CE-SECCION PRIMERA-19001-23-31-000-2008-00074-01(PI)-2008

IGNORANCIA DE LA LEY NO SIRVE DE EXCUSA - Pérdida de investidura de concejal / INDIGENA - Ignorancia de la ley no sirve de excusa / CONCEJAL INDIGENA - Invulneración del debido proceso y la defensa técnica / PROCESO DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJALImprosperidad de nulidad procesal: culpa o descuido en práctica de pruebas La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha sido reiterada en señalar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para incumplir las normas y con ello pretender ser relevado de las consecuencias legales que ellas comportan; el hecho de que el concejal acusado desconozca la inhabilidad en que podría estar incurso no enerva la aplicación de una ley de orden público y de carácter general que pretende asegurar el adecuado funcionamiento y conformación de las Corporaciones Públicas. El demandado debió informarse de los requisitos que debía cumplir para acceder a dicho cargo público, pues el desconocimiento de éstos, se repite, no sirve de excusa1. No encuentra la Sala que exista disposición alguna que excepcione a los indígenas del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés u otras normas cuyo incumplimiento implique la pérdida de investidura, de tal manera que éstos quedan sometidos al ordenamiento general señalado en las Leyes 136 de 1994 y 617 de

2000. El demandado, por otra parte, contestó la demanda y solicitó pruebas, entre ellas unos testimonios y una inspección judicial a la Oficina del Cabildo de San

Sebastián, a fin de constatar las actas mediante las cuales se le escogió como candidato, por lo tanto no se le violó el debido proceso y la defensa técnica como alega. Las pruebas que solicitó el demandado fueron ordenadas por el Tribunal del Cauca mediante providencia del 4 de marzo de 2008, que dice: (…). Mediante la misma providencia se citó para la audiencia pública en los siguientes términos: (…). La anterior providencia como consta a folio 45 se notificó por estado. Entonces, si bien es cierto que el demandado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas decretadas, también es cierto que su no práctica, en este caso, se debió a la culpa o descuido del demandado quien debió prestar su concurso para que comparecieran los testigos y para que fuera remitida el acta en la cual se le escogió como candidato. En los términos anteriores no tiene vocación de prosperidad declarar la nulidad de lo actuado. REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Naturaleza; fines; taxatividad; interpretación estricta; prohibición de aplicación analógica Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público. Dado su

carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta y por ende no es posible su aplicación analógica, esto es, que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador. Se quiere evitar que los candidatos y los concejales que son autoridades administrativas influyan en las decisiones que en el municipio se tomen dentro de este ámbito. 1 ? Sentencia del 24 de febrero de 2005, Ref 200400326 (pérdida de investidura) C.P. Doctor Camilo Arciniegas Andrade. CELEBRACION DE CONTRATOS - Pérdida de la investidura de concejal / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Celebración de contratos: configuración La conducta del acusado que dio lugar a que el fallo apelado decretara la pérdida de investidura, se basó en el hecho de que durante el año anterior a su elección celebró contratos para ser ejecutados en el municipio en el cual fue elegido como concejal. De conformidad con las normas que gobiernan el caso, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de inhabilidades, por incurrir en la causal consagrada en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En efecto, del acervo probatorio se tiene que el concejal celebró contratos con el municipio de San Sebastián representado por el Alcalde municipal, dentro del año anterior a la fecha

en que fue elegido el 28 de octubre de 2007, para ejecutarse en el citado municipio, por lo cual con su conducta quebrantó el régimen de inhabilidades mencionado. Como ya se señaló, el hecho de ser el concejal indígena no constituye una excepción al régimen general de las inhabilidades para ser concejal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00074-01(PI)

Actor: PROCURADURIA 39 JUDICIAL II ADMINISTRATIVA

Demandado: EFREN HOYOS FERNANDEZ Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante apoderado, contra la sentencia del 1° de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura del señor Efrén Hoyos Fernández como Concejal del municipio de San Sebastián – Cauca.

I. ANTECEDENTES El actor, el tipo de acción y las pretensiones de la demanda.

El Procurador 39 Judicial II Administrativo, en ejercicio de la acción contemplada en la Ley 617 de 2000, solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, decretar la pérdida de la investidura de Concejal del municipio de San Sebastián, al señor Efrén Hoyos Fernández, por incurrir en la causal de inhabilidad contemplada en la

Ley 136 de 1994, artículo 43, numeral 3, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Expuso los siguientes hechos: Que el concejal demandado fue elegido en las elecciones llevadas a cabo el 28 de octubre de 2007 para el periodo constitucional 2008-2011 y se posesionó en el cargo el 2 de enero de 2008.

Relató que el señor Jafeth Gerardo Jiménez Chilito presentó ante la Procuraduría Provincial de Popayán una queja donde denunciaba que el demandado, junto con otras tres personas se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato al Concejo Municipal de San Sebastián, en consideración a que suscribió unos contratos, la cual remitió a la Procuraduría Judicial Administrativa quien la repartió a su despacho. Que se logró establecer que el concejal acusado no podía inscribirse como candidato a la corporación en razón de encontrarse inhabilitado por haber suscrito tres órdenes de prestación de servicios y una de suministro con el municipio de San Sebastián, durante el año anterior a la elección. Contestación de la demanda El concejal acusado manifestó que fue elegido concejal con el aval del movimiento Alianza Social Indígena “ASI” y que su candidatura surgió de la asamblea general de la comunidad indígena del resguardo Yanaconas de San Sebastián - Cauca. Explicó que según los usos y costumbres de las comunidades indígenas contenidas en la Ley 89 de 1890 – legislación nacional sobre indígenas, prestar servicios a la comunidad es de carácter obligatorio, lo cual es indelegable.

Que en cumplimiento de la norma antes citada, la Asamblea General del Pueblo Yanaconas del Resguardo de San Sebastián, decidió por unanimidad que encabezara la lista que se presentó como fórmula al concejo municipal, lo que se convirtió en camisa de fuerza, por cuanto no podía renunciar ni evadir esta responsabilidad. Manifestó que el artículo 246 de la Constitución Política faculta a las autoridades indígenas a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos y que dando cumplimiento al mandato constitucional, la Asamblea General del pueblo Yanacondas del resguardo de San Sebastián, en forma autónoma, democrática y participativa, le impuso la obligación de ser su candidato al concejo. Que si bien es cierto que en el año 2007 suscribió algunas órdenes de suministro, éstas fueron pactadas con el Gobernador Indígena Yanacona señor Dumer Alfaro Bolaños Gómez, actuaciones que se surtieron de buena fe, sin dolo o culpa, mas no suscribió contrato alguno con la administración municipal; que es diferente que se suscriba entre el municipio y el resguardo convenio para la ejecución de los recursos que por el Sistema General de Participaciones la Nación entrega a los resguardos legalmente constituidos. Que sus ocupaciones las desempeña como comerciante de la región y que es legalmente reconocido como indígena del Resguardo de San Sebastián; que el señor gobernador del cabildo de esa época le brindó la oportunidad de suministrarle al resguardo algunos elementos que como comerciante distribuye y

vende al público, para lo cual suscribió las órdenes. Audiencia Pública El 26 de marzo de 2008 se llevó a cabo la Audiencia Pública consagrada en el artículo 10 de la Ley 144 de 1994 a la cual el demandado no asistió ni estuvo representado; el Procurador Judicial demandante expuso que conforme a lo expuesto en la demanda se declare la pérdida de investidura del concejal, porque se suscribieron tres órdenes de servicio y una de suministro con el municipio de San Sebastián en el año anterior a la elección las cuales se ejecutaron en este ente territorial y fueron objeto de pago.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Cauca decretó la pérdida de la investidura del concejal por violación al régimen de inhabilidades, ya que el concejal estaba incurso en la causal consagrada en el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque se encuentra probado que celebró órdenes de servicio y de suministro dentro del año anterior a la elección, para ser ejecutadas en el municipio de San Sebastián, quien actuaba por medio del Alcalde como representante legal de la entidad territorial.

III. RECURSO DE APELACIÓN.

El demandante inconforme con la decisión de primera instancia, la impugnó por medio de apoderado, con los siguientes argumentos: Que es cierto que celebró las órdenes de servicio y el suministro a favor del Resguardo de San Sebastián y para el municipio del mismo nombre y que éstas se ejecutaron dentro del año siguiente a su elección, pero que ha escapado al tribunal el análisis cultural y antropológico que se debió hacer en este caso, pues

es un indígena de la etnia Yanacona, que difícilmente sabía de términos contractuales y las implicaciones jurídicas que derivaban. Que por lo tanto se hace necesaria una revisión de la legalidad indigenista en el tiempo, porque no se tuvieron en cuenta las disposiciones de orden nacional, regional y local ni las doctrinas de los altos tribunales para decidir sobre asuntos relativos a los indígenas; hace algunas apreciaciones sobre lo que debe ser la capacitación a los indígenas. Alega que el juez de primera instancia decidió únicamente con base en la existencia de las órdenes de servicio y suministro que suscribió con el municipio, descartando la posibilidad de practicar otras pruebas en su favor que incluso fueron decretadas, como es la declaración del ex gobernador indígena y otras; que el tribunal debió insistir en que el Cabildo aportara las actas por medio de las cuales fue postulado. Insiste en que por no haberse surtido las mencionadas pruebas se violó su derecho a la defensa y el debido proceso, por lo cual solicita se anule la actuación desde el auto admisorio de la demanda, toda vez que desconocía las prohibiciones legales, que estaba cumpliendo una orden legítima de su comunidad de acuerdo a sus normas internas, no tuvo conocimiento de las implicaciones de la acción de pérdida de investidura; no participó en muchas actuaciones procesales para el ejercicio de su defensa; no contó con defensa técnica adecuada; no se practicaron la pruebas solicitadas y decretadas por el juez y no tuvo conocimiento de la realización de la audiencia pública por lo cual invoca la indebida notificación de la realización de ésta.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

De conformidad con el parágrafo 2° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y el artículo 1, Sección Primera, numeral 5° del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado, expedido por la Sala Plena de la Corporación, corresponde a esta Sala decidir la apelación interpuesta contra el fallo que decretó la pérdida de la investidura del señor Efrén Hoyos Fernández como Concejal del municipio de San Sebastián – Cauca, por violación al régimen de inhabilidades.

2. Solicitud de nulidad por parte del demandado En primer lugar la Sala se referirá a la pretensión del apelante de declarar la nulidad desde el auto admisorio de la demanda, por ignorancia de la ley, violación al debido proceso, ausencia de defensa técnica e indebida notificación de la fecha de celebración de la audiencia pública de que trata el artículo 10° de la Ley 144 de

1994. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación ha sido reiterada en señalar que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para incumplir las normas y con ello pretender ser relevado de las consecuencias legales que ellas comportan; el hecho de que el concejal acusado desconozca la inhabilidad en que podría estar incurso no enerva la aplicación de una ley de orden público y de carácter general que pretende asegurar el adecuado funcionamiento y conformación de las Corporaciones Públicas. El demandado debió informarse de los requisitos que debía cumplir para acceder a dicho cargo público, pues el

desconocimiento de éstos, se repite, no sirve de excusa2. No encuentra la Sala que exista disposición alguna que excepcione a los indígenas del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés u otras normas cuyo incumplimiento implique la pérdida de investidura, de tal manera que éstos quedan sometidos al ordenamiento general señalado en las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000. El demandado, por otra parte, contestó la demanda y solicitó pruebas, entre ellas unos testimonios y una inspección judicial a la Oficina del Cabildo de San Sebastián, a fin de constatar las actas mediante las cuales se le escogió como candidato, por lo tanto no se le violó el debido proceso y la defensa técnica como alega. Las pruebas que solicitó el demandado fueron ordenadas por el Tribunal del Cauca mediante providencia del 4 de marzo de 2008 (folio 43), que dice: “1. Se tienen como pruebas en el valor que les corresponda los documentos aportados con la contestación de la demanda.

2. CÍTESE y hágase comparecer, a través del señor EFRÉN HOYOS FERNÁNDEZ, a las siguientes personas, quienes declararán de conformidad con lo solicitado a folios 42 del proceso, así: DUMER ALFARO BOLAÑOS GÓMEZ, HAROLD ARNOLD GÓMEZ, LUIS EDUARDO ROMERO y ANA ADELINA FERNÁNDEZ. Se fija como fecha y hora para la diligencia, el día 13 de marzo de 2008, a las 9:00, 10.00, 2:00 y 3:00 p.m,

respectívamente. (subraya la Sala)

3. OFÍCIESE al CABILDO INDÍGENA DEL RESGUARDO DE YANACONAS en el municipio de San Sebastián, a fin de que se remita copia auténtica de las Actas mediante las cuales se designó como Candidato al Concejo Municipal de ese Municipio, al señor Efrén Hoyos Fernández, así como los presupuestos asignados para el Resguardo y convenios suscritos por las entidades para su ejecución. 2 ? Sentencia del 24 de febrero de 2005, Ref 200400326 (pérdida de investidura) C.P. Doctor Camilo

Arciniegas Andrade.

Término en todos los casos: UN (1) DÍA”.

Mediante la misma providencia se citó para la audiencia pública en los siguientes términos: “FECHA PARA LA AUDIENCIA PÚBLICA Se fija el miércoles 26 de marzo de 2008, a las 10:00 a.m. para la realización de una audiencia pública con asistencia de la Sala plena. Notifíquese a las partes, al Ministerio público y a los Honorables magistrados de la Corporación, por el medio más expedito”. La anterior providencia como consta a folio 45 se notificó por estado. Mediante oficio N° 0190 del 5 de marzo de 2008 (folio 6 del cuaderno de pruebas) el Tribunal Administrativo del Cauca solicitó al resguardo indígena remitir, de conformidad con la providencia del 4 de marzo, copia auténtica de las Actas mediante las cuales se designó como candidato al concejo al demandado y los

presupuestos que se le asignaron, así como los convenios suscritos. Por medio de oficio N° 0191 del 5 de marzo de 2008 el Tribunal solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de San Sebastián (folio 7 del cuaderno de pruebas) su apoyo para dar aviso a las personas citadas a declarar, para que comparezcan el día y hora señalados y anexó la Boleta de Citación (folio 8 del cuaderno de pruebas). En la misma fecha al concejal acusado se le comunicó mediante oficio N° 0192 (folio 9 del cuaderno de pruebas) la fecha de la audiencia pública para el 26 de marzo de 2008 a las 10:00 a.m. Entonces, como bien lo afirma el Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, si bien es cierto que el demandado tiene derecho a que se practiquen todas las pruebas decretadas, también es cierto que su no práctica, en este caso, se debió a la culpa o descuido del demandado quien debió prestar su concurso para que comparecieran los testigos y para que fuera remitida el acta en la cual se le escogió como candidato. No es de recibo además la censura de la no asistencia a la audiencia pública, pues como se observa, éste se vinculó formalmente al proceso y tiene la carga del control sobre el desarrollo del mismo; como ya se observó la providencia que señaló el día y hora de la diligencia fue notificada por estado de conformidad con el artículo 321 del C. de P. C., por lo tanto el acusado no puede alegar la falta de publicidad de la citada audiencia. En los términos anteriores no tiene vocación de prosperidad declarar la nulidad de

lo actuado.

3. Causal endilgada y marco normativo que rige el caso sometido a estudio El demandante solicita la pérdida de la investidura de Concejal del municipio de San Sebastián del señor Efrén Hoyos Fernández, por haber celebrado contratos con este municipio dentro del año anterior a su elección, con lo cual considera que incurrió en la inhabilidad contemplada en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2001, que reza: “Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido

concejal municipal o distrital: ….

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas, o contribuciones o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”. (se resalta la norma presuntamente violada)

El Artículo 55 de la Ley 136 de 1994, dispone:

ARTICULO 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los

concejales perderán su investidura por:

1. La aceptación o desempeño de un cargo público, de conformidad con el artículo 291 de la Constitución Política, salvo que medie renuncia previa,

caso en el cual deberá informar al Presidente del Concejo o en su receso al alcalde sobre este hecho.

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.

3. Por indebida destinación de dineros públicos.

4. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. ...... ”. ( Subrayado propio)

4. Material probatorio

1. Está acreditada la calidad de Concejal elegido el 28 de octubre de 2007, la posesión y actual desempeño en el municipio de San Sebastián para el periodo 2008 – 2011, del demandado, señor Efrén Hoyos Fernández, mediante copia auténtica del Acta Parcial de Escrutinios de votos y del Acta N° 001 del 2 de enero de 2008 fecha en que se instaló la Corporación (folios 14 a 18 y 30 a 17).

2. Copia de las siguientes órdenes de prestación de servicios y suministro, suscritas entre el concejal acusado y el Alcalde municipal de San Sebastián: - N° 066 del 5 de diciembre de 2006, cuyo objeto es el suministro de alimentación para el Taller de Etnoeducación en el resguardo indígena Yanacona, municipio de San Sebastián y comprobante de egreso de orden de pago N° 2508 del 13 de diciembre de 2006 por valor de $ 2.845.000 (folios 25 y 26) - Orden de suministro N° 235 del 18 de diciembre de 2006, de combustible para los vehículos de la Alcaldía Municipal de San Sebastián y comprobante de egreso de orden de pago N° 2677 por un valor de $895.000 (folios 23 y 24).

• Orden de prestación de servicios N° 034 del 1° de junio de 2007, para la realización de talleres en educación propia en la institución educativa de Venecia resguardo Indígena Yanacona San Sebastián y comprobante de egreso N° 583 por la suma de $ 805.800 (folios 19 y 20). - Orden de prestación de servicios N° 041 del 7 de junio de 2007 para la realización de talleres en educación propia en la institución educativa de Venecia Resguardo Indígena Yanacona de San Sebastián y comprobante de egreso N° 600 por la suma de $ 2.079.000 (folios 21 y 22).

5. Las inhabilidades de los concejales respecto de las causales de pérdida de la investidura.

Ha expresado el Consejo de Estado que las inhabilidades, y por ende las incompatibilidades, tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. Que los hechos que el constituyente o el legislador tipifican como causales son de distinta índole, algunas son de carácter general ya que operan para toda clase de servidores públicos, mientras que otras sólo se establecen para determinada entidad o rama del poder público. Dado su carácter prohibitivo, su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta y por ende no es posible su aplicación analógica, esto es, que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador. Se quiere evitar que los candidatos y los concejales que son autoridades administrativas influyan en las decisiones que en el municipio se tomen dentro de este ámbito.

6. Caso concreto La conducta del acusado que dio lugar a que el fallo apelado decretara la pérdida de investidura, se basó en el hecho de que durante el año anterior a su elección celebró contratos para ser ejecutados en el municipio en el cual fue elegido como concejal.

De conformidad con las normas que gobiernan el caso, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de inhabilidades, por incurrir en la causal consagrada en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. En efecto, del acervo probatorio se tiene que el concejal celebró contratos con el municipio de San Sebastián representado por el Alcalde municipal, dentro del año anterior a la fecha en que fue elegido el 28 de octubre de 2007, para ejecutarse en el citado municipio, por lo cual con su conducta quebrantó el régimen de inhabilidades mencionado. Como ya se señaló, el hecho de ser el concejal indígena no constituye una excepción al régimen general de las inhabilidades para ser concejal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia del 1° de abril de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura

del señor Efrén Hoyos Fernández como Concejal del municipio de San Sebastián. OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el Expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día de hoy.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA