CE-SECCION PRIMERA-17001-23-31-000-2009-00265-01-2018

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Improcedente porque no es necesaria la participación de la persona a la que se solicita vincular / ACCIÓN DE LESIVIDAD – El interés en las resultas del proceso recae en quien demanda y en el beneficio del acto demandado [L]a Sala considera necesario pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad alegada por la Industria Licorera de Caldas por la no vinculación de la señora Liliana Gallego, quien profirió la Resolución 84100012007-01 del 18 de julio de 2007, ya que, en su sentir, le asiste un interés directo en el resultado del proceso. Frente a este asunto, es necesario indicar que el proceso de lesividad objeto de este pronunciamiento se refiere a la legalidad de un acto demandado por la misma entidad que lo profirió, en consecuencia, el interés directo es de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de la Industria Licorera de Caldas, entidad beneficiada con el acto demandado. En consecuencia, la participación de la señora Liliana Gallego no es necesaria para que el proceso pueda culminar con una decisión de fondo y, en consecuencia, la nulidad propuesta no es procedente. RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Oportunidad / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Competencia para resolverlo / COMPETENCIA DE LA DIVISIÓN JURÍDICA DE LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – Para resolver los recursos de reposición en materia tributaria, aduanera y cambiaria / COMPETENCIA DEL

ADMINISTRADOR LOCAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y

ADUANAS NACIONALES DE MANIZALES – Para avocar conocimiento y competencia de las funciones o asuntos a cargo de las divisiones y de las administraciones delegadas de su jurisdicción / FALTA DE COMPETENCIA DEL ADMINISTRADOR LOCAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE MANIZALES – Para resolver el recurso de reposición por no contar con autorización previa del Director Regional [L]a competencia para resolver los recursos de reposición recaía en la oficina o división jurídica aduanera de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, pero que, si las circunstancias lo ameritaban y previa autorización del director regional, el administrador local podía avocar el conocimiento del correspondiente recurso. Esto es así porque si bien en la Resolución 1618 de 2006, nada se advierte sobre la autorización del director regional, el Decreto 1265 de 1999 sí, siendo este de aplicación preferente en virtud de la jerarquía de las normas (entiéndase leyes y decretos legislativos) sobre los actos administrativos expedidos en virtud de las primeras, esto es, resoluciones y decretos reglamentarios. En consideración a lo expuesto, la Sala concluye que al no existir autorización previa del director regional, la administradora local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales expidió la Resolución 84100012007-01 del 18 de julio de 2007 sin competencia para ello y, en consecuencia, este acto debe ser declarado nulo. No es de recibo el argumento expuesto por la ILC al afirmar que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 37 del

Decreto 1071 de 1999, ya que, tal como se indicó, la competencia para resolver el recurso de reposición interpuesto contra los actos sancionatorios son normas especiales y de aplicación preferente. Tampoco es posible, como lo pretender la industria sancionada, que se aplique lo dispuesto en la Circular Externa 008 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, pues este acto administrativo no consagra cláusulas de competencias en relación con las facultades de las divisiones de las administradoras locales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad RECURSO DE REPOSICIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA – Término para resolverlo. Plazo / SENTENCIAEfectos ex tunc / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO - Efectos

[D]ebido a los efectos ex tunc que produce la sentencia de nulidad, la situación jurídica en análisis deberá retrotraerse al estado anterior a la existencia de la Resolución 84100012007001 del 18 de julio de 2007, como si este acto administrativo no hubiese nacido a la vida jurídica. Por lo tanto, no es posible considerar que los efectos de la nulidad retrocedan el tiempo hasta el momento en que se interpuso el recurso y, con esto, otorgarle a la DIAN el término de 7 meses para resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio, puesto que este tiempo sí trascurrió y no es afectado por los efectos de la nulidad.

Tampoco es de recibo el argumento expuesto por la Industria Licorera de Caldas en el sentido de indicar que en el caso en estudio operó el silencio administrativo positivo por la misma razón expuesta, esto es, que los efectos de la nulidad del acto administrativo implican que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo. En el caso en estudio, cuando la Resolución 84100012007001 de 2007 se expidió no había operado el silencio administrativo establecido en el Decreto 1092 de 1996 y la administración contaba aún con tiempo para proferir la decisión correspondiente.

TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN SEDE

ADMINISTRATIVA – Cómputo / TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA – Suspensión por práctica de pruebas [L]a Sala evidencia que el 2 de enero de 2007, el apoderado de la Industria Licorera de Caldas interpuso el recurso de reposición contra la Resolución 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006 que le impuso una sanción por indebida canalización de divisas a través del mercado cambiario. En dicho memorial solicitó el decreto y práctica de una inspección contable. Dicha prueba fue ordenada mediante la Resolución 84 10 077 2007-007 del 2 de abril de 2007, en la que no se indicó el término para su práctica, pese a que así lo establece la norma. En aplicación del artículo 22 del Decreto 1092 de 1996, el término de los 7 meses contados a partir del 2 de enero de 2007, debió suspenderse por 2 meses, para la

práctica de las pruebas solicitadas. Al ser esto así, es claro que entre el 2 de enero de 2007 y el 2 de abril del mismo año ya habían transcurrido 3 meses de los 7 con los que contaba la DIAN para resolver el recurso de reposición interpuesto, por lo que una vez se cumplieron los 2 meses de suspensión que contempla el artículo 22 del Decreto 1069 de 1996, la entidad demandante contaba con 4 meses más para resolver el recurso correspondiente, esto es, tenía hasta el 2 de octubre para proferir el acto administrativo. Una vez revisado el expediente, se evidencia que la Resolución 84100012007001 fue proferida el 18 de julio de 2007 y, en consecuencia, a esa fecha la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales aún contaba con 2 meses y 12 días para que se cumpliera el término correspondiente. En consecuencia, la Sala modificará el numeral 4 de la sentencia del 28 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el sentido de conceder a la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales el término de 2 meses y 12 días, para resolver el recurso de reposición interpuesto por la ILC contra el acto sancionatorio, so pena de que opere el silencio administrativo positivo consagrado en el artículo 28 del Decreto 1092 de 1996. Término que deberá contarse a partir de la ejecutoria de esta providencia. 2

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 2 de junio de 2016, Radicación 11001-03-24-000-2007-00125-00, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1071 DE 1999 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1265

DE 1999 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1265 DE 1999 – ARTÍCULO 11 NUMERAL 13 / DECRETO 1265 DE 1999 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 16 / DECRETO 1092

DE 1996 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 1092 DE 1996 –

ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-31-000-2009-00265-01

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia del 28 de abril de 2011 del Tribunal Administrativo de Caldas,

por medio de la cual se decidió: “1. DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por la parte demandada1, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la DIRECCIÓN

DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, contra la INDUSTRIA

LICORERA DE CALDAS.

2. INHIBIRSE de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

3. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 84 10 001 2007001 del 18 de julio de 2007, expedida por la Administración de 1 Se refiere a la Industria Licorera de Caldas, entidad que, pese a no ser la parte demandada en el presente proceso por tratarse de una acción de lesividad, es el beneficiario del acto administrativo particular y concreto cuya nulidad se solicita.

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Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, conforme a lo previsto en la parte motiva.

4. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, conceder un plazo de siete (7) días, a partir de la ejecutoria de la presente, a la ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE MANIZALES, para que resuelva el recurso de reposición interpuesto por la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS contra la Resolución No. 10 064 2006 008 de diciembre 12 de 2006.

5. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

(…)”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En la demanda, el actor solicitó lo siguiente2: “1. Se declare la NULIDAD del acto lesivo RESOLUCIÓN N° 84 10 001 2007-001 DE JULIO 18 DE 2007, expedida por la Administración de Impuestos y Aduanas DIAN – MANIZALES, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición instaurado por la sociedad ILC, en donde se decidió REVOCAR la RESOLUCIÓN N° 10 064 2006 008

DEL 12 DE DICIEMBRE DE 2006.

2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare la LEGALIDAD de la RESOLUCIÓN SANCIONATORIA N° 10 064 2006 008 DEL 12 DICIEMBRE DE 2006 en la cual se impone una sanción por violación al régimen cambiario de mulata (sic) a la ILC con NIT 890.801.167-8 por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS CATORCE

MILLONES, QUINIENTOS NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS

OCHENTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE

($8.914.591.489).

3. Concederme personería jurídica para actuar según el poder otorgado.”

2. Hechos El demandante expuso los siguientes: Explicó que la División de Comercio Exterior remitió a la División de Fiscalización 2 Folio 63 del cuaderno 1.

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Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad

Tributaria y Aduanera las declaraciones de exportación DEX presentadas por la Industria Licorera de Caldas en el año gravable 2002, con el fin de que se realizara el cruce de información correspondiente con la sociedad de intermediación aduanera S.I.A. Interaduanas Ltda. Mencionó que, en la investigación, la sociedad de intermediación aduanera informó que la Industria Licorera de Caldas no era su cliente y que tampoco la firma y el sello que aparecían en las declaraciones de exportación era el utilizado por dicha sociedad. Aclaró que, en virtud de las investigaciones se comprobó que la sociedad S.I.A. Interaduanas Ltda. no realizó las exportaciones a nombre de la Industria Licorera de Caldas, que los contenedores señalados en los DEX no habían tenido ni ingreso ni salida en el puerto de Buenaventura o de Cartagena como figuraba en dichas declaraciones, o que si salieron se trataba de exportaciones de otras empresas y no de la Industria Licorera de Caldas, y que las autoridades aduaneras de otros países como Perú o España constataron que los clientes de la ILC o no tenían importaciones provenientes de esta sociedad o solo registraban operaciones en años diferentes al investigado. Señaló que mediante Acto Administrativo 000002 del 31 de agosto de 2005, la jefe de la División de Fiscalización de la DIAN formuló cargos a la sociedad Industria Licorera de Caldas por posible violación de los artículos 2 y 15 de la Resolución Externa N° 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por la canalización indebida de divisas a través del mercado cambiario,

procedentes de las operaciones de reintegro de divisas efectuadas por dicha sociedad a través de la Cuenta Corriente de Compensación N° 010400293 de Bancolombia – Panamá, al amparo de supuestas operaciones de exportación de bienes. Esto en cuantía de USD 2.685.689,05, proponiéndose a la investigada una multa de $8.914.591.489. Sostuvo que el día 6 de septiembre de 2005 se surtió la notificación y se corrió traslado de dicho acto administrativo al representante legal de la Industria Licorera de Caldas mediante envío por correo certificado de la copia íntegra, auténtica y gratuita del mismo, para que dentro de los 2 meses siguientes, contados a partir del día siguiente de la notificación, presentara sus descargos, aportara y solicitara pruebas, o se allanara en forma expresa y total a los cargos formulados, de 5

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad acuerdo con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 del Decreto 1092 de 1996.

Adujo que el representante legal de la Industria Licorera de Caldas presentó los descargos correspondientes el 1° de noviembre de 2005. Precisó que, posteriormente, se profirió la Resolución sancionatoria 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006, suscrita por la jefe de la División de Liquidación

de la Administración Local de Impuestos y Aduanas de Manizales y se impuso a la Industria Licorera de Caldas sanción de multa por valor de $8.914.591.489 por violación de los artículos 2 y 15 de la Resolución Externa N° 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, por la canalización indebida de divisas a través del mercado cambiario procedentes de las acciones de reintegro de divisas realizadas por la sociedad a través de su Cuenta Corriente de Compensación. Expuso que el 12 de diciembre de 2006 se surtió la notificación de la resolución sancionatoria, para que dentro del mes siguiente, contado a partir de notificación de dicha resolución, se interpusiera el correspondiente recurso de reposición o se allanara en forma expresa y total de los cargos formulados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22, literal b), del Decreto 1092 de 1996. Indicó que el 2 de enero de 2007 la Industria Licorera de Caldas interpuso el correspondiente recurso de reposición y el 18 de julio de 2007 se profirió la Resolución 84100012007001, mediante la cual se revocó la resolución sancionatoria sin ningún sustento jurídico.

3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante afirmó que la Resolución 84 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007, expedida por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Industria Licorera de Caldas y se ordenó la revocatoria de la Resolución 10 064 2006 008

del 12 de diciembre de 2006, es lesiva porque, pese a que existían pruebas suficientes para demostrar que el objeto de las exportaciones realizadas por la ILC no culminaban su trámite de salida física al exterior, hechos que no son controvertidos, levanta la sanción y la multa impuesta. Advirtió que las importaciones realizadas por la Industria Licorera de Caldas 6

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad cumplían, aparentemente, con los requisitos formales, pero en el fondo, constituían una violación al derecho sustancial cambiario y los principios rectores que guían las actuaciones de los usuarios aduaneros, específicamente, el principio de buena fe.

Explicó que la Resolución Externa 8 de la Junta Directiva del Banco de la República consagra en el artículo 2 que no podrán canalizarse, a través del mercado cambiario, sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones con el exterior. Advirtió que, igualmente, en el artículo 15 de la Resolución Externa se estableció que los residentes del país deben canalizar a través del mercado cambiario las divisas provenientes de sus exportaciones. Mencionó que, en el presente caso, todas las divisas del supuesto pago de las exportaciones de bienes, producto de la conducta desleal e irregular de la Industria Licorera de Caldas fueron canalizadas a través de los intermediarios cambiarios, por conducto de la cuenta de la cuenta de compensación N°

010400293 de Bancolombia Panamá, lo cual significa que se utilizó el mercado cambiario para darle un viso de legalidad a dichas exportaciones. Manifestó que, inexplicablemente, la Resolución N° 84 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007, expedida por la Administración de Impuestos de Manizales decidió revocar la Resolución 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006 al concluir, sin fundamentos, que al probar la inexistencia de las exportaciones desaparece la obligación de canalizar dineros y que la DIAN pierde competencia para proferir fallo alguno, frente a la ausencia de operaciones de comercio exterior, que generan obligaciones cambiarias. Explicó que esta conclusión no tuvo en cuenta que el uso indebido del mercado cambiario por parte de la Industria Licorera de Caldas llevó consigo que se le imputara la conducta típica de indebida canalización. Aclaró que, en consecuencia, al revocarse el acto administrativo sancionatorio se vulneró el artículo 83 de la Constitución Política que establece que las actuaciones, tanto de los particulares como de las autoridades públicas, deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual debe presumirse en todas las 7

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad gestiones que se adelanten.

Indicó que, al ser esto así, la administración al momento de proferir la Resolución 84 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007, desconoció la existencia de una

conducta indebida, puesto que dentro de la actuación administrativa se encontraron irregularidades e incumplimientos en los requisitos del régimen de exportaciones que demostraban el actuar irregular de la Industria Licorera de Caldas. Señaló que, en el caso en estudio, estaba debidamente acreditado que la Industria Licorera de Caldas usaba el mercado cambiario de manera irregular, con lo cual se demuestra que sus actuaciones iban en contravía con el principio de la buena fe, agravado por el hecho de que la sociedad abusó de los procedimientos normativos que ostentaba al momento de realizar los trámites de exportación, con lo cual ocultaba la verdad real. Concluyó que este era un indicio suficiente para justificar la indebida canalización que se realizaba y, en consecuencia, la administración debió mantener incólume la sanción impuesta a la Industria Licorera de Caldas. Sostuvo que la Resolución 84 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007 vulneró los artículos 6 y 121 de la Constitución Política y e artículo 84 del Código Contencioso Administrativo por incompetencia del funcionario que profirió el acto, incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva y desviación de poder. Explicó que, esto es así, porque ninguna autoridad puede ejercer funciones distintas a las que se le atribuyen en la Constitución y la ley y, según el artículo 84 del C.C.A. son nulos los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos incompetentes. Indicó que el presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el numeral 16 artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, norma vigente al momento de la expedición

del acto demandado. Precisó que este decreto organizó internamente las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tanto a 8

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad nivel central como regional.

Señaló que la norma en cita estableció que las administradoras locales dependían jerárquicamente del nivel regional, ya que en muchos casos necesitaban de la aprobación de la dirección regional y entre ellas la de que el despacho del administrador pudiera avocar el conocimiento de un asunto que, por competencia, pertenecía a una de las divisiones que podía tener las Administradoras Locales de Impuestos y Aduanas Nacionales. Alegó que, a su vez, el director general de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de sus funciones legales, profirió la Resolución 01618 del 22 de febrero de 2006, por medio de la cual se distribuyen las funciones de la Unidad y que, estableció que, la División Jurídica de la Administración Local de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales era la competente para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución sancionatoria 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006 y no la funcionaria que efectivamente lo hizo, puesto que esta se desempeñaba como administradora local de Impuestos y Aduanas de Manizales. Explicó que, si bien es cierto que el Decreto 1265 de 1999 señaló que la administración local podía avocar el conocimiento y competencia de las funciones

o asuntos a cargo de las divisiones y de las administraciones delegadas de su jurisdicción, para ello debía contar con la autorización del director regional. Por lo que, al no existir dicha autorización, la Resolución N° 48 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007 es nula por falta de competencia. Advirtió que las razones que se expusieron para avocar conocimiento no eran suficientes para asumir la competencia, puesto que el argumento de que el jefe hubiese entrado en un periodo de vacaciones es un argumento que no acompasa con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 1265 de 1999, ya que el funcionario competente era la División Jurídica y esta contaba con 7 meses para proferir el acto mediante el cual se decidiría el recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio. Alegó que el acto administrativo demandado también incurre en un vicio de motivación puesto que existe una contradicción entre la parte motiva y la parte resolutiva. Esto es así porque, al revisar el acto administrativo demandado, se 9

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad observa que en la parte considerativa se desvirtúan uno a uno los argumentos expuestos por la Industria Licorera de Caldas al interponer el recurso, lo que llevaría a concluir que la decisión sería confirmar la sanción impuesta, pero en la parte resolutiva se decide revocar la Resolución 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006, sin razón jurídica alguna.

Adujo que en la Resolución N° 84 10 001 2007-001 del 18 de julio de 2007, la administración mencionó 4 elementos susceptibles de análisis, de los cuales se debería concluir que las exportaciones declaradas no existieron, que ingresaron unos dineros pero no por concepto de dichas exportaciones, que existía un interés de la Industria Licorera de Caldas en ingresar unas divisas y que las declaraciones de cambio presentadas no son ciertas, razones suficientes para confirmar la sanción impuesta. Manifestó que el acto demandado desconoció lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución Externa 8 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República porque esta norma establece que no podrán canalizarse, a través del mercado cambiario, sumas superiores o inferiores a las efectivamente recibidas, ni efectuarse giros por montos diferentes a las obligaciones surgidas por las operaciones del exterior. Mencionó que, además, no tuvo en cuenta que la misma Resolución Externa 8 de 2000, estableció que, quien incumpla cualquier obligación de las establecidas en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de operaciones de comercio exterior que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales. Aclaró que, en atención a lo anterior, cuando un usuario cambiario utiliza operaciones cambiarias ficticias para amparar ingresos o egresos de divisas que no correspondan a transacciones reales externas y, por lo tanto, no autorizadas, debe ser sancionado. En consecuencia, concluir que una vez probada la inexistencia de las exportaciones desaparece la obligación de canalizar los

dineros, deja de lado que era obligación de la Industria Licorera de Caldas, como usuario cambiario, no podía canalizar a través de la cuenta de compensación unas divisas que no sean producto de una operación de comercio exterior. Indicó que lo que se sanciona es el uso indebido del mercado cambiario, 10

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad circunstancia que estaba debidamente acreditada en el proceso administrativo y que no se desvirtuó por parte de la Industria Licorera de Caldas, lo que llevaba consigo, necesariamente, a la confirmación de la sanción.

Enfatizó en que la ley cambiaria prohibió canalizar, a través del mercado cambiario, sumas de operaciones diferentes a exportaciones o importaciones de bienes, así como la de contener la declaración de cambios datos falsos o desfigurados, cuando se establece que las divisas deben provenir de operaciones de cambio reales y sujetas al ordenamiento cambiario. Alegó que la resolución demandada se apartó de las pruebas que obraban en el expediente administrativo, esto es, que la falsedad en los documentos no consistió únicamente en los trámites o documentos de exportación, sino que las declaraciones de cambio que sirvieron para demostrar la canalización de divisas demostraban que las operaciones que la sustentaron eran irreales, con lo que claramente se vulneraba lo dispuesto en la Circular Externa DCIN 23 del Banco de la República. Señaló que la Resolución N° 84 10 001 2007-001 de 2007 vulneró el artículo 15

de la Resolución Externa 8 de 2000 por indebida canalización de divisas, puesto que cuando un exportador canaliza, a través de intermediarios cambiarios, divisas que no son producto de exportaciones o relacionadas con dichas operaciones, o mediante operaciones de cambio no autorizadas, sin duda alguna está inmerso en una infracción cambiara por indebida canalización. Aclaró que no es posible concluir que, como se plantea en el acto administrativo demandado, dicha conducta no está consagrada como infracción cambiaria, debido a que por no existir una operación de cambio real la ILC no estaba obligada a canalizar las divisas a través de los intermediarios cambiarios, porque esto es una indebida canalización de divisas, infracción consagrada en el artículo 15 de la Resolución Externa 8 de 2000 y el artículo 1 del Decreto 1074 de 1999. Indicó que, en desarrollo de las funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del régimen cambiario, y con el fin de prevenir e investigar posibles infracciones a dicho régimen, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tiene la obligación de imponer sanciones a los infractores de las disposiciones cambiarias, obligación que no está al arbitrio de la administración. 11

Expediente: 17001230000020020090026501

Demandante: Dirección e Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Nulidad y restablecimiento del derecho – acción de lesividad Señaló que, por el contrario, en el acto administrativo demandado la DIAN omitió la obligación mencionada, pese a que contaba con todos los presupuestos fácticos y jurídicos para hacerlo, lo que lleva consigo que se vulneraron las funciones establecidas en el literal h) del artículo 8 del Decreto 1092 de 1996 y los

artículos 4 y 5 del Decreto 1071 de 1999, que consagran la obligación de vigilancia, control y protección del mercado cambiario. Concluyó que no fue atinado revocar la Resolución 10 064 2006 008 del 12 de diciembre de 2006, toda vez que en relación con la investigación realizada por la División de Fiscalización y Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales y en virtud de los documentos y las diligencias realizadas en el proceso administrativo, las pruebas allegadas demostraban la infracción cambiaria en la que incurrió la Industria Licorera de Caldas.

4. Terceros con interés Por tener interés en el resultado del presente proceso, el magistrado sustanciador vinculó a la Industria Licorera de Caldas, entidad que contestó la demanda en los siguientes términos: Mencionó que los argumentos expuestos por la DIAN en su demanda son simples elucubraciones e interpretaciones jurídicas que no tienen ningún fundamento de hecho en el proceso de la referencia, puesto que la demanda de lesividad exige que los actos administrativos se hayan expedido con manifiesta oposición a la Constitución y la ley, lo