CE-SECCIÓN PRIMERA-15001-23-33-000-2013-00759-01

DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / SANCIÓN DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - A la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos EBSA / CALIBRACIÓN DE MEDIDORES DE ENERGÍA / DETERMINACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE / SERVICIO DE HOMOLOGACIÓN DE INFORMACIÓN DE LOS MEDIDORES DE ENERGÍA – Cobro / ABUSO DE LA POSICIÓN

DOMINANTE EN EL MERCADO DE CALIBRACIÓN DE MEDIDORES DE

ENERGÍA POR LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EBSA – Al imponer requisitos y cobros no previstos en la regulación a los importadores y comerciantes de medidores que no hicieran uso del laboratorio de calibración / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE DEL MERCADO DE COMERCIALIZACIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA - Por cobro de la homologación de medidores calibrados en laboratorios distintos [E]n la investigación administrativa se determinó que la EBSA presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica y sus actividades complementarias de generación, transmisión, distribución y comercialización, el 99% de los ingresos provienen de las actividades de distribución y comercialización de energía eléctrica en 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander. En consecuencia, la EBSA atiende a casi la totalidad de los usuarios regulados de servicios de distribución y comercialización en los municipios señalados, lo que

indica en condiciones de un monopolio natural como lo reconoció en su escrito de descargos en sede administrativa y lo señala en su testimonio del señor Alfonso Saavedra, Director Operativo de la EBSA, lo que reafirma su posición de dominio en la zona. […] Respecto a la actividad de distribución, la EBSA es la única prestadora del servicio en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, de modo que su participación es del 100%., monopolio natural en el mercado que atiende con su red. De esto modo, en los términos del numeral 14.13 del artículo 13 de la Ley 142 la empresa de servicios públicos sirve a más del 25% de los usuarios que conforman el mercado de sus servicios ejerciendo una posición dominante. Por las razones expuestas, para la Sala es claro que la EBSA si tiene posición dominante en los mercados de comercialización y distribución de energía y además, que existió un abuso de la posición dominante de la EBSA que tuvo efecto en el mercado de calibración de medidores. […] [P]ara la Sala, se reitera que, contrario a lo afirmado por el a quo, y con fundamento en la regulación de la CREG y la confesión expresa de los investigados, la actividad de distribución si está directamente relacionada con el mercado de calibración de medidores, por lo que la EBSA actuó reprochablemente es ese mercado en su calidad de distribuidor y de comercializador de energía. Lo anterior constituye un error al apartarse del análisis de la autoridad técnica de la protección de la competencia y lo dispuesto expresamente por el regulador del sector de energía. Al haber omitido este aspecto el a quo erró ostensiblemente en sus consideraciones, dado que

cobro de la homologación de medidores calibrados en laboratorios distintos al de la EBSA, sí constituye un abuso de posición dominante del mercado de comercialización y distribución, en tanto que este cobro no está previsto ni autorizado en normatividad alguna, lo que lo convierte en un cobro injustificado que buscaba que los proveedores de medidores eligieran únicamente al laboratorio de la EBSA para efectuar las calibraciones, lo cual podría eliminar totalmente la competencia en el mercado a favor de la EBSA, que quedaría como único participante del mismo, debido a que ningún proveedor estaría dispuesto a pagar una calibración en un laboratorio distinto y luego tener que pagar una homologación ante la EBSA.

DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA / ABUSO

DE LA POSICIÓN DOMINANTE EN EL MERCADO DE CALIBRACIÓN DE

MEDIDORES DE ENERGÍA POR LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ

S.A. E.S.P. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS EBSA / SANCIÓN DE SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - A la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Empresa de Servicios Públicos EBSA / GRADUACIÓN DE LA MULTA / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LAS SANCIONES – No vulneración Para la Sala el a quo comete un grave error al pretender establecer la dosificación de la sanción a partir de un criterio indemnizatorio derivado de los beneficios obtenidos por el infractor. Así, contrario a lo expuesto por el a quo, la tasación de la sanción administrativa el legislador es quien impone la conducta genérica objeto

de reproche administrativo, delegándole a la autoridad competente la posibilidad de definirlo dentro de los limites indicados normativamente, por lo tanto, el hecho de que existan unos factores de graduación de la multa, no pueden entenderse de manera restrictiva, por cuanto las atribuciones de inspección, vigilancia y control no se limitan a estos, sino que deben analizarse de manera general al tratarse de un sistema jurídico integral. En el presente asunto, de la lectura de los actos acusados se advierte que la imposición de la sanción atendió al abuso de posición dominante de la EBSA que, por sí mismo, ocasiona un impacto negativo en la prestación del servicio público y obstruye el ingreso al mercado. De hecho, como lo advirtió la parte demandada, la conducta de la EBSA es altamente reprochable en la medida en que potencialmente podía eliminar la competencia por completo en el mercado afectado. De este modo, para la Sala es claro que en los actos acusados se tuvo en cuenta la participación de la EBSA en el mercado relevante y su grado de participación en el cobro de la homologación de la información de los medidores, así como el patrimonio de la EBSA que de acuerdo con los estados financieros que reposan en el expediente para 2011 fue de $916.723.341.000. Así, la Sala considera que la demandada tomó en consideración el criterio establecido en el artículo 4 del Decreto núm. 2153 de 1992 al momento establecer la graduación de la sanción, es decir, principalmente el impacto que la conducta tuvo sobre el mercado, debido que la actuación de la sociedad demandante implicó un desconocimiento del numeral 6 del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992,

que prevé como un abuso de la posición dominante obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, máxime si su no acatamiento pone en peligro lesiona el derecho a la libre competencia económica. […] En este orden de ideas, la Sala no encuentra ningún elemento que le permita concluir que no existe una relación de adecuación entre medios y fines, es decir, entre la falta en la que incurrió la parte demandante, la multa cuestionada y los objetivos perseguidos con ésta (protección de la libre competencia), no resulta de recibo el argumento según el cual, para la imposición de la sanción cuestionada no se consultó el principio de proporcionalidad, ni los criterios de gradualidad señalados en la ley. CONCILIACIÓN EN MATERIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Naturaleza / DERECHO DE LA COMPETENCIA – Protección del interés general /

CONCILIACIÓN EN MATERIA DE INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS

POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Alcance /

APLICACIÓN AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Improcedencia

[P]ara la Sala si es imposible conciliar sobre el interés general de proteger el derecho colectivo a la libre competencia a través de una conciliación particular, no podría crearse una expectativa de que el cobro era legal o que la conciliación se equiparara a una decisión favorable de las sancionadas, menos aún, la inexistencia de la conducta que permitiera la terminación de la actuación. Así, la audiencia de conciliación se adelanta en sede administrativa, pero tiene efectos

únicamente entre las partes y no tiene efectos sobre los asuntos de la investigación, dado que el derecho de la competencia se ocupa de la protección del interés general. […] En ese sentido, lo cierto es que la decisión que pone fin al procedimiento es un acto administrativo que en ningún caso se pronuncia sobre los perjuicios que personas particulares puedan haber sufrido como consecuencia de las prácticas anticompetitivas. Así, dentro del procedimiento fijado para el trámite administrativo, es obligatoria la citación a audiencia de conciliación para tratar de conciliar intereses privados (perjuicios) derivados de práctica restrictiva de la competencia cuando la investigación se haya iniciado a solicitud de parte. Sin embargo, la parte demandada no se encuentra obligada a terminar la investigación por conciliación de intereses privados, en atención a que el trámite administrativo sancionatorio busca la protección del derecho a la libre competencia. Aunado a lo anterior, el a quo no valoró que resulta imposible determinar la legalidad o ilegalidad de la conducta anticompetitiva al momento de la audiencia de conciliación, en atención a que la fecha de la audiencia de conciliación se fija después de vencido el término para solicitar o aportar las pruebas que se pretenden valer dentro de la investigación, por lo que se trata de una etapa temprana de la actuación y no se tenía claridad sobre si las conductas que se investigaban en esta actuación administrativa eran o no contrarias a las normas de protección de la competencia. En consecuencia, la conciliación no exoneraba a la investigada de su responsabilidad, máxime cuando a la luz de la normatividad aplicable no le es dable terminar con la investigación administrativa.

[…] En el documento no se consagró que se daba por terminar la actuación con el aval de la parte demandada. Conforme lo anterior no se podía dar aplicación al principio de confianza legitima, por cuanto el hecho de haber permitido que las partes (investigadas y quejosas) llegaran a un acuerdo para conciliar sus intereses particulares en la audiencia de conciliación que se llevó a cabo durante la investigación respectiva, no avala desconocer intereses generales ni sanciona posteriormente por la conducta anticompetitiva.

PRÁCTICAS RESTRICTIVAS A LA LIBRE COMPETENCIA – Marco normativo / ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE - Marco normativo / FACULTADES DE LA

SUPERINTENDENCIA FRENTE A LAS INVESTIGACIONES DE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA - Marco normativo / DEBIDO PROCESO - Marco normativo y desarrollo jurisprudencial / DISTRIBUCIÓN Y COMERCIALIZACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA - Marco normativo / FALSA MOTIVACIÓN COMO CAUSAL DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 155 DE 1959 – ARTÍULO 1 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 44 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 50

NUMERAL 6 / DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 52 / LEY 640 DE 2001 –

ARTÍCULO 33 / LEY 142 DE 1994 / LEY 143 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00759-01

Actor: ROOSEVELT MESA MARTÍNEZ Y EMPRESA DE ENERGÍA DE

BOYACÁ S.A. E.S.P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE POR OBSTRUIR EL ACCESO A AL

MERCADO CON EL COBRO DEL SERVICIO DE HOMOLOGACIÓN DE

MEDIDORES DE ENERGÍA ELÉCTRICA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión núm. 2. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. – EBSA y el señor Roosevelt Mesa Martínez, en su calidad de representante legal de EBSA2, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra la Superintendencia

de Industria y Comercio, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113. 1 Esta Sala de decisión, por auto de 30 de enero de 2018, aceptó la declaración de impedimento del doctor Oswaldo Giraldo López con fundamento en el numeral 3.º del artículo 130 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 2 Por intermedio de apoderado. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] Que se declare que son nulos los siguientes actos administrativos

1. La Resolución 3694 del 5 de febrero de 2013, por medio de la cual el Superintendente de Industria y Comercio decidió sancionar a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. por haber infringido lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y al señor Roosevelt Mesa Martínez por haber incurrido en hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. […]

2. La Resolución 12237 del 21 de marzo de 2013, por medio del cual es Superintendente de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Empresa de Energía de Boyacá S.A.

E.S.P. y el señor Roosevelt Mesa Martínez respecto de la Resolución 3694 del 5 de febrero de 2013, y decidió confirmar en todas sus

partes lo decidido en dicha Resolución. […]

SEGUNDA CONSENCUENCIAL A LA PRIMERA PRINCIPAL.

Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio devolver a la EBSA la suma equivalente al valor de la multa pagada el 5 de febrero de 2013, es decir, el valor de cuatro mil setecientos cincuenta y cuatro millones setecientos cuarenta y cinco mil pesos (4.754.745.000) incluyendo su valor actualizado y el monto de los intereses correspondientes, a la máxima tasa permitida por la ley; y a Roosevelt Mesa Martínez el valor de la multa pagada el 9 de mayo de 2013, es decir, la suma de cuarenta y siete millones cientos sesenta mil pesos ($47.160.000), incluyendo el valor actualizado y el monto de los intereses correspondientes a la máxima tasa permitida por la ley. TERCERA CONSECUENCIAL A LA PRIMERA PRINCIPAL Que, como consecuencia de la declaración de nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comerio publicar al menos en un diario de amplia circulación nacional y en su página web, la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como medida para corregir el daño reputacional sufrido por la EBSA y el señor Mesa Martínez como consecuencia de la imposición de las sanciones determinadas en las resoluciones demandadas.

CUARTA CONSECUENCIA A LA PRIMERA PRINCIPAL

4 Cfr. folio 14 del cuaderno núm. 1 del expediente. Que, como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio indemnizar al señor Roosevelt Mesa Martínez, a título de daño emergente, los costos financieros en que hubo de incurrir para obtener un crédito con el fin de pagar la multa impuesta por medio de las resoluciones demandadas, en la cuantía que será demostrada en el presente proceso. PRIMERA SUBSIDIARIA Que, de no ser procedentes las pretensiones primera y segunda consecuencial a la primera principal de esta demanda, se declare la nulidad parcial de las resoluciones demandadas, ambas proferidas por la Superintendencia de Industria y Comerio, y se disponga que las multas impuestas a la EBSA y al señor Roosevelt Mesa Martínez en virtud de los actos demandados deben ser reducidas por haber desconocido los criterios de graduación y el principio de proporcionalidad establecidos en la Constitución Política y en la ley. SEGUNDA CONSECUENCIAL A LA PRIMERA SUBSIDIARIA Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la reducción de las multas impuestas a la EBSA y al señor Roosevelt Mesa Martínez mediante las resoluciones demandadas en la forma descrita en el acápite correspondiente de la presente demanda o el menor valor que se llegare a determinar de conformidad con lo que se prueba o decida en el trámite del presente proceso […]”. Presupuestos fácticos

3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para

fundamentar sus pretensiones:

4. Mediante la Resolución núm. 8254 de 24 de febrero de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si la empresa de Energía de Boyacá S.A.

E.S.P. – EBSA abusó de su posición de dominio en el mercado en contravención de lo dispuesto en los numerales 3.° y 6.°del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, por implementar el cobro del servicio de homologación de la información de los medidores de energía eléctrica. En el mismo acto administrativo, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia abrió investigación contra el representante legal de EBSA con el fin de determinar si incurrió en alguna de las causales de responsabilidad contenidas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

5. A través de la Resolución núm. 3694 del 5 de febrero de 20135, el Superintendente de Industria y Comercio sancionó con una multa a la EBSA, por infringir el numeral 6.° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y al señor Roosevelt Mesa Martínez, por contravenir lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

6. El 13 de febrero de 2013, la parte demandante, a través de apoderado, presentó recurso de reposición contra la Resolución núm. 2694 de 5 de febrero de 2013, expedida por el Superintendente de Industria y

Comercio.

7. El Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución

núm. 12237 de 21 de marzo de 20136, resolvió el recurso de reposición presentado por el apoderado de la parte demandante contra la Resolución núm. 3694 del 5 de febrero de 20137, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio y la confirmó en todas sus partes. Normas violadas y concepto de violación8

8. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 3, 14.13 y 94 de la Ley 142 de 11 de julio de 19949  Artículo 50 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 199210  Artículos 7.5.1. y 7.6 de la Resolución núm. 070 de 28 de mayo de 199811, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG-  Artículos 6 y 29 de la Constitución Política  Artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 24 de julio de 200912  Artículo 36 del Código Contencioso Administrativo Concepto de violación 5 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 6 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición […]” 7 “[…] Por la cual se imponen unas sanciones […]” 8 Cfr. folios 10 a 27 del cuaderno núm. 1 del expediente. 9“[…] por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones […]”. 10 “[…] por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones […]”

11 “[…] Por la cual se establece el Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica, como parte del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional […]”. 12 “ Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia . […] […]”

9. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Primer cargo: Violación de las normas constitucionales y legales

10. La parte demandante fundamentó este cargo de nulidad, con base en

los siguientes argumentos:

11. Adujo que la parte demandada incurrió en una interpretación errónea del Documento 095 de 2005 elaborado por la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, que la llevó a concluir que el mercado geográfico relevante del servicio de comercialización de energía eléctrica está limitado al área de influencia cuando en realidad es nacional, razón por la cual la EBSA no tienen posición dominante.

12. Manifestó que la parte demandada incurrió en una indebida aplicación del numeral 6.° del artículo 50 del Decreto núm. 2153 de 1992, por cuanto los posibles efectos de la conducta endilgada a la EBSA no impiden ni obstruyen el acceso de sus competidores al mercado relevante de calibración de equipos de medición, como sería necesario para aplicar la doctrina de los mercados conexos.

13. Señaló que la parte demandada incurrió en falta de aplicación del artículo 7.6 de la Resolución núm. 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-, en cuanto dicha disposición permite a los comercializadores de energía eléctrica prestar el servicio de revisión de los equipos.

14. Expuso que la parte demandada aplicó indebidamente el artículo 7.5.1 de la Resolución núm. 070 de 1998 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREGal asimilar el servicio de homologación al procedimiento de registro, para sostener injustificadamente que la remuneración del registro mediante la tarifa de comercialización pagada por los usuarios impide el cobro de la homologación a los importadores y/o distribuidores de equipos.

15. Indicó que la parte demandada incurrió en falta de aplicación de los artículos 333 y 334 de la Constitución Política y el artículo 32 de la Ley 142, y por aplicación indebida los artículos 3, numeral 3.3 y 94 de la misma Ley, en relación con la facultad de la EBSA S.A. E.S.P., de convenir libremente con los distribuidores de los equipos de medida el cobro de servicio de homologación.

16. Sostuvo que la parte demandante aplicó de forma indebida el numeral 6.° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 por no haber demostrado el efecto del impedimento u obstrucción al acceso de mercados que la norma define como constitutivo del abuso de posición dominante.

17. Afirmó que se vulneró el artículo 29 de la Constitución Política, dado que en el trámite de la actuación administrativa la parte demandada se negó injustificadamente a aceptar las pruebas presentadas por la parte demandante, las cuales acreditaban que la participación de la EBSA en el mercado de comercialización de energía es inferior al porcentaje mínimo requerido por el artículo 14.13 de la Ley 142 para que exista posición dominante, y que los contratos de suministro de equipos medidores

celebrados por la EBSA para la reposición de medidores usados que presentan no conformidades dentro del programa de control de pérdidas, todos los cuáles han requerido que los medidores sean calibrados de manera previa a su entrega, con lo cual queda claro que la EBSA no estaba buscando ventaja alguna en el mercado de calibración de medidores.

18. Argumentó que la parte demandada procedió a sancionar a los demandantes a pesar de haber autorizado la conciliación celebrada por la EBSA con algunos importadores y/o distribuidores de equipos de calibración respecto del cobro de la remuneración por dicho servicio con lo cual se infringió el artículo 29 de la Constitución y se vulneró la confianza legítima depositada por la EBSA y el señor Roosevelt Mesa Martínez.

19. Precisó que se establecieron las multas a cargo de los demandantes con fundamento en criterios que no están contenidos en la Ley y sin que exista proporcionalidad entre la conducta endilgada a ellos y las sanciones impuestas por la parte demandada.

Segundo cargo: Falsa motivación.

20. Los fundamentos jurídicos de este cargo, son los siguientes:

21. Señaló que: “[…] La SIC incurre en falsa motivación de las resoluciones demandadas al invocar en este caso: (i) una presunta posición de dominio de la EBSA en el mercado de distribución de energía, cuando dicho mercado no tiene conexión alguna con el de calibración de equipos de medición; y ii) una presunta posición de dominio de la EBSA en el mercado de comercialización de energía a usuario finales determinada sobre la base de que dicho mercado es regional, cuando en realidad tal mercado es nacional y por ello la participación de la EBSA en el mismo es

muy inferior al 25% mínimo que exige el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, atrás citado […].”.

22. Adujo que: “[…] la eventual posición que la EBSA tenga sobre la actividad de distribución de energía en el mercado conformado por los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander es completamente irrelevante frente a la conducta que la SIC le endilga a dicha empresa, la cual presuntamente busca obtener una ventaja competitiva en el “mercado conexo” de calibración de equipos medidores para usuarios de comercialización de energía. La verdad es que tal conexión no existe, pues la calibración de equipos de medición no es una actividad necesaria para el desarrollo de la distribución de energía, mientras que si lo es para la comercialización […]”.

23. Manifestó que: “[…] Al extender el mercado de comercialización de energía una conclusión que solo es predicable de la actividad de distribución y al citar la existencia de una posición de dominio en el mercado de distribución, que no tiene conexión alguna con el mercado de calibración de equipos medidores en el cual pretendidamente se buscaba una ventaja competitiva, la SIC incurre en una falsa motivación de su decisión, que solamente busca darle una apariencia de sustentación a sus conclusiones en las Resoluciones Demandadas […]”.

Contestación de la demanda

24. La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda13 y

se opuso a las pretensiones de formuladas, así:

25. Adujo que la EBSA al ser la única prestadora del servicio de distribución de energía en los 123 municipios de Boyacá y 2 municipios de Santander, es claro que su participación es del 100% tanto en la prestación

del servicio de distribución como en la expansión de red.

26. Manifestó que para el caso del mercado de comercialización a usuario regulado final, es indudable que la EBSA actúa como monopolista frente a ésta, de manera que es indiscutible su posición dominante en los mercados de distribución y comercialización de energía eléctrica en el mercado geográfico, que de ninguna manera puede equipararse al mercado nacional.

27. Sostuvo que el mercado afectado del servicio de calibración de medidores de energía eléctrica presenta conexión directa con el mercado principal, es decir, con el de distribución y comercialización de energía eléctrica respecto del cual a todas luces si le asiste a la Empresa de Energía de Boyacá posición dominante, por cuanto ofrece este servicio a terceros a través de su propio laboratorio de calibración.

28. Expuso que tanto la homologación como el registro buscan de parte del comercializador de energía (EBSA) los datos de los medidores para su trazabilidad, es decir, tener información de los medidores para saber tanto los datos técnicos del medidor como su historial en general. Además, el fundamento de la actividad de homologación según la EBSA es el numeral 7.5.1. de la Resolución CREG núm. 070 de 1998, que resulta ser el mismo del procedimiento de registro, de ahí que la finalidad de la homologación y del registro es sustancialmente la misma, así como también las actividades que se realizan en uno y otro procedimiento, aun cuando la empresa demandante diferencie estas dos actividades por los criterios de partes, tarifa y momento de ejecución.

29. Mencionó que el hecho de que el cobro de la homologación se haga a

los importadores y/o distribuidores de energía que llevan los medidores 13 Por intermedio de apoderado calibrados al laboratorio de la EBSA para su homologación, no es suficiente para demostrar la legitimidad del cobro, por cuanto este no obedece a razones justificadas u objetivas, y no es cierto que fue libremente aceptado por los importadores y distribuidores de equipo, porque en ningún caso una conducta como esta puede avalarse en el marco jurídico del derecho privado como pretende la parte demandante.

30. Indicó que la actividad de homologación de la información de los medidores es una actividad que la EBSA no puede cobrar, por cuanto ya le está siendo remunerada a través del cargo de comercialización.

31. Señaló que independientemente de que la homologación se cobre a los importadores y/o distribuidores de medidores en una etapa anterior a su venta al usuario final, y que el registro lo pague el usuario final a través del cargo de comercialización, es evidente que existe un doble cobro por dos actividades que son esencialmente idénticas y que este doble cobro no tiene justificación alguna.

32. Precisó que la actividad de homologación no es voluntaria para los importadores y/o distribuidores que deseen participar en el mercado de la EBSA, que es evidente que el laboratorio de calibración que ofrece los precios más competitivos es el de la EBSA, puesto que quienes calibren en ese laboratorio no deben pagar por la homologación de la información del medidor, dado que ese costo se incluye en el de calibración.

33. Argumentó que la EBSA tiene una ventaja competitiva que se refleja en establecer menores precios frente a los demás laboratorios de calibración al

unir en un solo concepto el precio de calibración y homologación de los medidores de energía eléctrica.

34. Aseveró que los documentos aportados por las investigadas con las observaciones al informe motivado, no constituyó una negación de las pruebas, sino la manifestación de que los documentos aportados de manera extemporánea no serían tenidos en cuenta como pruebas en la investigación.

35. Respecto a la audiencia de conciliación, la parte demandante manifestó que tiene como fin conciliar intereses particulares de los quejosos y las investigadas, pero no tienen como fin la conciliación del interés general ni la terminación de la investigación por prácticas comerciales restrictivas, situación que de plano des