disposición que gozaba de la presunción de legalidad, recordándose que al proferirse la presente decis