CE-SECCION PRIMERA-19001-23-31-000-2010-00199-01-2019

Radicado: 19001 2331 000 2010 00199 01

Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA

Acción de Nulidad

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS –

Exclusión / TERRITORIOS INDÍGENAS – Determinación / TERRITORIOS INDÍGENAS DEL CAUCA – Establecimientos educativos [U]no de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad; en este caso, la determinación de establecimientos educativos se configura sin lugar a dudas como un sitio clave que permite la preservación, reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, en tanto, permite afianzar los procesos de identidad, conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza, sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la cultura. […] En este sentido, no será la certificación que se haga por las autoridades competentes la que determine la existencia o delimitación de los territorios indígenas sino que éstos serán definidos como el espacio donde los pueblos indígenas desarrollan su identidad cultural; así, la noción de territorio indígena se desplaza de una concepción espacial vinculada al reconocimiento estatal de la propiedad, a una relación con la tierra íntimamente ligada a la existencia y supervivencia de los pueblos indígenas desde el punto de vista social y cultural.

[…] En relación con los establecimientos educativos: CENT EDUC AGUA CLARASede CENT RUR MIX MATECANA (código 219780000432) y del CENT EDUACTIVO GUADUALITO - Sede ESC RUR MIX DE DE GUADUALITO (código 219780000769), la Sala llama la atención que del referido listado anexo (ut supra § 8.1.1.) y las demás pruebas aportadas en el curso del proceso, no se puede establecer que se traten de territorios indígenas por vinculación de la población indígena a dichos establecimientos, como quiera que los registros consignados indican como población: cero (0) estudiantes indígenas, y si bien se hizo la observación de “VERIFICAR. CORREGIR MATR…”, no obra prueba alguna en el expediente que permita establecer que la población indígena del Cerro Tijeras ejerce actividades educativas en dichas sedes. No obstante lo anterior, y como fuera puesto de presente en el recurso de apelación, la Sala deberá tener en consideración que mediante la acción de tutela nro. 2011-00068-01, el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán encontró acreditado, en dicha acción constitucional, que las instituciones educativas Centro Educativo Agua Clara, Centro Rural Mixto Matecaña, Centro Educativo Guadualito y otro, se situan en el territorio indígena de Cerro Tijeras, razón por la cual, en aras de mantener la integridad y coherencia de las decisiones judiciales proferidas sobre dichos establecimientos educativos en concreto, se considerarán también como parte del territorio indígena de Cerro Tijeras.

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS –

Exclusión / COMUNIDADES INDÍGENAS DEL CAUCA – Afectación por exclusión de establecimientos educativos [L]a Sala puede concluir que con la expedición del acto acusado se generó una afectación a las comunidades indígenas del Cauca, como quiera que con la exclusión de los treinta y dos (32) establecimientos educativos del Decreto núm. 591-12-2009, se impacta a la población indígena que en ellos se atiende, y se limitó en ellos la implementación de un sistema educativo indígena propio como se concertó en las reuniones previas realizadas entre las autoridades de las comunidades indígenas, los representantes del Departamento del Cauca y el Ministerio de Educación. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Acción de Nulidad

ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS –

Exclusión / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMNISTRATIVO – Trámite / ACTO QUE EXCLUYE ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS – Es un acto definitivo autónomo / REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMNISTRATIVO – Consentimiento previo La Sala advierte que desacierta el a quo al señalar que mediante el acto acusado se produjo una mera corrección del Decreto núm. 591-12-2009, por lo cual no se

requería adelantar la consulta previa. A estos efectos observa la Sala que el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de expedición del acto acusado, señalaba que la corrección de los actos administrativos de carácter particular y concreto se efectuaba a través de la figura de la revocatoria, y en su inciso tercero indicaba que “…siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. En este sentido, sea lo primero señalar que el acto acusado, este es, el Decreto nro. 0102-04-2010 de 12 de abril de 2010, no puede considerarse como la corrección de simples errores aritméticos o de hecho del Decreto núm. 591-122009, ya que la decisión allí contenida incide en la determinación de los establecimientos educativos oficiales y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena, al excluir parcialmente algunas de esas Instituciones y Centros Educativos. El acto acusado tampoco se considera un acto de corrección del Decreto núm. 591-12-2009, como quiera que, por tratarse de un acto de carácter particular y concreto, la exclusión de establecimientos educativos determinados en el citado Decreto 591 constituiría una revocatoria parcial del mismo, por lo que debió haber agotado, en los términos de los artículos 74 y 73, inciso 1º del CCA, una nueva la actuación administrativa

en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes del referido código, previo consentimiento expreso y escrito del respectivo titular, lo que no ocurrió en el presente caso. Este punto se hace relevante a considerar, pues es evidente que de tratarse de una revocatoria directa debió haber obtenido el consentimiento de los directamente interesados o justificar, en las causales específicas, la revocación del acto, lo que no ocurrió. No obstante, este asunto no fue objeto del recurso de apelación. A partir de lo anterior, la Sala llega a la conclusión que el Decreto nro. 0102-04-2010 es un acto definitivo autónomo que, si bien produjo como efecto modificar y excluir parcialmente algunas Instituciones y Centros Educativos del Decreto 591 de 2009, se trata de una medida administrativa diferente a la primera decisión. ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS EN TERRITORIOS INDÍGENAS – Exclusión / CONSULTA PREVIA – Obligatoriedad / CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS – Debió realizarse antes de la expedición del acto que excluye establecimientos educativos donde estudia población principalmente indígena del Decreto 591-12-2009 La medida administrativa adoptada mediante el acto acusado claramente se inserta en uno de los tópicos que conforme el Convenio 169 de la OIT, requieren que se adelante consulta previa, como lo son las condiciones para crear instituciones de educación y autogobierno, y la enseñanza y conservación de la lengua. En segundo lugar, como se analizó en el acápite de hechos (ut supra § 8.5.), la medida administrativa adoptada mediante el acto acusado, esto es, el

Decreto nro. 0102-04-2010 de 12 de abril de 2010, mediante la exclusión de 32 establecimientos educativos, donde estudia población indígena, en la mayoría de los casos predominante, generó una afectación directa a las comunidades Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

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Acción de Nulidad

indígenas del RESGUARDO DE CALDONO, RESGUARDO LA LAGUNA,

RESGUARDO LAS MERCEDES, LA GAITANA, SAN ANDRÉS, T. IND. RAICES

DE ORIENTE, LA MARÍA, CABILDO PAPALLAQTA, RESGUARDO SAN SEBASTIÁN, MUNCHIQUE LOS TIGRES, CANOAS, CERRO TIJERAS y TOTORO. En particular, de los hechos acreditados se pudo establecer que la exclusión de las 32 instituciones o centros educativos, contenida en el acto acusado, se afectó de manera directa a las comunidades indígenas que habían concertado su determinación en el Decreto 0591 de 2009, restringiendo que puedan lograr dentro del contexto de diversidad étnica y cultural de la Nación, contar con un sistema educativo que respete y desarrolle la identidad cultural de los pueblos indígenas, y, por tanto, constituyó una medida administrativa susceptible de afectar directamente a las comunidades indígenas del Cauca,

sujetos de la presente demanda, por lo que requería adelantar el trámite de consulta previa para su expedición; el no hacerlo, constituyó una infracción al Convenio 169 de la OIT, ratificado por la Ley 21 de 1991. […] De lo anterior se puede concluir que la expedición del Decreto nro. 0102-04-2010 de 12 de abril de 2010, expedido por el Gobernador del Cauca, al haberse dictado sin agotar la consulta previa con las autoridades indígenas del Cauca, representadas en el CRIC, desconoció los artículos 1, 2, 7 y 70 de la Constitución Política, y el Convenio 169 de la OIT, en particular, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991. CONSULTA PREVIA Y EL DERECHO A AL EDUCACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS – Aspectos generales FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE 1989 OIT / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 28 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 74 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 70 / LEY 21 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / LEY 21 DE 1991 – ARTÍCULO 7

NORMA DEMANDADA: DECRETO 010 DE 2010 (12 de abril) GOBERNADOR

DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 19001-23-31-000-2010-00199-01

Actor: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD – C.C.A Acto Acusado: Decreto nro. 0102-04-2010 de 12 de abril de 2010

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 19001 2331 000 2010 00199 01

Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad Tesis: No hace parte del mismo procedimiento administrativo el acto que modificó y excluyó parcialmente algunas Instituciones y Centros Educativos del Decreto que determinó los establecimientos educativos oficiales y sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena.

Es nulo el acto administrativo que excluyó 32 establecimientos educativos donde estudia población mayoritariamente indígena, del Decreto núm. 59112-2009, cuando no se agotó una nueva consulta previa a pesar de que para su determinación sí se había surtido la misma con las autoridades indígenas

y con ello se afecta directamente su comunidad. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 21 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. En ejercicio de la acción de simple nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), el señor ELIDES PECHENE IPÍA, a través de apoderado, pretendió1 la nulidad del Decreto nro. 0102-04-2010 de 12 de abril de 2010, “Por medio del cual se modifica y excluye parcialmente algunas Instituciones y Centros Educativos del Decreto 0591 de diciembre 30 de 2009”, expedido por el Gobernador del Departamento del Cauca, por violación directa de la ley, estar falsamente motivado, haberse expedido irregularmente y con violación al debido proceso y derechos fundamentales de las comunidades indígenas del departamento del Cauca; igualmente, solicitó la nulidad de las certificaciones de las alcaldías de Inza, La Vega, Caldono, Suárez, Piendamó, San Sebastián, Morales, Santander de Quilicháo y Totoró, mediante las cuales se certificaron que algunos establecimientos educativos no se encuentran en territorios indígenas (actos de trámite)2. 1.2. Adujo como hechos de la demanda que se expidió el Decreto núm. 591-122009, por medio del cual se determinan los establecimientos educativos oficiales y

1 Según se indicó en la corrección de la demanda contenida en el memorial de 14 de julio de 2010, con el cual se da cumplimiento a lo ordenado en el auto de 6 de julio de 2010 que inadmitió la demanda (folios 127 a 128 del cuaderno del Tribunal). 2 Mediante Auto de 21 de julio de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca admitió la demanda de nulidad propuesta pero solo frente al Decreto 0102-04-2010, no así respecto a las certificaciones municipales. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad sus respectivas sedes ubicadas en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena.

Destacó que el citado decreto fue resultado del proceso de concertación3 adelantado por las autoridades indígenas del Cauca, representados en el Consejo Regional Indígena CRIC, la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca y con el acompañamiento del Ministerio de Educación, en cumplimiento del artículo 6 de la Ley 21 de 1991 y los artículos 14, 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, que reconocen el derecho a la consulta previa, libre e informada, ante medidas administrativas o legislativas que puedan afectarles.

Indicó que el 12 de abril de 2010, la Gobernación del Departamento del Cauca, sin mediar información alguna y sin consulta con las autoridades indígenas o el Ministerio de Educación, expidió el Decreto núm. 0102-04-2010, aquí demandado, por medio del cual se modifica y excluyen algunos establecimientos educativos indígenas del Decreto núm. 0591-12 de 2009. 1.3. Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.3.1. Primer cargo: Infracción a las normas en que deberían fundarse los actos acusados Como normas infringidas se señalaron las previstas en el artículo 93 de la Constitución Política, en concordancia con el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, sobre derechos fundamentales de los pueblos indígenas, que constituyen bloque de constitucionalidad; los artículos 1, 2, 7 y 70 de la Constitución Política, así como los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991. Indicó que las normas referidas se vulneraron en la medida que “el Departamento del Cauca NO realizó la consulta previa, libre e informada, a pesar que con ello se excluía 32 establecimientos educativos del decreto 0591-12-2009, que como se 3 Afirmó que el proceso de concertación, adelantado con el acompañamiento del Ministerio de Educación, respondió a) al reiterado desconocimiento que la Secretaría de Educación del Departamento ha tenido del derecho fundamental que les asiste a los pueblos indígenas de tener

educación propia; b) el continuo “desmantelamiento” de la planta de personal docente y directivo de los territorios indígenas realizado hace por lo menos ocho años por la Secretaría de Educación departamental y el desconocimiento de la Directiva 013 de 16 de junio de 2006; c) la vulneración a un salario justo a los etnoeducadores; d) la necesidad de adelantar proyectos educativos que permitan recuperar la cultura y en el marco de las formas organizativas propias; e) la violación a la consulta previa e informada desconociendo la normativa sobre la materia y los criterios jurisprudenciales. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad probará un gran porcentaje atienden población mayoritariamente indígena y a pesar que se había concertado con el Consejo Regional Indígena del Cauca – CRIC, previamente un procedimiento para la expedición de los actos administrativos que definieran los establecimientos educativos que atienden la población indígena en el departamento del Cauca”.

Agregó, bajo lo que denominó fundamento jurisprudencial, el reconocimiento que han hecho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros el de la diversidad étnica y cultural, y el derecho a la consulta previa, libre e informada, como elementos esenciales para la supervivencia de dichos pueblos; en su apoyo refirió

diferentes extractos de las sentencias C-461 de 2008, C-208 de 2007 y T-778 de 2005, de la Corte Constitucional. Adujo que el Decreto núm. 0591 de 2009 permitía establecer dónde se encontraban estudiando los menores indígenas, y con ello, la posibilidad de adecuar la administración de dichos establecimientos educativos, de tal forma que se respetara y promoviera el derecho colectivo e individual a una educación propia; no obstante, el acto acusado, al excluir unilateralmente 32 de esos establecimientos educativos, desconoció la posibilidad de los estudiantes indígenas allí matriculados a tener un proyecto educativo comunitario (PEC) que respete y promueva su identidad cultural, y que las autoridades indígenas tuvieran injerencia en la construcción de los programas educativos; consideró que como consecuencia del acto acusado la población estudiantil, que es mayoritariamente indígena, no recibirá educación bilingüe ni tendrán maestros etnoeducadores. 1.3.2. Segundo cargo: Falsa motivación Previa referencia del concepto de territorio indígena, contenida en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 2164 de 1995, afirmó que éste no se relaciona necesariamente con los títulos de propiedad, sino que tiene relación con la posesión de áreas y con el ejercicio de actividades sociales, culturales y económicas de los pueblos indígenas; acto seguido, manifestó que la motivación del acto acusado no se ajusta a la realidad material ni jurídica por las siguientes razones: En primer lugar, adujo que no es cierta la referencia que se hace en el Decreto

0102-04-2010 de las actas 01 y 02 del 10 y 23 de marzo de 2010, según las cuales se dispuso excluir las instituciones y centros educativos que no hacen parte Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad de los territorios indígenas, según lo manifestaron las comunidades educativas que presentaron su inconformismo; precisó que al revisar el contenido de dichas actas en ninguna de sus partes aparece tal afirmación categórica.

En segundo lugar, adujo que según el acto demandado, la exclusión de los establecimientos educativos se fundamentó en las certificaciones expedidas por los municipios, asunto que resulta inapropiado como quiera que no pueden éstos establecer cuáles son los territorios indígenas, , vía señalamiento en el POT o EOT, ni certificar su existencia; no obstante lo anterior, en gracia de discusión, señaló que algunos municipios faltan a la verdad en relación con la ubicación de los establecimientos educativos en territorios indígenas y enunció casos como el del municipio de Caldono, donde pese a hacerse la rectificación posterior sobre la ubicación de uno de los establecimientos educativos, ello no se tuvo en cuenta al momento de expedir el acto acusado. En tercer lugar, refiere que es falsa la motivación del acto acusado cuando aduce que el Incoder está certificando la titulación de tierras a las comunidades

indígenas, lo que desconoce la realidad jurídica y existencia de los territorios indígenas, pues no todos estos son titulados. 1.3.3. Tercer cargo: Expedición irregular con violación al debido proceso Señaló que aparte de haberse violado el derecho fundamental a la consulta previa, no podía expedirse el acto acusado sin antes modificar los actos administrativos que hacen parte integral del Decreto 0591 de 20094.

2. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. Mediante escrito de 6 de octubre de 2010, la entidad demandada, a través de apoderada, contestó la demanda indicando que es cierto que dentro de las políticas públicas del sector, acorde con el Decreto 1396 de 1996, el Decreto 2406 de 2006, el estudio técnico elaborado con la coordinación de la División de Cobertura de la Secretaría de Educación Departamental, la mesa de trabajo llevada a cabo con las autoridades indígenas tradicionales y con el acompañamiento del Ministerio de Educación Nacional, se determinaron los 4 En relación con las certificaciones de las alcaldías de Inza, La Vega, Caldono, Suárez, Piendamó, San Sebastián, Morales, Santander de Quilichao y Totoró, reiteró que las mismas no tienen la entidad de definir, conforme los planes de ordenamiento territorial o los esquemas de ordenamiento territorial, los territorios indígenas; en sus palabras, fueron expedidas de manera irregular y por quien no estaba facultado legalmente para hacerlo, están afectados de falsedad pues no se ajustan a la realidad del contenido de los mismos EOTs y POTs de cada municipio.

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad establecimientos educativos oficiales y sus respectivas sedes que se encontraban ubicados en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena; así mismo, indicó frente a los hechos que es cierto que mediante el decreto demandado se modificó el Decreto 0591 de 2009, de conformidad con las certificaciones expedidas por los alcaldes municipales y de acuerdo con el POT. 2.2. Como razones de la defensa adujo que el acto acusado fue expedido por el señor Gobernador con el lleno de los requisitos legales; para ello refirió el artículo 13 del Decreto 1397 de 1996, el artículo 6º de la Ley 21 de 1991 y el Decreto 2406 de 2007, por el cual se crea la Comisión Nacional de Trabajo y Concertación de la Educación para los pueblos indígenas. Citó así mismo la Ley 115 de 1994 y el Decreto reglamentario 804 de 1995, el cual establece en su artículo 5º que la formación de etnoeducadores constituye un proceso permanente de construcción e intercambio de saberes que se fundamenta en la concepción de educador prevista en el artículo 115 de 1994; señaló que en el caso bajo estudio la Secretaría de Educación departamental convocó a una mesa de trabajo a las

autoridades indígenas del Cauca, con el acompañamiento del Ministerio de Educación, los días 27 y 28 de octubre de 2009, lo que concluyó con la expedición del Decreto 0591-12-2009, en el cual se determinaron los establecimientos educativos oficiales y sus respectivas sedes, ubicados en territorios indígenas y en las cuales se atiende población indígena. Señaló que las comunidades educativas de los municipios de Inza, Suárez, San Sebastián, Totoró, La Vega, Morales, Piendamó, Santander de Quilichao y Caldono efectuaron reclamaciones y manifestaron un inconformismo generalizado, argumentando que algunas instituciones educativas, determinadas en el Decreto 0591-12-2009, no se encuentran ubicadas en territorios indígenas, y por lo tanto, solicitaron se les excluyera del mencionado Decreto. En virtud de ello, la Secretaría de Educación departamental solicitó a las respectivas alcaldías municipales certificar las instituciones educativas y centros educativos que no se encuentran ubicados en territorios indígenas conforme a los planes de ordenamiento territorial, y con dichas certificaciones se determinó excluir las instituciones y centros educativos que no pertenecen a territorios indígenas. Agregó que en el mismo sentido fue suministrada la información por el Ministerio del Interior y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, en virtud de ello se expidió el acto acusado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad 2.1.3. Con el fin de establecer la competencia del Gobernador para expedir el acto acusado citó los artículos 150, numerales 2 y 23, 123, 287, 300, 303 y 305, numeral 15 de la Constitución Política; así como los numerales 6.1.2 y 6.2.7 del artículo 6º de la Ley 115 de 2001. 2.1.4. Concluyó su contestación indicando: «3. Con ocasión al concurso convocado por la administración departamental en el año 2009, los Docentes y Directivos docentes relacionados en listado expedido por la Secretaría de Educación, se encuentran en periodo de prueba. Al igual que los pagos efectuados por concepto de bonificación de difícil acceso a los docentes que laboran en las Instituciones y Centros educativos atinente al Decreto No. 0102 del 12 de abril de 2010».

3. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 21 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1. En relación con el cargo relativo a la omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas, señaló que (i) la educación es fin supremo de la República y un servicio público a cargo del Estado, por lo que éste debe velar por una prestación efectiva y de calidad; (ii) corresponde a los departamentos, según la Ley 715 de 2001, prestar asistencia técnica educativa, financiera y

administrativa a los municipios a quienes se les otorgó la dirección, planeación y prestación del servicio; (iii) La consulta previa no comporta la búsqueda de un acuerdo o consentimiento absoluto por parte de las comunidades indígenas frente a las decisiones de las autoridades competentes; (iv) en el caso bajo estudio sí se surtió un procedimiento previo de consulta con las comunidades indígenas sobre la ubicación de los establecimientos educativos en los territorios indígenas del Departamento del Cauca, el cual culminó con el Decreto 591 de 2009; (iv) el acto acusado, que excluyó algunos establecimientos educativos, se expide con ocasión de las reclamaciones presentadas por las propias instituciones educativas, soportado en las certificaciones municipales de no ubicación de los mismos en territorios indígenas; (v) la finalidad del acto demandado, Decreto 0102-04-2010, no es otra que la de corregir los errores en que había incurrido el Decreto 591 de 2009, por lo que este proceso constituye uno solo y en virtud de ello las comunidades indígenas fueron consultadas, sin que se afecte el derecho a la educación con el acto de corrección. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: ELIDES PECHENE IPÍA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Acción de Nulidad Así, no resulta exigible a la administración departamental adelantar consultas previas a las comunidades indígenas para cada decisión que ésta deba adoptar,

pues ello implicaría la petrificación y paralización de la actividad del aparato estatal contrariando normas constitucionales, según las cuales, las autoridades están facultadas para adoptar las decisiones que emanan de sus respectivas competencias. Respecto del pluralismo en el Estado social de derecho y la garantía del derecho a la educación de las comunidades, adujo: «En razón a que las instituciones educativas que fueron excluidas del Decreto 951 (sic) de 2.009, no se encuentran ubicadas en territorios indígenas y, adicionalmente, concurren a ellas, tanto población campesina, mestiza e indígena, es prioritario que se respete la diversidad étnica y cultural de las comunidades que se encuentran asentados en estos territorios y se les permita acceder al servicio público de educación en condiciones de igualdad» 3.2. En relación con el cargo de falsa motivación (i) rechazó el argumento según el cual las actas 01 y 02 de 2010 no indicaron que debían excluirse 32 establecimientos educativos, como quiera que en ellas se discutieron las inconformidades elevadas por algunas instituciones educativas y se determinó el procedimiento para excluir del Decreto 591 de 2009 a las instituciones que no se encuentran ubicadas en territorios indígenas, conforme a las certificaciones que para el efecto expidieran los alcaldes municipales en donde se encuentran ubicadas; (ii) en relación con las competencias de los alcaldes municipales para definir los territorios indígenas, indicó que el argumento del demandante se centra en que las instituciones excluidas sí se encuentran en territorio indígena por ser allí donde desarrollan sus actividades académicas las comunidades; sin embargo,

esta situación no se probó, y en esa misma circunstancia el actor no demostró la causal de falsa motivación que alegó. 3.3. En relación con el tercer cargo, por violación al debido proceso, según el cual el acto acusado no podía expedirse sin modificar previamente los actos administrativos que hacían parte integral del Decreto 591 de 2009, el tribunal adujo que «Si bien los estudios que antecedieron a la expedición del decreto 591 de 2009 forman parte integral del acto, esta situación no supone la configuración Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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