CE-SECCION PRIMERA-17001-23-31-000-2002-00116-01-2005

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Robo por sustracción de servicaja: responsabilidad por incumplimiento en manejo de claves, llaves y alarmas / B.C.H. - Proceso de responsabilidad fiscal por robo de servicaja: incumplimiento de manuales de control interno / SERVICAJA - Proceso de responsabilidad fiscal por hurto: incumpliento de manuales e instrucciones Los hechos que dieron lugar a esa decisión consistieron en que el 5 de abril de 1999 se realizó un robo a la agencia del Banco Central Hipotecario de Salamina, Caldas, mediante la sustracción a la servicaja de dicha agencia de la suma de $26.647.943.65; dinero que había quedado guardado en la caja fuerte asignada para tal fin. Según concepto de control interno del Banco, de la compañía CELAR LTDA. y de la Fiscalía, para efectuar el robo no hubo necesidad de emplear violencia sobre las chapas, caja fuerte de la servicaja y puertas, y que al parecer los delincuentes contaron con las llaves para entrar; además el sistema de alarmas no funcionó o no se conectó al momento de salir los funcionarios al culminar la jornada laboral el día anterior. Ya en concreto, y reconociendo la circunstancia de que se encontraba en vacaciones en la época de los hechos (5 y 6 de abril de 1999), se le hace fiscalmente responsable porque “permitió manejo irregulares de las llaves, de las claves de las cajas fuertes, servicaja y de la alarma que violan los reglamentos, resoluciones y procedimientos ordenados por la Administración Central, custodia, disposición y manejo a los bienes del banco y de los clientes”. Al respecto, se

destaca en el acto acusado que en el expediente administrativo no existe prueba que la actora hubiera cambiado las claves que tenía a cargo, lo cual era su obligación según los manuales y resoluciones de control interno sobre seguridad. Deduce de tales circunstancias que existen jurídicamente los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal para imputar responsabilidad fiscal a la investigada, atendiendo los artículos 1º, 5º y 6º de la Ley 610 de 2000. Su condición de inmediata subalterna del Gerente de la oficina bancaria, como tampoco la circunstancia de hallarse en vacaciones los días en que ocurrieron los hechos no son razones suficientes para considerarla ajena a la comentada acción de responsabilidad fiscal ni a sus resultas, toda vez que sus responsabilidades le estaban dadas directamente en virtud del contrato suscrito con la entidad bancaria y el carácter del cargo que desempeñaba, de modo que tenía unas responsabilidades personales y directas en cumplimiento del cargo, las cuales atañían a la preservación del dinero y demás bienes a cargos de dicha oficina, y por las que debía responder al Gerente de la misma, quien por cierto también declarado fiscalmente responsable por los mencionados hechos, con relación a las cuales está probado que incurrió en la falta de cuidado que comporta la culpa. De otra parte, el haber permitido e incluso prohijado con su descuido la situación de inseguridad advertida por el investigador es motivo suficiente para darla como incursa en responsabilidad por conducta culposa del daño patrimonial causado por el ilícito reseñado, por cuanto lo que favoreció la comisión del ilícito fue tal

situación de inseguridad, de suerte que como se advierte en autos, su comisión se hubiera podido dar estando o no en vacaciones. Por lo demás, en el plenario aparece que se le garantizó y respeto el debido proceso y con él el derecho de defensa, toda vez que la investigación administrativa se surtió con apego a la Ley 610 de 2000 y las decisiones tomadas en ella fueron sustentada probatoria y jurídicamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 17001-23-31-000-2002-00116-01

Actor: LUZ MARINA OCAMPO QUINTERO

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. 1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., la señora LUZ MARINA OCAMPO QUINTERO presentó demanda mediante apoderado ante el Tribunal Administrativo de Caldas para que se

accediera a las siguientes peticiones:

Primera.- Que declare la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal núm. 602 de 16 de enero de 2001, expedido por la Gerencia Departamental de CaldasGrupo de Investigaciones Fiscales, juicios y jurisdicción coactiva, mediante el cual se compromete la responsabilidad fiscal de varios ex -empleados del B.C.H., agencia de Salamina, la actora entre ellos; Segunda.- Que declare la nulidad del auto sin número fechado 26 de marzo de 2001 y del auto núm. 01820 de 11 de septiembre de 2001, mediante los cuales se resolvieron respectivamente los recursos de reposición y apelación que los afectados interpusieron contra el primero, ambos en el sentido de confirmar éste. Tercera.- Que, como consecuencia, se le restablezca su derecho, ordenándole a la entidad demandada que le reintegre el dinero que hubiera pagado por concepto del fallo con responsabilidad fiscal acusado. 1. 2. Los hechos que le sirven de fundamento En los hechos se refiere que la actora era ejecutiva del Banco Central Hipotecario, agencia Salamina, desde 26 de junio de 1995 hasta el 25 de mayo de 1999, y estando disfrutando de vacaciones ocurrió un robo en dicha agencia, de $ 26.647.943.65, el 5 de abril de 1999. Por ese hecho, la Contraloría General de la República adelantó un proceso de responsabilidad fiscal contra varios empleados de la agencia bancaria, en el cual se profirieron los actos enjuiciados, de los que la actora ha derivado un grave perjuicio, entre ellos la desvinculación laboral de la misma y sus derechos de funcionaria, que

le fueron cercenados. Como consecuencia de lo anterior solicita que se anulen los actos acusados. 1. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación Se señalan como normas violadas con la expedición de los actos acusados los artículos 2, 6, 13 25, 29, 53, 83, 90, 123, numeral 2, 209, 230 y 268, numeral 5, de la Constitución Política; 2, 84 y 85 del C.C.A., y 5, 7, 22 y 23 de la Ley 610 de 2000, por cuanto no se cumplió el debido proceso y la necesidad de la prueba, pues el hecho no tuvo relación con el ejerció de la gestión fiscal, como lo exige el artículo 7 de la Ley 610 precitada, ni los elementos de la misma exigidos en el artículo 5 ibídem, esto es, conducta culposa o dolosa en dicha gestión, pues ella se encontraba en vacaciones en la época de los hechos, es decir, temporalmente fuera del ejercicio del cargo, ocupado por otro ejecutivo encargado del mismo, no hubo valoración de la prueba favorable a ella y se violó el principio de la buena fe. Por lo tanto existe falsa motivación en la decisión impugnada. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República se opone a las pretensiones de la demanda y sostiene que se demostró que la actora, en virtud de su cargo, respondía ante el Gerente por el cumplimiento de las medidas de seguridad en la labor diaria de la oficina, así como por el buen funcionamiento de las herramientas que tenía asignadas, de donde se deduce que tenía la condición de gestora fiscal, pues tenía

la custodia y vigilancia de los dineros y otros valores depositados en los cajeros y caja fuerte del banco; asimismo, que desde meses antes del robo se habían detectado irregularidades en el manejo del acceso a la oficina, de las claves de la caja fuerte y de la alarma, lo cual reconoce la actora en respuesta a un memorando que al respecto le fue enviado por su superior, sin que exista prueba de que hubiera adoptado los correctivos debidos, de modo que el robo bien pudo haberse presentado antes o después de que ella hubiera salido de vacaciones.

III. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo precisó que estuvo bien aplicada la Ley 610 de 2000 al trámite del procedimiento de responsabilidad fiscal atacado, atendiendo su artículo 67, dado que cuando entró a regir aún no se había dictado auto de apertura de juicio fiscal; por lo tanto no hubo violación del debido proceso por esa circunstancia. Que está demostrada la ocurrencia de los 3 elementos de la responsabilidad fiscal señalados en el artículo 5º ibídem, esto es, el detrimento patrimonial del Estado por razones del robo, la culpa de la actora por los descuidos en que había incurrido frente a la seguridad requerida para la protección de los dineros a su cargo, y la relación de causalidad entre una y otro. Por lo tanto el acto acusado se encuentra ajustado a la ley, de donde negó las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la actora apeló la sentencia por considerar que la Sala de decisión desconoce la naturaleza jurídica y características del proceso de responsabilidad fiscal, pues no deduce responsabilidad en el grado de dolo o

culpa grave, presupuestos básicos para configurar dicha responsabilidad según la Corte Constitucional - sentencia C-619 de 2002. Además desconoce que la actora no se encontraba laborando en el banco en el momento de los hechos por estar disfrutando de sus vacaciones, que era una funcionaria subalterna y que no ejercía funciones directivas, por lo tanto no es cierto que se hubieran dado los elementos anotados por el a quo. Insiste en la violación del debido proceso, del principio de la presunción de inocencia, ya que en la investigación se ahonda en una indagación más de carácter penal y disciplinario, dejándose de lado la verdadera función del tribunal en cuanto al examen de la legalidad del acto acusado. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El recurso de apelación se tramitó en debida forma, cuyo traslado para alegar fue descorrido por las partes así: 1.- El apoderado de la actora hace un recuento de los hechos, insiste en la falta de prueba e inexistencia de los elementos de la responsabilidad fiscal respecto de su representada y se remite a lo expuesto en el memorial contentivo del recurso bajo examen. 2.- La entidad demandada reafirma sus argumentos a favor de la legalidad del acto acusado, tanto en sus aspectos sustanciales como procesales y de competencia, invocando al efecto la Ley 610 de 2000, en concordancia con la Ley 42 de 1994, y solicita que se confirme el fallo apelado. 3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Los actos acusados y sus fundamentos Se persigue la nulidad del fallo con responsabilidad fiscal núm. 602 de 16 de enero de 2001, de la Gerencia Departamental de CaldasGrupo de Investigaciones Fiscales, juicios y jurisdicción coactiva, proferido en contra de la actora, entre otras personas, todas ex -empleadas del B.C.H., agencia de Salamina, y los autos de 26 de marzo de 2001 (sin número ) y de 11 de septiembre de 2001, distinguido con el número 01820, mediante los cuales fue confirmado el primero en virtud de los recursos de reposición y apelación que los afectados interpusieron contra el mismo.

Los hechos que dieron lugar a esa decisión consistieron en que el 5 de abril de 1999 se realizó un robo a la agencia del Banco Central Hipotecario de Salamina, Caldas, mediante la sustracción a la servicaja de dicha agencia de la suma de $ 26.647.943.65; dinero que había quedado guardado en la caja fuerte asignada para tal fin. Según concepto de control interno del Banco, de la compañía CELAR LTDA. y de la Fiscalía, para efectuar el robo no hubo necesidad de emplear violencia sobre las chapas, caja fuerte de la servicaja y puertas, y que al parecer los delincuentes contaron con las llaves para entrar; además el sistema de alarmas no funcionó o no se conectó al momento de salir los funcionarios al culminar la jornada laboral el día anterior. A la actora se le atribuyó dicha responsabilidad teniendo en cuenta las funciones que

cumplía en el Banco, las cuales eran de “Ejecutiva” dentro de la agencia en mención, consistentes en reemplazar al Gerente en sus ausencias temporales; en tener el liderazgo del equipo de funcionarios de la Agencia; responder ante el Gerente por el cumplimiento de las medidas de seguridad en la labro diaria de la Oficina, y por el buen funcionamiento de todas las herramientas asignadas, protegiendo el patrimonio del Banco y sus clientes; informar al superior sobre las fallas y dificultades encontradas en el desarrollo de sus funciones y proponer medidas que contribuyan al mejoramiento de su trabajo. Que conoce y da estricto cumplimiento al código de ética, reglamento interno y contenido de los diferentes manuales e instrucciones referentes a las operaciones y actividades del Banco. También se atendieron las rutinas que debe seguir el ejecutivo en la aludida agencia, entre las que se destacaron las siguientes: - El cumplimiento de las normas, políticas y procedimientos por todo el equipo de trabajo; - Que las labores estén distribuidas equitativamente entre el equipo de trabajo, teniendo en cuenta siempre las medidas de seguridad establecidas; y - Verificación continua de los roles de seguridad del sistema. Ya en concreto, y reconociendo la circunstancia de que se encontraba en vacaciones en la época de los hechos (5 y 6 de abril de 1999), se le hace fiscalmente responsable porque “permitió manejo irregulares de las llaves, de las claves de las cajas fuertes, servicaja y de la alarma que violan los reglamentos, resoluciones y procedimientos ordenados por la Administración Central, custodia, disposición y manejo a los bienes del banco y de los clientes”.

Sobre la circunstancia de hallarse la actora en vacaciones se advierte en el fallo acusado que no la exonera de responsabilidad fiscal porque el proceso respectivo no busca a los autores materiales ni intelectuales del hurto, sino que se valora la conducta de los funcionarios en un periodo determinado dentro del cual genere una acción o una omisión en el cumplimiento de esas funciones y que a la postre contribuya a producir un daño al patrimonio de la entidad. En ese orden de ideas se precisa que la relevancia fiscal de la conducta de la actora radica en su gestión desplegada como ejecutiva de la Agencia del B.C.H. en Salamina, caldas, con anterioridad a los hechos por las siguientes razones: El 21 de noviembre de 1998 recibió un memorando del Gerente señor José Javier Osorio Orozco, donde le dice que desde meses atrás no se viene ejecutando unas obligaciones de su cargo, entre ellas fallas en control interno, y le manifiesta su preocupación por no existir controles ni dirección. El 23 de noviembre de 1998 la actora le contesta mediante comunicación en la que describe el caos administrativo en la oficina, en donde todos los funcionarios actúan como ruedas sueltas, y se vislumbra un enfrentamiento entre la Ejecutiva y el Gerente, para terminar haciendo un llamado a la unión y a la armonía. Luego se hace una reseña de la declaración rendida por la actora dentro de la investigación administrativa adelantada por Control Interno del Banco, de la que se dice que contiene la confesión y aceptación de las irregularidades en el manejo de llaves de acceso a la oficia, de las claves de las cajas fuertes y de la alarma.

Asimismo, se refiere a la declaración trasladada de la Fiscalía del propietario de la empresa Máquinas y Servicios, quien prestaba al Banco los servicios de reparación de equipos de seguridad y de cambio de claves, de las cuales dice que deben cambiarse al momento de que un funcionario sale a vacaciones, licencia, etc., pero que el último cambio que hizo fue tres meses antes del robo y que después no volvió a tener comunicación o relación con funcionarios de la agencia de Salamina. Al respecto, se destaca en el acto acusado que en el expediente administrativo no existe prueba que la actora hubiera cambiado las claves que tenía a cargo, lo cual era su obligación según los manuales y resoluciones de control interno sobre seguridad. Deduce de tales circunstancias que existen jurídicamente los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal para imputar responsabilidad fiscal a la investigada, atendiendo los artículos 1º, 5º y 6º de la Ley 610 de 2000. 2.- Examen del recurso Vista la sustentación del presente recurso, se advierte que los motivos de inconformidad del apelante no desvirtúa las razones de hecho y de derecho en que se fundan la sentencia apelada y la decisión administrativa acusada, sino que se limita a censurar de manera general dicha sentencia en el sentido de que desconoce la naturaleza jurídica y características del proceso de responsabilidad fiscal, por no deducir responsabilidad en el grado de dolo o culpa grave, así como que la actora no se encontraba laborando en el Banco en el momento de los hechos por estar disfrutando de sus vacaciones, que era una funcionaria subalterna y que no ejercía funciones directivas, y que por ello no es cierto que se

hubieran dado los elementos anotados por el a quo; que hubo violación del debido proceso, del principio de la presunción de inocencia, pues la investigación ahonda en una indagación más de carácter penal y disciplinario, dejándose de lado la verdadera función del tribunal en cuanto al examen de la legalidad del acto acusado.. En cuanto a la orientación que se le dio al proceso contencioso administrativo, al igual que el de responsabilidad fiscal, la Sala observa que estuvo encaminado a verificar la realidad de los hechos, de allí que no puede serles reprochable que hubieran acudidos a los medios probatorios pertinentes y legales, de los cuales bien podían hacer parte los arrimados en las otras investigaciones adelantadas por los hechos en comento, mediante la figura de la prueba trasladada, siempre que se den los supuestos o requisitos para ello, y en este caso la actora ni siquiera ha esgrimido que ellos no se hubieran dado. El interés y la acuciosidad por acopiar pruebas a un diligenciamiento que pueda afectar a particulares no es un ingrediente exclusivo del proceso penal, y menos puede considerarse lesivo del debido proceso, sino que por el contrario, es un imperativo de esta garantía constitucional. De otra parte, no se observa que la investigación administrativa ni el diligenciamiento contencioso administrativo hubieren tenido una orientación penal o disciplinaria, sino que estuvo encaminada y centrada en el ámbito fiscal, como correspondía, ya que se tendió a establecer la condición de sujeto pasivo de la investigada en la acción de responsabilidad fiscal, lo cual fue deducido de su cargo de ejecutiva de la Oficina y sus funciones, que le dieron la condición de

segunda autoridad a cargo de la misma y directamente responsable de la seguridad en ella, entre otros aspectos, por lo tanto estaban claramente relacionadas con el manejo y cuidado de los recursos financieros a cargo de la entidad bancaria; así como a verificar los elementos de la responsabilidad fiscal, como en efecto se hizo al hallarse la conducta omisiva de la investigada frente a sus funciones, cuya inmediata antelación a los hechos y las circunstancias en que éstos ocurrieron permiten inferior una conexidad causal entre las condiciones de descuido administrativo y de la seguridad que se había generado bajo su responsabilidad y la facilidad con que se produjo la sus tracción del dinero, según consta en autos. De allí resulta lógicamente el perjuicio o daño patrimonial del Estado, en este caso en cabeza de una entidad financiera de carácter estatal, como lo era el B.C.H. Su condición de inmediata subalterna del Gerente de la oficina bancaria, como tampoco la circunstancia de hallarse en vacaciones los días en que ocurrieron los hechos no son razones suficientes para considerarla ajena a la comentada acción de responsabilidad fiscal ni a sus resultas, toda vez que sus responsabilidades le estaban dadas directamente en virtud del contrato suscrito con la entidad bancaria y el carácter del cargo que desempeñaba, de modo que tenía unas responsabilidades personales y directas en cumplimiento del cargo, las cuales atañían a la preservación del dinero y demás bienes a cargos de dicha oficina, y por las que debía responder al Gerente de la misma, quien por cierto también declarado fiscalmente responsable por los mencionados hechos, con relación a las cuales está probado que incurrió en la falta de cuidado que comporta la culpa.

De otra parte, el haber permitido e incluso prohijado con su descuido la situación de inseguridad advertida por el investigador es motivo suficiente para darla como incursa en responsabilidad por conducta culposa del daño patrimonial causado por el ilícito reseñado, por cuanto lo que favoreció la comisión del ilícito fue tal situación de inseguridad, de suerte que como se advierte en autos, su comisión se hubiera podido dar estando o no en vacaciones. Por lo demás, en el plenario aparece que se le garantizó y respeto el debido proceso y con él el derecho de defensa, toda vez que la investigación administrativa se surtió con apego a la Ley 610 de 2000 y las decisiones tomadas en ella fueron sustentada probatoria y jurídicamente. Así las cosas, resulta infundado el recurso, amén de que no se formula ninguna argumentación tendiente a desvirtuar las consideraciones y conclusiones del fallo apelado ni se exponen elementos de juicio que busquen desvirtuar los hechos en que se funda la decisión acusada. Por consiguiente, el recurso no prospera. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada, de 26 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso de la referencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta contra la Contraloría General de la República.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 19 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO