CE-SECCION PRIMERA-17001-23-31-000-2013-00025-01-2018

CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALES – Saneamiento de vicios por el juez / FALTA DE COMPETENCIA – De magistrado ponente para disponer la terminación del proceso al declarar probada la excepción denominada “la certificación no es un acto administrativo” / TERMINACIÓN DEL PROCESO – Corresponde a la sala de decisión y no al magistrado ponente proferir el auto que ponga fin al proceso / FALTA DE COMPETENCIA – Consecuencias [E]l auto 12 de agosto de 2013, mediante el cual se dio por terminado el proceso, ha debido ser adoptado por la respectiva Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, al tratarse de un proceso de conocimiento de dicho juez colegiado en primera instancia. […] [L]as medidas que se acompasan con la irregularidad que presenta el auto de 12 de agosto de 2013, consistente en haber sido expedido sin competencia, resultan ser las siguientes: (i) dejar sin efectos la decisión de dar por terminado el proceso al declararse probada la excepción relacionada con que el acto administrativo demandado no podía ser objeto de control por parte de la jurisdicción y, como consecuencia de lo anterior, (ii) disponer la remisión del expediente a la autoridad judicial competente, para efectos de que la decisión en comento sea adoptada conforme a las previsiones de los artículos 125 y 243 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las medidas de saneamiento ver sentencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 23 de agosto de

2016, Radicación 11001-0328-000-2013-00011-00, C.P. Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29

LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 16 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 132 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-31-000-2013-00025-01

Actor: SOCIEDAD JARGU S. A. CORREDORES DE SEGUROS, R Y R

ASEGURADORES Y CIA LIMITADA AGENCIA DE SEGUROS

Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO

Referencia: ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN. LA PROVIDENCIA MEDIANTE LA CUAL SE DA POR TERMINADO EL PROCESO CORRESPONDE A LA SALA DE DECISIÓN EN VIRTUD DE LOS ARTÍCULOS 125 Y 243 DEL CPACA. SE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA Y SE DEJA SIN EFECTO LA DECISIÓN DE 22 DE FEBRERO DE 2016, ADOPTADA

POR EL MAGISTRADO PONENTE.

El Despacho1, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 207 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y 132 del Código General del Proceso – CGP, previamente a que la Sala de Decisión de la Sección Primera desate el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de 12 agosto de 2013, proferido por el doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual “declaró probada la excepción denominada la certificación no es un acto administrativo, o como quiera llamarlo el señor Magistradó, propuesta por la parte demandada Ministerio del Trabajo, y en consecuencia, da por terminado el proceso”, procede a adoptar una medida de saneamiento de la actuación surtida en el presente proceso.

I. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 22 de enero de 2013 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Manizales (fls. 1 a 25 Cdno. 1), las sociedades JARGU S. A. CORREDORES DE SEGUROS y R Y R ASEGURADORES Y CIA LIMITADA AGENCIA DE SEGUROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda en contra del Ministerio del Trabajo – Dirección Territorial de Caldas, en la que elevaron las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare NULO en su totalidad el Auto No. 491 de julio 16 de 2012, proferido por el Director Territorial de Caldas del Ministerio de

Trabajo.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Auto No. 491 de julio 16 de 2012 y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación-Dirección Territorial de Caldas del Ministerio de Trabajo a pagar a JARGU S.A. CORREDORES DE SEGUROS y RYR ASEGURADORES Y CIA LTDA. AGENCIA DE SEGUROS el valor de los perjuicios de orden material que le fueron ocasionados que resulten probados, equivalentes al valor de las comisiones de intermediación percibidas por el adjudicatario del Concurso de Méritos DG 001 de 2012 1 Le corresponde a la Sala Unitaria adoptar las medidas de saneamiento del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 207 del CPACA y 132 del CGP. Al respecto, ver auto de fecha de 28 de febrero de 2017. Rad.: 2016 – 01503. Magistrado Ponente: doctor Ramiro Pazos Guerrero. adelantado por el SENA, junto con la indexación monetaria a que haya lugar de conformidad con lo que establece la ley.

SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que se condene a la entidad demandada al pago de la comisión que usualmente devenga JARGU para negocios iguales o similares al que fue materia del Concurso de Méritos DG 001 DE 2012 abierto por el SENA, que corresponde a la suma de MIL TREINTA MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE ($1.030.049.263), junto con la indexación monetaria a que haya lugar de conformidad con lo que establece la ley.

TERCERA: Que se CONDENE a la Nación – Dirección Territorial de

Caldas del Ministerio de Trabajo al pago de las costas del proceso”. El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes, quien mediante auto de 27 de febrero de 2013 (fls. 439 y 440. Cdno. 1 A), admitió la demanda ordenando notificar al Ministerio de Trabajo y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA (entidad vinculada). La doctora Gloria Nancy Valencia Giraldo, en su condición de apoderada judicial del SENA, contestó oportunamente la demanda (fls. 456 y 466. Cdno. 1 A), en la que propuso como excepción “LA GENÉRICA fundamentada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, relacionada con todo hecho que se encuentre plenamente demostrado en el proceso y que constituya una excepción susceptible de ser declarada a favor de la parte demandada”. Por su parte, el Ministerio de Trabajo a través de su apoderada judicial, doctora Ana Cecilia Prieto Salcedo, contestó oportunamente la demanda (fls. 870 a 885. Cdno. 1 B), en la que propuso las siguientes excepciones i) “INEXISTENCIA DE EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO DEMANDADO, PORQUE FUERON EXPEDIDOS DENTRO DE LAS COMPETENCIAS”; ii) “FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS”; iii) “LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PASIVA”; iv) “INEPTA

DEMANDA”; v) “LA CERTIFICACIÓN NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO, O

COMO QUIERA LLAMARLA EL SEÑOR MAGISTRADO”; vi) “INCUMPLIMIENTO

DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD”; vii) “LA INNOMINADA”.

II. LA PROVIDENCIA APELADA En el acta de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, llevada a cabo el 12 de agosto de 2013, se lee que el a quo resolvió todas las excepciones, y frente a la denominada “LA CERTIFICACIÓN NO ES UN ACTO ADMINISTRATIVO, O COMO QUIERA LLAMARLO EL SEÑOR MAGISTRADO”, manifestó: “el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho busca enjuiciar actos administrativo definitivos y no actos de trámite […] en el pliego de condiciones que fue aportado como anexo de la contestación de la demanda presentada por el SENA (fls. 500 a 567 C. 1A), en el punto 6 del numeral 5.5.1 estableció los criterios de desempate a aplicar en el concurso de la siguiente

manera: “5.5.1 CRITERIOS DE DESEMPATE Si persiste el empate, se preferirá al proponente singular que acredite tener vinculado laboralmente por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad y el cumplimento de los presupuestos contenidos en la ley 361 de 1997, debidamente certificados por la oficina de trabajo de la respectiva zona, que haya sido contratados con por lo menos un año de anterioridad y que certifique adicionalmente que mantendrán dicho personal por un lapso igual a la contratación”. Aseveró además que “…desde el mismo momento de la entrega de la oferta a la licitación por parte de las demandantes, allegaron certificación del Ministerio de Trabajo en la que consta que cumplen con el mínimo de 10% de empleados en las condiciones de discapacidad (fl. 360 C 1A), una vez publicadas las evaluaciones

de las propuestas, dicha certificación fue objeto de observación por parte de otro de los proponentes, quien solicitó se verificaran los documentos que soportaban esa exigencia, para lo cual el SENA solicitó al Ministerio de Trabajo para que se pronunciara sobre lo anterior, lo que hizo esa entidad mediante Auto No. 491 del 16 de julio de 2.012”. Agregó el Magistrado conocedor del proceso que “la parte accionante demandó en el medio de control al que se hace referencia, a pesar de la apariencia de un verdadero acto, un acto administrativo de trámite, que a pesar de no poder ser discutido ante el ente que lo expidió, no por eso se convierte en definitivo, ya que forma parte de un trámite contractual, el cual en el presente caso terminó con una adjudicación, siendo éste el verdadero acto definitivo; como quiera que el demandado se trata de una certificación expedida por el Director Territorial de Caldas del Ministerio de la Protección Social (hoy Trabajo), en la cual hace constar que un empleado de la sociedad R Y R ASEGURADORES Y CIA LTDA AGENCIA DE SEGUROS no cumple con el requisito que exige la normatividad Colombiana, en especial la Ley 361 de 1997, para considerar que tiene vinculadas personas con discapacidad, ya que la incapacidad del señor Robledo Gómez es posterior a la fecha de vinculación y no reúne lo estipulado en la Ley, documento que originó que el SENA no aplicara el criterio de desempate establecido en el numeral 6 y acudiera en consecuencia al del punto 8 (utilización de métodos aleatorios)”. Concluyó manifestando que “dicho acto administrativo no puso fin al concurso de

méritos, sino que simplemente sirvió para desechar una opción de desempate y acudir a otra establecida en el pliego, siendo obvio que no terminó el trámite que adelantaba el SENA, sino que impulsó el proceso de selección a otra etapa […] En consecuencia en el presente caso, según lo expuesto, el Magistrado declara probada la excepción denominada la certificación no es un acto administrativo, o como quiera llamarlo el señor Magistradó, propuesta por la parte demandada Ministerio del Trabajo, y en consecuencia, da por terminado el proceso de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del art. 180 del CPACA”. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Y LA MEDIDA DE SANEAMIENTO La parte demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de apelación con el fin de que el auto de 25 de febrero de 2016 fuera revocado. Nótese, sin embargo, que el auto que es objeto de revisión dio por terminado el proceso, motivo por el cual el Despacho estima necesario analizar ¿quién tenía la competencia para emitir dicho pronunciamiento? Al respecto, el artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), al regular la competencia en relación con la expedición de las providencias judiciales en esta jurisdicción, señaló: “ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y

4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (Negrillas fuera de texto). Por regla general, entonces, los autos interlocutorios y de trámite deben ser dictados por el Juez o Magistrado Ponente. Por excepción, las decisiones previstas en los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del artículo 243 de este Código serán de la Sala, salvo en los procesos de única instancia, norma cuyo contenido es el siguiente: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (Negrillas fuera de texto). De las disposiciones legales citadas, resulta claro que el auto interlocutorio mediante el cual se da por terminado el proceso, debe ser dictado por la respectiva Sala, cuando se trate de jueces colegiados que se encuentren conociendo de procesos contencioso-administrativos en primera instancia, decisión que será susceptible del recurso de apelación. Así las cosas, este Despacho considera que el auto 12 de agosto de 2013, mediante el cual se dio por terminado el proceso, ha debido ser adoptado por la respectiva Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, al tratarse de un proceso de conocimiento de dicho juez colegiado en primera instancia 2 . Por ende y como quiera que la providencia judicial impugnada fue suscrita únicamente por el Magistrado Sustanciador del proceso, doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes, la misma fue expedida sin competencia y con desconocimiento de

la garantía al debido proceso prevista en el artículo 29 de la Carta Política. Ahora bien, una vez advertida la mencionada irregularidad, le corresponde al juez contencioso administrativo, en virtud de consagrado en los artículos 207 del CPACA3 y 132 del CGP4, ejercer el control de legalidad para corregir o sanear los vicios que puedan acarrear nulidad u otras irregularidades del proceso. Para los efectos anteriores, deben tenerse en cuenta los artículos 16 y 138 del CGP, que en relación con la falta de competencia disponen5: “Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente”. 2 Demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 del CPACA. Proceso de competencia del Tribunal Administrativo de Caldas en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 numeral 3º del CPACA, por cuanto la parte

actora estimó la cuantía en $1.030.049.263 pesos. (fl. 6, cdno 1). 3 “Artículo 207. Control de Legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”. 4 “Artículo 132. Control de Legalidad. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación”. 5 Para efectos de adoptar las medidas de saneamiento del presente proceso judicial ante la falta de competencia advertida, considera el Despacho que no resulta procedente la la aplicación del numeral 1º del artículo 133 del CGP pues este establece que es causal de nulidad “1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia”, situación que no se configura en el evento que nos ocupa. “Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de jurisdicción o competencia y de la nulidad declarada. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará. La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba

practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla, y se mantendrán las medidas cautelares practicadas. El auto que declare una nulidad indicará la actuación que debe renovarse” (Negrillas fuera de texto). Teniendo en cuenta lo anterior, este Despacho considera que las medidas que se acompasan con la irregularidad que presenta el auto de 12 de agosto de 2013, consistente en haber sido expedido sin competencia, resultan ser las siguientes: (i) dejar sin efectos la decisión de dar por terminado el proceso al declararse probada la excepción relacionada con que el acto administrativo demandado no podía ser objeto de control por parte de la jurisdicción y, como consecuencia de lo anterior, (ii) disponer la remisión del expediente a la autoridad judicial competente, para efectos de que la decisión en comento sea adoptada conforme a las previsiones de los artículos 125 y 243 del CPACA. Cabe resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo del Consejo de Estado, en oportunidades anteriores, ha acudido a las medidas de saneamiento señaladas anteriormente. En efecto, en auto de 23 de agosto de 2016, Consejera Ponente: Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez6, se indicó: “En tal sentido, es claro que los Consejeros Ponentes carecían de competencia para proferir en Sala Unitaria los autos de 30 de junio, 8 de julio y 3 de agosto de 2016, con los que, respectivamente, rechazaron las referidas recusaciones, la nulidad propuesta y sanearon el proceso, según se explicó en el acápite de antecedentes

del presente proveído. Así las cosas, advertida tal irregularidad, en virtud del principio de saneamiento procesal que irradia el trámite contencioso, es necesario que la Sala aplique los correctivos pertinentes para procurar el saneamiento del proceso y, en tal sentido, (i) dejará sin efectos los autos de 30 de junio (C. P. Rocío Araújo Oñate) 8 de julio (C. P. Rocío Araújo Oñate) y 3 de agosto de 2016 (C. P. Hugo 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia de 23 de agosto de 2016.

Rad.: 2013 – 00011. Magistrada Ponente: doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Fernando Bastidas Bárcenas, (ii) concederá a los magistrados Alberto Yepes Barreiro y Stella Conto Díaz Del Castillo el término de 3 días para que se pronuncien sobre las recusaciones presentadas y (iii) ordenará que, vencido el anterior plazo, pase el expediente al despacho de la Consejera Rocío Araújo Oñate para que sustancie la decisión con la que, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 132.3 del CPACA la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resuelva de plano las recusaciones y adopte las decisiones que sean menester. Por lo expuesto, la Sala Plena Contencioso Administrativa, en uso de facultades constitucionales y legales […] RESUELVE: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS los autos de 30 de junio (C. P. Rocío Araúo Oñate) 8 de julio (C. P. Rocío Araújo Oñate) y 3 de agosto

de 2016 (C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas” (Negrillas fuera de texto). Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria R E S U E L V E : PRIMERO: DEJAR sin efecto el auto de 12 de agosto de 2013, proferido por el doctor Carlos Manuel Zapata Jaimes, Magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual “declaró probada la excepción denominada la certificación no es un acto administrativo, o como quiera llamarlo el señor Magistradó, propuesta por la parte demandada Ministerio del Trabajo, y en consecuencia, da por terminado el proceso”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme este proveído, por Secretaría, REMITIR el expediente al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, a fin de que adopte la decisión que corresponda, de acuerdo a los lineamientos de los artículos 125 y 243 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado