CE-SECCION PRIMERA-19001-23-33-002-2015-00597-01-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido subsanada en debida forma / RECHAZO DE LA DEMANDA – Se configura al no ser corregida en el término legal / DERECHO DE POSTULACION - Impone la obligación de acudir a los procesos jurisdiccionales por conducto de abogado inscrito salvo los casos en que se permite intervención directa / LITIGIO EN CAUSA PROPIA – Eventos / DERECHO DE POSTULACIÓN – Garantiza los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la administración de justicia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / RECHAZO DE LA DEMANDA – Por no haber sido subsanada oportunamente Mediante proveído del 20 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca inadmitió la demanda para que cumpliera el derecho de postulación, debido a que fue presentada de manera directa por la interesada sin acreditar su calidad de abogada […]. La actora, por escrito del 25 de enero del mismo año, manifestó que “en ejercicio del derecho a la igualdad y al debido proceso” y conforme con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 la habilitaba para accionar directamente […]. Ante la falta de subsanación de la demanda, el Tribunal Administrativo del Cauca […] la rechazó por no haber sido corregida en debida forma. […] [L]a Sala advierte que las citadas disposiciones [Artículo 137 y 160 de la Ley 1437 de 2011] deben

interpretarse de manera armónica y no aislada; por lo tanto, cuando el artículo 138 utiliza el término “toda persona” está refiriéndose a la posibilidad de que “cualquiera” que se crea afectado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica pueda accionar, bajo el entendido de que para comparecer al proceso debe hacerse a través de abogado, siempre y cuando no se trate de acciones públicas en las que sí puede intervenir cualquier persona. […] En consecuencia, haciendo una interpretación sistemática de las normas aplicables respecto de quienes pueden actuar en los procesos judiciales cuando se trate de derechos de naturaleza subjetiva, es posible concluir que no le asiste razón a la recurrente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Tercera, de 18 de octubre de 2000, Radicación CE-SEC3-EXP2000-N12663, C.P. María Elena Giraldo Gómez y Corte Constitucional, C-069 de 1996, M.P. Antonio Barrera

Carbonell.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 160 / DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 196 DE 1971 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 19001-23-33-002-2015-00597-01

Actor: MARIELA LEONOR CHAVARRIAGA CAMPO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Confirma auto que rechazó la demanda.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 13 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca1, que rechazó la demanda instaurada por no haber sido subsanada2.

1. ANTECEDENTES La señora Mariela Leonor Chavarriaga Campo, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra de la Resolución número 418 del 15 de septiembre de 2015, proferida por la Subdirectora Seccional de Fiscalías y Seguridad Ciudadana del Cauca, mediante la cual se declaró infundado un impedimento en contra del Fiscal 62-003 Seccional de la Unidad Administración Pública de Delitos contra la Recta y Eficaz Administración de Justicia.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo del Cauca que, mediante proveído del 20 de enero de 2016, la inadmitió para que fuera presentada por intermedio de apoderado, en aplicación de lo previsto por el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011. La actora, por escrito del 25 de enero del mismo año, interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente en proveído del 23 de febrero de 2016 y, ante la falta de subsanación de la demanda, el Tribunal Administrativo

del Cauca, por auto del 13 de junio de 2016, la rechazó por no haber sido corregida.

2. EL RECURSO DE APELACIÓN 1 Expediente recibido en el despacho del Magistrado Ponente, el 13 de agosto de 2018, en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala plena de esta Corporación 2 Folios 377 a 380 cuaderno 2.

La demandante recurrió en tiempo la anterior decisión y solicitó sea revocada por las siguientes razones3: Aseveró que le asistía absoluta razón al Tribunal en el sentido de que no era abogada, pero consideró que podía presentar la demanda de manera directa dado que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 “permite que el ofendido actúe directamente o sea que el Art. 138 es una excepción a la regla del Art. 1604”. Afirmó que en ejercicio del derecho a la igualdad y al debido proceso el artículo 138 citado la habilitaba para actuar directamente, para lo cual manifestó que se apoyaba en la jurisprudencia del Consejo de Estado, expediente radicación 12663, que se refiere a la legitimación en la causa por activa y en la sentencia C199 de 1997 de la Corte Constitucional, por lo que solicitó “dejar sin efectos auto que ordena corregir, por defecto procedimental absoluto y en consecuencia; se proceda a dar trámite de admisión a mi acción instaurada”.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, atendiendo lo

dispuesto por los artículos 125 y 243-1 de la Ley 1437 de 2011. Con la advertencia de que la Sala se circunscribirá a lo que fue motivo de apelación, sin entrar a dilucidar aspectos diferentes, tales como la naturaleza del acto demandado, la decisión proferida por el a quo deberá ser confirmada por las siguientes razones: 3.1. Mediante proveído del 20 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Cauca inadmitió la demanda para que cumpliera el derecho de postulación, debido a que fue presentada de manera directa por la interesada sin acreditar su calidad de abogada, advirtiéndole que, de no hacerlo, se daría aplicación a lo previsto por el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. La actora, por escrito del 25 de enero del mismo año, manifestó que “en ejercicio del derecho a la igualdad y al debido proceso” y conforme con el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 la habilitaba para accionar directamente sin ser 3 Folios 389 a 394 cuaderno principal. 4 Que regula el derecho de postulación. abogada, razón por la cual interpuso recurso de reposición, el cual fue rechazado por improcedente en proveído del 23 de febrero de 2016. 3.3. Ante la falta de subsanación de la demanda, el Tribunal Administrativo del Cauca, por auto del 13 de junio de 2016, la rechazó por no haber sido corregida en debida forma. 3.4. Lo anterior significa que el término concedido precluyó sin que la demandante

hubiese procedido de conformidad con lo previsto por el artículo 170 de la Ley 1437 de 20115, por lo que irremediablemente debía ser rechazada. 3.5. Ahora bien, en cuanto al argumento que esboza la actora en el sentido de que la demanda podía presentarla de manera directa, debe tenerse en cuenta lo siguiente: El artículo 138 de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “[…] Artículo 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…) […]” A su vez el artículo 160 ibídem, establece: “[…] Artículo 160. DERECHO DE POSTULACIÓN. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. 5 ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas

en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo. […]” Conforme con lo anterior, la Sala advierte que las citadas disposiciones deben interpretarse de manera armónica y no aislada; por lo tanto, cuando el artículo 138 utiliza el término “toda persona” está refiriéndose a la posibilidad de que “cualquiera” que se crea afectado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica pueda accionar, bajo el entendido de que para comparecer al proceso debe hacerse a través de abogado, siempre y cuando no se trate de acciones públicas en las que sí puede intervenir cualquier persona. En cuanto a las excepciones a las que se refiere la norma, debe tenerse en cuenta lo previsto por el Decreto 196 de 19716, que prevé: “[…] ARTICULO 4o. Para ejercer la profesión se requiere estar inscrito como abogado, sin perjuicio de las excepciones establecidas en este Decreto. […]” CAPITULO 2o. EXCEPCIONES ARTICULO 28. Por excepción se podrá litigar en causa propia sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1°. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes. 2°. En los procesos de mínima cuantía. 3°. En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral. 4°. En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u

otros análogos. (…)”. 6 “Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”. Derogado en lo pertinente por la Ley 1123 de 2007, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”. Modificado por la Ley 583 de 2000 “Por la cual se modifican los artículos 30 y 38 del Decreto 196 de 1971. “ARTICULO 29. También por excepción se podrá litigar en causa propia o ajena, sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1°. En los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería. 2°. En la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos. El juez hará constar esta circunstancia en el auto en que admita la personería. (…). […]” Al respecto, se destaca lo señalado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad, entre otros, de los artículos 28 y 29 del Decreto 196 de 1971, en donde advirtió que actuar por conducto de apoderado garantiza que se cumplan los principios de celeridad, eficacia y eficiencia en la administración de justicia; la Corte dijo7: “[…] 4.3. La exigencia especifica del título de abogado para el desempeño

de las actuaciones, funciones y cargos a que aluden las normas demandadas. (…) Por regla general, en los procesos judiciales, y particularmente en los penales, y en las actuaciones administrativas, se requiere la intervención de abogado. Ello es así, porque la Constitución faculta expresamente al legislador para indicar en qué casos se puede acceder a la administración de justicia sin la representación de abogado (arts. 26 y 229), lo cual significa que, en principio, la intervención de abogado es obligatoria en los procesos judiciales. (…) 7 Corte Constitucional. Sentencia C-069 del 22 de febrero de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Con respecto a la administración de justicia, la presencia de abogado garantiza los principios de celeridad, eficacia, eficiencia y moralidad que se predican de todas las funciones estatales y no sólo de la administrativa (art. 209 C.P.), porque la realización de los diferentes actos procesales en los procesos judiciales, en los cuales interviene el abogado, muchos de los cuales son de gran complejidad, exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y tecnicismos jurídicos, con el fin de asegurar la regularidad de la función y de la actividad judicial; por lo demás, la formación ética recibida conjuntamente con la jurídica, obviamente contribuye igualmente al logro de este objetivo. Idénticas reflexiones son válidas para la exigencia de abogado para las actuaciones administrativas, respecto a las cuales también se predica la observancia del debido proceso. Además, para la Corte no cabe duda de que el Constituyente con el fin de

asegurar la garantía del debido proceso expresamente señaló la necesidad, salvo las excepciones legales, de concurrir al proceso judicial como parte procesal con el patrocinio o la asistencia de abogado, como se deduce de una interpretación sistemática y unitaria de las disposiciones contenidas en los artículos 26, 29, 95-7 y 229 de la Constitución. […]” En consecuencia, haciendo una interpretación sistemática de las normas aplicables respecto de quienes pueden actuar en los procesos judiciales cuando se trate de derechos de naturaleza subjetiva, es posible concluir que no le asiste razón a la recurrente. Por último, en cuanto a las providencias en las que afirma se apoya la actora, se tiene que, en la primera, esto es, la número 12663 del 18 de octubre de 2000 de la Sección Tercera del Consejo de Estado8, se pretendía fuera declarada la nulidad de una resolución emitida por el Departamento de Valorización Municipal de Bucaramanga mediante la cual se adjudicó una licitación pública; por ende, el objeto difiere del caso bajo examen, pese a que allí se analizó lo relativo al medio de control de nulidad y la pretensión consecuencial de restablecimiento, advirtiendo que la legitimación en la causa por activa se cumplía por el hecho de que la persona creyera verse lesionada por el acto demandado. 8 C.P. María Elena Giraldo Gómez Mientras que la sentencia C199 de 1997 de la Corte Constitucional, declaró exequible el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, que subrogó el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, haciendo la distinción entre el medio de control

de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho; por consiguiente, no constituye precedente para el caso concreto, por no existir identidad de objeto (pretensión) y causa petendi (identidad de fundamentos de hecho y de derecho). Por las razones señaladas, la Sala confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 13 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado