CE-SECCIÓN PRIMERA-15001-23-33-000-2020-01680-01(PI)

PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo. Elementos configurantes / FUERZA MAYOR - Concepto / FUERZA MAYOR – Requisitos / RENUNCIA AL CARGO DE CONCEJAL – No es un hecho externo imprevisible e irresistible / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN - Se configura el elemento objetivo de la causal dado que no se posesionó dentro del término En relación con el primer presupuesto, se encuentra demostrado que el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes fue designado como concejal, tal y como consta en el acta de escrutinio parcial de las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, debido a que alcanzó la segunda mayor votación en las elecciones uninominales a la Alcaldía y manifestó por escrito la decisión de aceptar la curul a dicha corporación pública de elección popular. En este sentido, se cumplió el primer requisito. […] [S]egún se constata con el Acta 001 -20200 de 1° de enero de 2020 que da cuenta de la sesión inaugural del concejo municipal de Tinjacá (Boyacá) para el período constitucional 2020-2024 y en la cual se dejó consignado el juramento y toma de posesión de los concejales elegidos, el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes no tomó posesión de su cargo, ni lo hizo dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación de la asamblea. […] [L]a Sala debe determinar si la copia del escrito de 30 de diciembre de 2019, mediante el cual el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes manifiesta su «RENUNCIA

IRREVOCABLE Y DESISTO DE LA ACEPTACIÓN DE LA CURUL AL CONCEJO por motivos personales, además NO TOMARÉ POSESIÓN al cargo de CONCEJAL por el Municipio de Tinjacá –Boyacá, para el período 2020 al 2023, por el PARTIDO MOVIMIENTO ALTERNATIO INDÍGENA Y SOCIALMAIS» es constitutiva de fuerza mayor. Para la Sala, no existe duda que dicha manifestación no es un hecho constitutivo de fuerza mayor, pues tal y como lo ha reconocido esta Sección en otras oportunidades, «[…] siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues estas suponen la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir». Resulta evidente, entonces, que el acusado fue quien voluntariamente se puso en la alegada imposibilidad jurídica de ocupar el cargo de concejal y, en esa medida no se trata de un hecho externo que fuera imprevisible e irresistible, […] Así las cosas, no es posible considerar que se configuró para el acusado una situación constitutiva de fuerza mayor que le eximiera del cumplimiento del deber legal de tomar posesión en el cargo de concejal en las oportunidades previstas por el ordenamiento jurídico. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR NO TOMAR POSESIÓN - Se configura el elemento subjetivo de la causal dado que actuó con inexcusable negligencia En el sub examine, la Sala considera que el acusado estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de

investidura, pues lo cierto es que el concejal demandado tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar. En efecto, se pudo constatar que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley es el resultado de una serie de actos libres y conscientes del accionado que van desde su intención de presentarse como alcalde al municipio de Tinjacá, su decisión de aceptar la curul al concejo municipal con el objetivo de emprender un proyecto político desde dicho cuerpo colegiado de representación popular en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018 (lo que dio lugar a que el Consejo Nacional Electoral declarara su elección) y, luego, presentar escrito de renuncia, a pesar de que el Estatuto de la Oposición y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral no solo imponían un límite temporal para que el candidato con segunda mayor votación manifieste por escrito su decisión de aceptar o no la curul, sino también impedía la posibilidad de retracto. Para la Sala de Decisión resulta reprochable que el señor Néstor Hubeimar Candela Reyes, luego de haber expresado su decisión de aceptar la curul por haber sido el candidato con segunda mayor votación en las elecciones de la Alcaldía, no haya tomado posesión del cargo, afectando con ello el principio de representación democrática y los derechos de la oposición. Además, el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes incurrió en inexcusable negligencia, al desconocer el contenido del artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 que prohíbe el retracto, el cual al momento de los

hechos gozaba de presunción de legalidad que reviste los actos administrativos. Para la Sala, la culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas constitucionales y legales (artículo 112 de la Constitución Política, 25 de la Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral), de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Causal: no tomar posesión del cargo / CONCEJAL QUE ACCEDE A UNA CURUL EN EJERCICIO DEL DERECHO PERSONAL PREVISTO EN LOS ARTÍCULOS 112 DE LA CARTA POLÍTICA Y 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 – Causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo. Estatuto de la oposición / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Aplica para el elegido y el designado llamado una vez producida la aceptación / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA POR NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO – Protege el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[S]i bien la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que esta causal tiene su razón de ser en el compromiso que adquiere el elegido con sus electores, lo cierto es que el correcto entendimiento de la nueva dinámica constitucional debe permitir aceptar que ella aplica no solo cuando el incumplimiento del deber proviene de la persona electa sino también del designado-llamado que se realiza por mandato de los artículos 112 Constitucional y 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018Estatuto de la Oposición-. En este sentido y, a partir de una integración de las normas jurídicas, resulta posible afirmar que cuando el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estatuye, como una de las causales de pérdida de investidura para los concejales, la consistente en no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo, comprende también a los servidores públicos de elección popular designadosllamados por mandato del artículo 112 Constitucional. Para la Sala, el nuevo referente constitucional no puede ser tenido, en modo alguno, como una excepción al régimen jurídico en esta materia. Esta interpretación, en modo alguno, implica desconocer el carácter restrictivo y de prohibición de la analogía que caracteriza este medio de control. Al respecto, cabe destacar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-473 de 1997, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, se refirió a la importancia que se dio en los debates de la Asamblea Nacional Constituyente de hacer extensiva la sanción de pérdida de

investidura a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Ello, en atención a que la trasgresión al buen código de conducta exigía sanciones más severas que la sanción disciplinaria en cabeza de la Procuraduría General de la Nación. […] Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley. […] Así las cosas, para la Sala, el Agente del Ministerio Público acierta en sus afirmaciones cuando indica que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sí resulta aplicable para los concejales designados en virtud del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, pues a partir de una interpretación sistemáticafinalística del ordenamiento jurídico es posible afirmar que ellos tienen el deber de tomar posesión del cargo, dentro del término perentorio previsto en la norma, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Doble dimensión / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su procedencia /

EXCEPCIÓN DE ILEGALIDAD – Concepto / COMPETENCIA DEL CONSEJO

NACIONAL ELECTORAL – Para expedir normas de naturaleza operativa y administrativa para regular temas que son de su resorte / ACEPTACIÓN DE LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA – Oportunidad / PROHIBICIÓN DE RETRACTO / CONCEJAL – Posesión / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – No procede respecto de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2 de la Resolución 2276 de 2019 [L]a Sala evidencia que la Resolución 2276 de 2019 fue expedida por el Consejo Nacional Electoral, en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 1°, 3° y 4° del artículo 265 de la Constitución Política y los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 1986, […] De lo anterior resulta posible colegir que la Constitución Política previó un sistema de reglamentación especial en cabeza de ciertas entidades como el Consejo Nacional Electoral para «el cabal ejercicio de la función electoral». En otras palabras, dicha entidad tiene a su cargo la expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa para regular temas que son de su competencia. Para la Sala, la citada resolución fue expedida de conformidad con la facultad constitucional prevista en los artículos 265 y 266 de la Constitución Política y, en esa medida, no se evidencia una contradicción evidente o palmaria con los postulados de la Carta Política, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral, a expedir actos de contenido normativo «[…] para el cabal ejercicio de la función electoral, siempre que tal

facultad se entienda circunscrita a la regulación de “...aspectos técnicos y de mero detalle». Adicionalmente, cabe destacar que, si bien para la fecha en que se profirió el fallo de primera instancia y, en él, se inaplicó por inconstitucionalidad el aparte «[…] y sin posibilidad de retracto» contenido en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, no existía un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso administrativa sobre su legalidad, en la actualidad la Sección Quinta de esta Corporación, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020, encontró ajustada a derecho dicha expresión. Dicha sentencia goza del atributo de cosa juzgada erga omnes frente a la causa petendi juzgada y es de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares. En dicha oportunidad, como quedó analizado con anterioridad, esta Corporación examinó los mismos motivos que llevaron al Tribunal de primera instancia a aplicar la excepción de inconstitucionalidad del referido aparte, esto es, los relacionados con la falta de competencia y la violación al principio de reserva legal y, la conclusión fue negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el Consejo Nacional Electoral tiene competencia para «[…] regular el desarrollo de procesos electorales, de normas de carácter operativo, expedidas por el CNE, para garantizar el cumplimiento de derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral en igualdad de condiciones, que en el caso particular ayudan a materializar el ejercicio de la aceptación de las curules obtenidas por derecho propio». En este sentido, no

resulta aplicable la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 en tanto si bien es cierto que al momento en que se expidió la sentencia de primera instancia objeto de reproche, la decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado no había sido proferida, también lo es que dicho acto administrativos se expidió con fundamento en las competencias que tenía el Consejo Nacional Electoral, órgano investido de facultades de reglamentación para regular temas de su competencia. Sumado a lo anterior, dicha figura tiene un carácter subsidiario frente al análisis de legalidad que efectúe esta jurisdicción lo que implica que, lo decidido por la Sección Quinta de esta Corporación mediante sentencia de 16 de diciembre de 2020 hace tránsito a cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi juzgada y resulta de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia apelada, en cuanto declaró de oficio la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, de conformidad con las razones expuestas, como en efecto así se dispondrá en la parte motiva de esta providencia.

CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES – Curules / ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN / CANDIDATO CON SEGUNDA MAYOR VOTACIÓN EN LAS ELECCIONES UNINOMINALES – Opción de poder ocupar una curul en la respectiva corporación pública /

ACEPTACIÓN DE LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA – Oportunidad

/ PLAZO TEMPORAL Y PROHIBICIÓN DE RETRACTO / CONCEJAL –

Posesión (i) Por mandato constitucional surge el derecho personal al candidato que le siga en votos de decidir si acepta o no el llamado, según lo disponen los artículos 112 de la Constitución Política, en concordancia con el 25 de la Ley 1909 de 2018. En este sentido, el ordenamiento constitucional le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal -entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador departamental o alcalde distrital o municipalla oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública respectiva, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho. (ii) El candidato debe manifestar oportunamente la aceptación dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019cuya presunción de legalidad nunca ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción declaró ajustada a derecho dicha expresión como quedó analizado-. (Iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto», contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 es de obligatorio cumplimiento y tiene efectos erga

omnes en relación con la causa petendi analizada, tal y como lo dispone el artículo 189 del CPACA […] (iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal y, con ello, la prohibición de retracto cumple las siguientes finalidades razonables: (i) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que resultó derrotado en las elecciones uninominales; (ii) permite que en los tiempos y en la oportunidad prevista en la norma se puede efectuar la aplicación de la cifra repartidora y con ello tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional. En esa medida, no resulta admisible que el concejal designado de forma caprichosa acepte la curul y luego desista, más aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición. Valga resaltar que la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 02 de 2015 fue concebida para garantizar los derechos de la oposición la cual es vista no solo como «[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas»; sino también «(ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político» y, (iii) finalmente, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral. (v) Presentada dicha aceptación, al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la

Constitución, por cuanto dicho acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales y, no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la leyque para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientespodría acarrear la muerte política, salvo que medie fuerza mayor. (vi) Resulta reprochable, entonces que, una vez efectuada la manifestación de aceptación, el llamado-designado no se posesione en el cargo, toda vez que con ello se afecta el principio de representación democrática y los derechos de la oposición los cuales no pueden quedar a su arbitrio. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Naturaleza / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Concepto / PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA – Finalidad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 3 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / ACTO LEGISLATIVO 2 DE 2015 – ARTÍCULO 1 / RESOLUCIÓN 2276 DE 2019 CONSEJO NACIONAL ELECTORAL / LEY 1881

DE 2018 – ARTÍCULO 1 / LEY 2003 DE 2019 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI)

Actor: MESA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE TINJACÁ

(BOYACÁ), JHON JAIME BUITRAGO SIERRA, CESAR AUGUSTO GONZÁLEZ,

UGO HERÁANDEZ CASTELLANOS Demandado: NÉSTOR HUBEIMAR CANDELA REYES Referencia: Pérdida de investidura Tema: NO TOMAR POSESIÓN DEL CARGO COMO CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE LOS CONCEJALES DESIGNADOS A OCUPAR UNA CURUL POR MANDATO DE LOS ARTÍCULOS 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Procurador 45 Judicial II para Asuntos Administrativos, en su condición de agente del Ministerio Público, en contra de la sentencia de 5 de agosto de 2020, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura presentada en contra del concejal del municipio de Tinjacá (Boyacá), ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes.

I. ANTECEDENTES I.1. La solicitud de pérdida de investidura

1. Los ciudadanos Hugo Hernández Castellanos, John Jaime Buitrago Sierra y César Augusto González, invocando su condición de miembros de la Mesa Directiva del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá) actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), solicitaron a esta jurisdicción que se despojara de su investidura al ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes1,designado a ocupar la curul de concejal en virtud de lo dispuesto en los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, por haber sido el candidato con segunda mayor votación a la alcaldía de ese municipio. I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante 1 Archivo 2 del expediente digital.

2. Los solicitantes consideraron que el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal.

I.1.2. Los hechos que sustentan la causal de pérdida de investidura invocada por el solicitante

3. Como sustento de sus pretensiones, los integrantes de la citada Mesa Directiva señalaron que el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes se presentó a las elecciones de la Alcaldía Municipal de Tinjacá (Boyacá), para el período 20202023, obteniendo la segunda mejor votación.

4. Explicaron que, en aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 –Estatuto de la Oposición-, la Comisión Escrutadora de Tinjacá le otorgó al ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes el término de 24 horas de que trata la Resolución

2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral para manifestar por escrito si aceptaba la curul a que tiene derecho por haber obtenido la segunda mejor votación para el cargo de Alcalde Municipal.

5. El ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes, estando dentro de la oportunidad prevista en la Resolución 2276 de 2019, aceptó la curul del concejo y, por ende, en aplicación del artículo 263 de la Constitución Política, fue declarado electo como concejal del municipio de Tinjacá.

6. El 30 de diciembre de 2019 el acusado presentó escrito en el cual manifestó que no tomaría posesión al cargo de concejal.

7. Como consecuencia de lo anterior, la presidente del concejo para la época

(período 2016-2019), elevó una consulta ante el Consejo Nacional Electoral con el fin de que se informara el procedimiento a seguir ante esa eventualidad.

8. Según consta en el Acta 001-2020, el día 1° de enero de 2020 tomaron posesión del cargo seis (6) de los siete (7) concejales electos a ocupar el concejo municipal de Tinjacá (Boyacá) y el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes se abstuvo del cumplimiento de ese deber.

I.1.3. La explicación de la causal de pérdida de investidura alegada

9. Manifestaron los accionantes que, en el caso que nos ocupa, se configuró la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, esto es, por no haber tomado posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal.

10. Adujeron que «[…] es indudable la flagrante violación a la norma citada como quiera que el concejal elegido no acudió el día de la instalación del cabildo municipal tal como se puede corroborar en el acta 001 de 2020 del Concejo Municipal de Tinjacá y la causal se configuró desde el día 8 de enero de 2020 tiempo en el cual se cumplieron los 3 días hábiles con los que contaba para acudir a su posesión».

11. Sostuvieron que, si bien es cierto que, con fecha 30 de diciembre de 2019, el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes presentó escrito de renuncia al cargo de concejal, dicho trámite no se encontraba permitido dado que: (i) para el período anterior no fungió como concejal del municipio de Tinjacá; (ii) no podía renunciar a un cargo del cual no había iniciado período y mucho menos se había posesionado, y (iii) el actual concejo solo podía conocer de la renuncia si se hubiese posesionado en el cargo para el cual fue elegido.

12. Añadieron que el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes, en el mencionado escrito, argumentó asuntos personales que en nada justifican el deber y las obligaciones que contrajo al aceptar la curul como concejal.

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura

13. La magistrada sustanciadora del proceso, mediante auto de 9 de julio de 20202, dispuso admitir la demanda formulada por la Mesa Directiva del concejo Municipal de Tinjacá (Boyacá) en contra del ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes y ordenó el trámite previsto en la Ley 1881 de 2018. Surtidas las

notificaciones personales al acusado y al agente del Ministerio Público el acusado allegó escrito de contestación. 2 Archivo 9 del expediente digital. I.3. La contestación de la demanda por el ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes

14. El ciudadano Néstor Hubeimar Candela Reyes, por conducto de apoderado judicial y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se opuso a la solicitud de pérdida de investidura presentada en su contra, para lo cual presentó los argumentos que enunció en el siguiente orden: (i) la solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000; (ii) la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre la expresión «[…] y sin posibilidad de retracto» contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, y (iii) la ausencia de tipicidad y antijuridicidad de la conducta e inexistencia de dolo o culpa3.

(i) La solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad sobre el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000

15. Con sustento en algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional, entre ellos los contenidos en las sentencias de tutela T-389 de 2009, T-808 de 2007 y T424 de 2018, señaló que la excepción de inconstitucionalidad (que se fundamenta en el principio de supremacía constitucional reconocido en el artículo 4° de la Constitución Política) ha sido entendida como la facultad o posibilidad de los operadores jurídicos de inaplicar una norma por ser abiertamente inconstitucional;

facultad que, anotó, puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte.

16. Consideró que existen diversos pronunciamientos, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales, de manera uniforme, han señalado que la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo en las oportunidades previstas en la Constitución y la ley, busca garantizar el principio democrático de representación que exige que la confianza depositada por el elector no se vea frustrada por la decisión del elegido de no tomar posesión de su cargo.

17. En este punto de su argumentación, manifestó que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 resulta aplicable a los miembros de las corporaciones públicas que resulten elegidos por voto popular, pues lo que se juzga precisamente es la ruptura del pacto político 3 Archivo 12 del expediente digital. existente entre el elector y el elegido como elemento fundamental de la democracia representativa.

18. Adujo que, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución Política, era posible advertir que el «derecho personal a ocupar una curul» contenido en el artículo 112 superior, es un derecho fundamental, innominado, autónomo y especial que se desprende del derecho a la participación en política contenido en el artículo 40 del Estatuto Superior y del artículo 94 de la Carta.

Colofón de lo expuesto, afirmó que es consustancial al derecho fundamental a la oposición política, reconocido expresamente en el artículo 3° de la Ley 1909 de 2018 y que goza de especial protección por el Estado y las autoridades. Afirmó,

además, que la consecuencia jurídica que consagra la Constitución Política en caso de no aceptación de la curul consiste en asignar nuevamente la misma de acuerdo con la regla prevista en el artículo 263 del mismo Estatuto Fundamental.

19. En ese orden, sostuvo que ni la Constitución Política ni la Ley 1909 de 2018, establecen restricciones expresas a dicho derecho, razón por la cual, desde el punto de vista constitucional, no existe ninguna prohibición para su ejercicio y, por tanto, el llamado a ocupar una curul no se encuentra obligado a posesionarse.

20. Recordó que un derecho fundamental, en esencia, es un derecho subjetivo el cual se define como «[…] el poder legal reconocido a un sujeto por el medio de una norma legal, para la persecución de intereses propios mediante la existencia de otro de hacer, permitir u omitir algo», lo que significa que el ordenamiento constitucional habilita a quien ostenta el derecho derivado del artículo 112 constitucional a ejercerlo o no, incluso, al momento de la posesión.

21. De esta manera, encontró satisfechos los presupuestos para aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Bajo tal premisa, el acusado sostuvo que, si bien, inicialmente y en aplicación de los artículos 112 de la Constitución Política, 25 de la Ley 1909 de 2018 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, aceptó la curul en el concejo municipal de Tinjacá, posteriormente presentó escrito de renuncia dentro de la oportunidad y con la motivación del caso, en el cual manifestó su

intención de no posesionarse; ello en ejercicio del derecho fundamental a la oposición política reconocido expresamente en el artículo 3° de la Ley 1909 de 2018.

22. Por ende, en su sentir, como ni la Carta Política ni la Ley 1909 de 2018 establecen restricciones a dicho derecho, lo cierto es que no estaba en la obligación de posesionarse, puesto que: «[…] el ordenamiento constitucional habilita a quien ostente el derecho derivado del artículo 112 Constitucional a ejercerlo o no, incluso al momento de la posesión».

23. De esta manera, aseguró que se debe inaplicar por inconstitucional el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en la medida en que dicho precepto desconoce expresamente los artículos 40 y 112 de