CE-SECCIÓN PRIMERA-17001-23-33-000-2019-00573-01(PI)

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Celebración de contrato con una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros. Presupuestos para su configuración / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Elemento objetivo / INTERVENCIÓN EN LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS - Concepto. Alcance / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Celebración, como presentante legal de la de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, de un convenio solidario con el Departamento de Caldas / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN - Se configura con la celebración efectiva del contrato independiente de su ejecución o liquidación / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Se configura porque la celebración del contrato fue dentro del término inhabilitante, con una entidad pública, en interés de terceros y se ejecutó en el mismo municipio donde fue elegido / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Una vez establecido el alcance y los elementos que deben concurrir para la configuración de las prohibiciones consistentes en la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, la Sala analizará el caso en concreto. II.5.2. La celebración de contrato con entidad pública de cualquier nivel. En el presente asunto, se encuentra en el plenario copia del «CONVENIO SOLIDARIO ENTRE EL

DEPARTAMENTO DE CALDAS Y LA JUNTA DE ACCIÓN COMUNAL CENTRAL

DEL MUNICIPIO DE MARULANDA […] FECHA Y NÚMERO 28022019 - 0490», el cual fue suscrito el 28 de febrero de 2019 por el departamento de Caldas, a través del señor Luís Alberto Giraldo Fernández, quien fungía como secretario del despacho de la Secretaría de Infraestructura y actuaba, igualmente, por delegación conferida por el gobernador del departamento de Caldas, y por la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada por su presidente, la señora «Fanny Escobar Gómez, identificado con cédula de ciudadanía No. 24.779.763» [fol. 104 - 107, cuaderno principal]. […] II.5.3. Que la celebración del contrato se haga en interés propio o de terceros […] Del aparte citado del convenio solidario, no cabe duda la celebración del contrato aparejaba un interés para terceros, esto es, para la comunidad que utiliza la infraestructura vial, la cual estaba interesada en mejorar la movilidad de la vía por el impacto positivo que ello traería en la calidad de vida de las poblaciones y en el desarrollo económico y social de la región. […] II.5.4. Que el contrato se celebre dentro del año anterior a la elección del concejal Siguiendo el formulario E-26 CON, acta parcial del escrutinio municipal concejo, expedido por la autoridad electoral, que declara la elección de los «[…] CONCEJALES del departamento de CALDAS, municipio de MARULANDA […]», las elecciones al concejo municipal de Marulanda se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, por lo que el período fijado en la norma inició el 27 de octubre de 2018., razón por la cual, entonces, el

convenio solidario núm. 28022019-0490 se celebró dentro del año anterior a la elección al haber sido suscrito el 28 de febrero de 2019. II.5.5. Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio en el cual resultó elegido el concejal respecto del cual se solicita la pérdida de investidura […] [E]l convenio solidario núm. 28022019-0490 debía cumplirse y ejecutarse en el municipio de Marulanda [Caldas], sin consideración a que se trate de una vía del orden departamental. […] Se reitera, entonces, que lo relevante para este proceso es que se encontró probado que entre el departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de Marulanda, representada legalmente por la acusada, Fanny Escobar Gómez, se celebró el convenio solidario núm. 28022019-0490 el 28 de febrero de 2019. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES – Celebración de contratos con entidades públicas / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Valoración factor subjetivo / NEGLIGENCIA / IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA / CULPA GRAVE / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL POR VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES - Se configura La Sala evidencia una actuación negligente por parte de la concejal acusada en la medida en que al consultar al Departamento Administrativo de la Función Pública si se encontraba «inhabilitada para aspirar a ser elegida como concejal, teniendo

en cuenta que se desempeñó como Presidenta de la Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, hasta el mes de diciembre de 2018», esa entidad, en la comunicación de 2 de agosto de 2019, radicado núm. 2019000255471, del director jurídico de la entidad [fol. 83-85, cuaderno principal], le advirtió lo siguiente: «[…] En cuanto al tema de celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, se indica que el Consejo de Estado sobre la diferencia entre la celebración y ejecución de contratos señaló: […] De acuerdo con el anterior pronunciamiento, lo que constituye causal de inhabilidad es la intervención en la celebración de contratos y no su ejecución […] En ese orden de ideas, de acuerdo a lo indicado hasta ahora en el presente concepto, corresponderá al interesado verificar si como presidente de una Junta de Acción Comunal de Marulanda – Caldas, dentro del año anterior a la elección de concejales, es decir si dentro del período comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, intervino en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, de ser así, se encontraría inhabilitado para inscribirse y resultar elegido como concejal del Municipio de Marulanda, Caldas […]» Si la acusada hubiera emprendido la verificación sugerida en el mencionado concepto, se habría percatado que la situación en la que se encontraba se encuadraba en la

prohibición de intervenir en la celebración de contratos en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994. […] Para la Sala, la culpa evidenciada en este proceso es la propia de las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus negocios, es una culpa grave, que desconoce normas de orden legal, en particular, el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, de un lado, porque la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil y, por el otro, porque son disposiciones que regulan el ejercicio del cargo, por lo que se encuentra acreditado el grado de culpabilidad previsto en el artículo 1° de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4° de la Ley 2003 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 3 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 1551 DE 2012 – ARTÍCULO 6

PARÁGRAFO 3 / LEY 1881 DE 2018 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021]) Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00573-01(PI)

Actor: JORGE MARIO MEJÍA GIRALDO

Demandado: FANNY ESCOBAR GÓMEZ Referencia: Pérdida de investidura

Tema: VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES COMO CAUSAL DE

PÉRDIDA DE INVESTIDURA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se le despojó de su investidura.

I. Antecedentes I.1. La solicitud de pérdida de investidura

1. El ciudadano Jorge Mario Mejía Giraldo, actuando mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [en adelante CPACA], solicitó a esta jurisdicción que se despojara de su investidura a la señora Fanny Escobar Gómez, quien funge como concejal del municipio de Marulanda

[Caldas] para el período 2020-2023. I.1.1. La causal de pérdida de investidura invocada por el demandante

2. El demandante consideró que la acusada violó el régimen de inhabilidades previsto para los concejales, causal de pérdida de investidura para aquellos servidores públicos por así disponerlo el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 20001 y el numeral 2° del artículo 55 de la Ley 136 de 19942, por celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio

1 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional» 2 «por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios» o distrito dentro del año anterior a la elección, conducta contenida en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200, norma que establece las inhabilidades de los concejales municipales o distritales. I.1.2. Los hechos sustento de la demanda

3. Manifestó que la acusada fue elegida concejal del municipio de Marulanda, en las elecciones de 27 de octubre de 2019, por el Partido Conservador Colombiano.

4. Indicó, igualmente, que en la asamblea de la junta de acción comunal del mencionado municipio realizada el 18 de septiembre de 2016, se eligieron los dignatarios para el período comprendido entre el 18 de septiembre de 2016 hasta el 30 de junio de 2020, entre los que se encuentra la acusada, en quien recayó la presidencia de aquella entidad.

5. La acusada, en su condición de presidente de la Junta de Acción Comunal de Marulanda, suscribió: «[…] convenio solidario o contrato con el Departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal número 11092018-0900 con inicio el 11 de septiembre

de 2018 y fecha de terminación el 07 de diciembre de 2018, por $16.488.652, de los cuales el Departamento aporta $14.112.000 y la Junta de Acción Comunal $2.376.652.

NOVENO: El objeto del contrato era el sostenimiento de la vía Salamina La Palma, La Quiebra San Félix, propiamente el Sector del Páramo – Marulanda con una longitud de 14,7 KM de orden Departamental, tal como se lee en el

Contrato.

DÉCIMO: El referido contrato cumplió su finalidad y por tanto fue liquidado en la fecha indicada 07-12-2018, tal como consta en el Acta bilateral de liquidación (sic) DÉCIMO PRIMERO: Colofón con lo expuesto, era tan activa la participación de la Junta de Acción Comunal en cabeza de su presidente la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ, que nuevamente se firma convenio o contrato Nro. 28022019-0490 por $20.344.124, con el mismo objeto y para el mismo tramo que el contrato descrito con anterioridad; no obstante, el mismo es declinado por la señora FANNY, llevándose a cabo su liquidación a través del Acta bilateral de terminación por mutuo el 01 de marzo de 2019 […]».

I.1.3. La explicación de la causal de pérdida de investidura invocada

6. Explicó que la concejal acusada celebró, como representante legal de la Junta de Acción Comunal del municipio de Marulanda, un contrato con la Gobernación de Caldas, durante el año anterior «a la inscripción o a la elección como concejal», en la medida en que, el negocio jurídico se celebró el 11 de septiembre de 2018 y

se ejecutó hasta el 7 de diciembre de 2018, fecha última en la que se produjo la liquidación, habiéndose inscrito la candidata, hoy concejal cuestionada, el 24 de julio de 2019, y siendo elegida el 27 de octubre de 2019, esto es, estima el actor, «sin superar el término de UN AÑO establecido en la ley».

7. Agregó que en el presente asunto se da un interés propio o de terceros en tanto que la concejal cuestionada es la representante legal de la mencionada junta de acción comunal y además el contrato se debía ejecutar en el respectivo municipio o distrito pues el sector del Páramo [lugar de ejecución del contrato] hace parte del municipio de Marulanda [Caldas].

I.2. Trámite de la solicitud de pérdida de investidura

8. El magistrado sustanciador del proceso, una vez realizado el reparto respectivo y mediante auto de 9 de diciembre de 2019, concedió a la parte actora, el término de 3 días para corregir la demanda [fol. 45-46, cuaderno principal].

9. El apoderado judicial del demandante corrigió la demanda mediante escrito de 11 de diciembre de 2019 [fol. 48-66, cuaderno principal].

10. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 18 de diciembre de 2019, admitió la demanda; ordenó notificar personalmente al acusado y al agente del Ministerio Público; y reconoció personería para actuar al abogado Joel Alberto Quintero Ramírez como apoderado del demandante [fol. 69-70, cuaderno

principal].

11. Realizada la notificación personal al agente del Ministerio Público y a la acusada [fol. 71-74, cuaderno principal], esta última contestó la demanda, a través de apoderado judicial [fol. 76-82, cuaderno principal].

I.3. La contestación de la señora Fanny Escobar Gómez

12. El apoderado judicial de la acusada se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que aquella efectivamente fue inscrita como presidenta de la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda y que en esa condición firmó el contrato núm. 11092018-0900 con el departamento de Caldas, el cual debía ejecutarse en el citado municipio, pero lo suscribió por fuera del período previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 [modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000].

13. Señaló, respecto de la celebración del contrato núm. 28022019-0490, que se aportó un acta de terminación por mutuo acuerdo que, en su concepto, no prueba que la acusada haya suscrito tal contrato dentro del período fijado en la mencionada norma [artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000], agregando que la inhabilidad que se le atribuye a la acusada se estructura teniendo en cuenta la elección y no la inscripción del candidato.

14. Propuso como excepción la de «INEXISTENCIA LEGAL DE CAUSAL PARA LA PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE LA H. CONCEJAL FANNY ESCOBAR».

Subrayó, en primer lugar, la no configuración de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye a la concejal cuestionada frente a la celebración del contrato núm. 11092018-0900, puesto su suscripción ocurrió el 11 de agosto de 2018 y el período de un año al que se refiere la inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se debía contar a partir del 27 de octubre de 2018 hasta el 27 de octubre de 2019, pues en esta última fecha de llevó a cabo la elección en la cual fue elegida la acusada.

15. Insistió, en segundo lugar, y frente al contrato núm. 28022019-0490 que: «[…] el demandante no señala de manera expresa e inequívoca que la concejal demandada haya celebrado dicho contrato después del 27 de noviembre de 2018. De hecho, el solo documento que contiene el acta de terminación bilateral del contrato constituye una prueba carente de utilidad y de conducencia, por cuanto no alcanza a demostrarse con ella la causal de inhabilidad deprecada. La trasgresión del régimen de inhabilidades establecido en la ley 136 de 1994, no se prueba con ese solo documento, toda vez que si se observa detenidamente el mismo, se logra apreciar que los datos allí consignados están en cero en todos los ítems correspondientes al pago y a la fecha de inicio. De allí debe de suponerse que dicho contrato nunca se celebró, a no ser que el demandante prueba lo contrario aportando la respectiva minuta contractual en donde se ve plasmada de manera

concreta la firma de la señora FANNY ESCOBAR GÓMEZ como parte activa en el nacimiento de la relación contractual señalada por el demandante […] Por lo anterior, esta defensa plantea como excepción INAPLICACIÓN DE LA INHABILIDAD PREVISTA EN EL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 43 DE LA

LEY 136 DE 1994 PARA SER CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

MARULANDA CALDAS, PERÍODO CONSTITUCIONAL 2020-2023 […]».

16. Explicó que no era posible considerar que la acusada se encontrara inhabilitada hasta para ser inscrita como candidata al concejo municipal de Marulanda, toda vez que el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece como punto de partida de tal inhabilidad, la fecha en que se lleva a cabo la elección, señalando además que las causales de pérdida de investidura de los concejales son taxativas y de interpretación restrictiva I.4. Trámite del proceso judicial

17. El magistrado sustanciador del proceso en primera instancia, mediante auto de 20 de enero de 2020 [fol. 87-88, cuaderno principal], corrió traslado a la acusada de la solicitud de medida cautelar solicitada por la parte actora y reconoció a los abogados Joel Alberto Quintero Ramírez y Andrés Felipe Zuluaga Molina como apoderados judiciales del demandante y la demandada respectivamente.

18. El magistrado sustanciador del proceso, mediante auto de 3 de febrero de 2020 [fol. 93, cuaderno principal], decretó las pruebas y decidió: i) tener como

pruebas los documentos aportados con la demanda y su corrección y los allegados con la contestación a esta; ii) de oficio, solicitar a la Secretaría Jurídica del departamento de Caldas, para que remitiera el acta de terminación y actas de interventoría del Convenio Solidario núm. «2018-290» (sic), suscrito entre la Junta de Acción Comunal Central del municipio de Marulanda y la Secretaría de Infraestructura del departamento de Caldas, y el Convenio núm. «2800019 – 0490» (sic) que dio origen al acta bilateral de terminación que reposaba en el expediente; iii) corrió traslado de las pruebas recaudadas oportunamente; y iv) fijó para el día 19 de febrero de 2020, la realización de la audiencia de que tratan los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

19. El mismo magistrado, mediante auto de la citada fecha [3 de febrero de 2020], negó el decreto de la medida de suspensión provisional solicitada [fol. 94, cuaderno principal].

20. El Tribunal Administrativo de Caldas, el 19 de febrero de 2020, se constituyó en audiencia pública conforme a los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018, en la cual, inicialmente, se dio traslado de las pruebas documentales allegadas en virtud del auto de 3 de febrero de 2020 [fol. 113-116, cuaderno principal].

21. Posteriormente, se concedió la palabra a la parte demandante, quien manifestó que la acusada se encontraba inhabilitada para ser elegida como concejal del municipio de Marulanda por haber celebrado los convenios «20180029» y «280220190490» (sic) .

22. El Procurador Veintiocho Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales, en su condición de agente del Ministerio Público, intervino en la audiencia pública y anunció que aportaría su concepto por escrito y, en efecto, remitió el concepto núm. 10-2020 en el que solicita que se decrete la pérdida de investidura de la acusada. Consideró que el problema jurídico que se debía resolver en este proceso era el consistente en determinar si la concejal cuestionada incurrió en la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses, al incurrir en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por medio del cual se modifico el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas, en interés propio o en el de terceros y, en consecuencia, si es procedente decretar la pérdida de su investidura por la configuración objetiva y subjetiva de la causal contenida en el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

23. Frente al caso concreto, señaló lo siguiente: «[…] En el caso sub examine, las pruebas recaudadas demuestran que la señora Fanny Escobar Gómez intervino en la celebración del contrato denominado convenio solidario No. 28022019-0490 con el Departamento de Caldas, actuando en representación de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, el cual debía ejecutarse en el Municipio de Marulanda, donde

la demandada fue elegida Concejal y se celebró dentro del año inmediatamente anterior a su elección, toda vez que las elecciones se realizaron el 27 de octubre de 2019 y el contrato fue firmado el 28 de febrero del mismo año. De este modo, resulta notorio que el contrato estatal denominado convenio solidario celebrado entre el Departamento de Caldas y la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, generaba beneficios para la población de ese municipio, toda vez que las actividades pactadas serían desarrolladas por parte de la Junta en procura del buen estado funcional de un tramo de vía pública, cuyo mantenimiento genera un impacto positivo en la economía regional y en la calidad de vida de los habitantes, al lograrse el mejoramiento de la transitabilidad de la red vial, lo cual evidencia que el contrato se celebró en interés de terceros. Conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Ley 743 de 2002 “Por la cual se desarrolla el artículo 38 Constitución Política de Colombia en lo referente a los organismos de acción comunal”, norma que regula los organismos de acción comunal: “a) Son organismos de acción comunal de primer grado las juntas de acción comunal y las juntas de vivienda comunitaria. La junta de acción comunal es una organización cívica, social y comunitaria de gestión social, sin ánimo de lucro, de naturaleza solidaria, con personería jurídica y patrimonio propio, integrada voluntariamente por los residentes de un lugar que aúnan esfuerzos y recursos para procurar un desarrollo integral, sostenible y sustentable con fundamento en el ejercicio de la democracia participativa.” En este orden de ideas, como las elecciones en las cuales resultó elegida la

ciudadana Fanny Escobar Gómez, como Concejal del Municipio de Marulanda, Caldas, para el período constitucional 2020 – 2023, se llevaron a cabo el 27 de octubre de 2019, para el Ministerio Público se configura la causal alegada, pues el período inhabilitante estaría comprendido entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019 y como se acreditó en el plenario, el convenio solidario No. 28022019-0490 se suscribió el 28 de febrero de 2019. En consecuencia, están demostrados los supuestos de hecho constitutivos de la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Así las cosas, siendo la conducta de la demandada subsumible en la inhabilidad establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y no corresponder a ninguna de las excepciones previstas en los artículos 46 de la Ley 136 de 1994 y 10 de la Ley 80 de 1993, es inevitable concluir que incurrió en la causal de pérdida de la investidura que le fue atribuida, esto es, haber intervenido dentro del año anterior a la elección en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, como en efecto se acreditó en este caso. Ahora bien, verificada la configuración de la causal de pérdida de investidura, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, debe analizarse si en este caso concurre el elemento de culpabilidad de la Concejal demandada, bajo la

premisa de que el juicio de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo. La Ley 136 de 1994 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época. Por su parte, el artículo 43 de la citada Ley 136 modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 prevé las inhabilidades o requisitos negativos en los que no debe estar incurso el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo municipio al cual aspira a ser concejal. En el expediente ha quedado establecido que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no la exoneraba de la correspondiente responsabilidad, al tenor del artículo 9 del Código Civil, la señora Fanny Escobar Gómez se inscribió a los comicios territoriales, a sabiendas de que había intervenido en la celebración del contrato denominado convenio solidario No. 28022019-0490 de 2019 con el Departamento de Caldas, dentro del año anterior a las elecciones para el

período constitucional 2020 – 2023, actuando en representación de la Junta de Acción Comunal Central de Marulanda, contrato que debía ejecutarse en ese municipio. Si bien el proceso no cuenta con elementos probatorios que permitan inferir que la señora Fanny Escobar Gómez tenía conocimiento de la existencia de una inhabilidad que le impedía inscribirse y se elegida Concejal Municipal de Marulanda, Caldas, para el período constitucional 2020-2023, lo cierto es que sí quedó demostrado que, teniendo un deber de diligencia ordinaria que debía observar en el trámite de su inscripción como candidata a esa Corporación Pública, en virtud del cual era de su incumbencia constatar el cumplimiento de los requisitos positivos y negativos que debía conocer, evidentemente no cumplió con la debida diligencia y el cuidado que las personas emplean normalmente en sus negocios propios, acorde con la definición de culpa establecida en el artículo 63 del Código Civil, incurriendo en una conducta negligente que se adecúa al elemento de culpabilidad que se verifica en el análisis subjetivo de esta causal de pérdida de investidura. De este modo, concurren los elementos objetivos y subjetivo en el estudio de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 […]».

24. El apoderado judicial de la parte demandada intervino en la audiencia y sostuvo que no se configuró la inhabilidad alegada puesto que el «contrato 0900» se suscribió por fuera del período fijado en la norma que la contiene. Indicó, frente al «contrato 0490», que se ejecutó en ceros y alegó que la acusada ignoraba la

suscripción de aquel negocio jurídico para luego señalar que se firmó no para buscar un rédito personal u obtener ventajas sino un beneficio para la comunidad.

25. La concejal acusada, igualmente, participó en la audiencia y afirmó que: «[…] es verdad lo del contrato, que cuando fue a la Gobernación a decir que no iba a firmar el contrato, y que allá le dijeron que firmara el acta bilateral, y que fue así como el contrato se lo adjudicaron al presidente de la Junta de Acción Comunal del Páramo. Y que esos contratos no es (sic) para el beneficio de una junta, sino para colaborarle a comunidad, dando trabajo a las personas del pueblo. Y dice que el contrato que se publica en el SECOP no fue firmado por ella. Su intervención queda debidamente graba en audio y video entre el minuto 00:49:25 y el minuto 00:51:00 […]».

I.5. La sentencia de primera instancia [fol. 127-138, cuaderno principal].

26. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 2 de marzo de 2020, declaró no probada la excepción «inaplicación de la inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 43 de la ley 136 de 1994 para ser concejal del municipio de Marulanda Caldas, período constitucional 2020 - 2023» propuesta por el apoderado judicial de la acusada y decretó su pérdida de investidura.

27. Consideró que el problema jurídico que se debía abordar era el consistente en determinar si había lugar a decretar la pérdida de investidura de la concejal acusada por haber incurrido en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3

del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

28. Precisó que la causal de pérdida de investidura es la contenida en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y en particular la consistente en la celebración de contratos, para cuya configuración se requería, según la jurisprudencia de esta Corporación, la concurrencia de cuatro presupuestos: [1] que el concejal haya intervenido en la celebración de un contrato con una entidad pública de cualquier nivel; [2] haberlo hecho durante el año anterior a la elección como concejal; [3] en interés propio o terceros; y [4] que aquel deba ejecutarse o cumplirse dentro del respectivo municipio.

29. Estimó probado en el proceso, además de la elección de la acusada como concejal del municipio de Marulanda para el período 2020 – 2023, que aquella celebró dos convenios, los convenios solidarios números 11092018-0900 y 28022019-0490, con una entidad pública del nivel departamental, la Gobernación de Caldas, en su condición de representante legal de la Junta de Acción Comunal de Marulanda, mencionando que esta Corporación ha considerado que los convenios constituyen contratos.

30. La primera instancia destacó que: «[…] 8. Del convenio Solidario 110920018-0900 (sic) […] Para esta Sala no hay duda de la demostración de existencia del convenio solidario número 110920018-0900 (sic), el cual se suscribió entre la demandada señora Fanny

Escobar Gómez y la Secretar