CE-SECCION PRIMERA-20001-23-31-000-2012-00047-01-2019

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Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Vinculación del garante / COMPAÑIA DE SEGUROS - Tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO – Amparo del riesgo denominado buen manejo de anticipo / RESPONSABILIDAD FISCAL – De la aseguradora [D]e las pruebas obrantes en el expediente se desprende que, una vez aprobada la póliza única de cumplimiento, el Departamento del Cesar realizó el desembolso del anticipo señalado en la cláusula cuarta del convenio. Asimismo, que no se produjo la suscripción del acta de inicio del Convenio de Cooperación núm. 497 de 2007, por las irregularidades reseñadas supra por la interventoría y que, no obstante lo anterior, los representantes legales de la Fundación procedieron a realizar la entrega de unos computadores a las bibliotecas de algunos municipios del Departamento del Cesar, por lo que, la Sala considera que la ausencia del acta de inicio dejaba sin respaldo alguno cualquier actividad que se efectuara y no podía entenderse como ejecución del convenio al no ser autorizada por la administración. Además de lo anterior, porque la entrega de los equipos no se dio al comprador (Departamento del Cesar), sino a algunos beneficiarios del negocio jurídico, los cuales, con posterioridad, fueron retirados de cada una de las bibliotecas, configurándose el daño patrimonial, situación que fue determinada en cada una de las visitas especiales realizadas por la parte demandada, en las que

se demostró que el Departamento no recibió ningún beneficio por la actividad realizada por la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario. De igual manera, la Sala observa que en firme la resolución que declaró la terminación unilateral del contrato, el contratista se rehusó devolver los dineros correspondientes al anticipo, por lo que el Departamento del Cesar declaró el siniestro del buen manejo y correcta inversión del anticipo que se encontraba amparado con la póliza de garantía única expedida por la compañía Suramericana de Seguros, entonces, mal puede sostener la compañía de seguros que el contratista haya invertido o ejecutado el anticipo en la ejecución del convenio y, en esa medida, se encontraba demostrada la configuración del riesgo asegurable de la póliza única de seguro de cumplimiento núm. 1538042-3. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Vinculación del garante El asegurador garantiza el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor público responsable de la gestión fiscal, por el contrato o el bien amparado por una póliza. La vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado, en estos casos la afectación de patrimonio público por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, la conducta de los servidores públicos y los bienes amparados. Asimismo, lo ha señalado esta Sección su vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal sino por responsabilidad civil, es decir, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha

celebrado. El derecho de defensa de la compañía de seguros está garantizado en el proceso de responsabilidad fiscal en la medida que dispone de los mismos derechos y facultades que asisten al principal implicado, para oponerse tanto a los argumentos o fundamentos del asegurado como a las decisiones de la autoridad fiscal.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1045 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1054 /

CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1056

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Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00047-01

Actor: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR –CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal/ tercero civilmente responsable / riesgo asegurable por indebido manejo del anticipo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014 por el Tribunal

Administrativo del Cesar. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii)

Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda1

1. Seguros Generales Suramericana S.A2, por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, 1 Demanda presentada el 24 de enero de 2012, en vigencia del Código Contencioso Administrativo

2 Antes Compañía Suramericana de Seguros S.A. 3

Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 previsto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo contra el

Departamento del CesarContraloría General del Departamento del Cesar. Pretensiones

2. La parte demandante solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: […] - El fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 de 4 de mayo de 2011 […] mediante el cual se falla con responsabilidad fiscal de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de $ 463.300.200, atribuida en forma indexada contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., como civilmente responsable [ - El auto de 5 de agosto de 2011, mediante el cual […] se resuelve recurso de apelación interpuesto por Seguros Generales Suramericana (antes Compañía Suramericana de Seguros S.A.), mediante el cual se confirma en todas sus partes el fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 - Como consecuencia de lo anterior se declare la improcedencia de hacer efectiva la póliza de seguros 1538042-3 expedida en su oportunidad por la

Compañía Suramericana de Seguros hoy Seguros Generales Suramericana, por cuanto los riesgos asegurados en las precitadas pólizas (cumplimiento del contrato y buen manejo y correcta inversión del anticipo), no se realizaron. - Declarar en consecuencia, que no se ha derivado obligación condicional a cargo de la sociedad SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., con ocasión de la expedición de la póliza de seguro núm. 1538042-3. - De conformidad con lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, en caso de que el recaudo de los valores referidos a las pólizas antes señaladas se hagan efectivos por vía ejecutiva, se ordene su devolución a la demandante, junto con los intereses corrientes hasta el día del pago y el reajuste monetario respectivo. - Condenar en costas a la entidad demandada, conforme a los lineamientos del artículo 56 de la Ley 446 de 1997 PETITUM SUBSIDIARIO En el remoto evento de no ser tenidas en cuenta las declaraciones solicitadas en precedencia, comedidamente solicito acoger las siguientes pretensiones subsidiarias. - El fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 de 4 de mayo de 2011 […] mediante el cual se falla con responsabilidad fiscal de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de $ 463.300.200, atribuida en forma indexada contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., como civilmente responsable [ 4

Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 - El auto de 5 de agosto de 2011, mediante el cual […] se resuelve recurso

de apelación interpuesto por Seguros Generales Suramericana (antes Compañía Suramericana de Seguros S.A.), mediante el cual se confirma en todas sus partes el fallo con responsabilidad fiscal núm, 040 - Como consecuencia de lo anterior, declarar que la póliza núm. 1538042-3 no podrá ser afectada por siniestro alguno, comoquiera que la administración ordena hacer efectiva la garantía otorgada por la aseguradora que represento, con fundamento en FALENCIAS PRECONTRACTUALES que no fueron objeto de aseguramiento y por tanto no obligan al asegurador. - Declarar en consecuencia que no existe obligación pecuniaria a cargo de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. (antes COMPAÑÍA SURAMERICANA DE SEGUROS S.A) con ocasión de la expedición de la póliza de seguro 1538042-3 de conformidad con lo expuesto en precedencia. - En defecto de lo anterior y sin que signifique aceptación de ninguna índole, declarar que en todo y en cualquier caso, la obligación condicional a cargo de la aseguradora derivada de la póliza de seguro precitada, se limita en todo caso y en cualquier caso hasta el importe del valor asegurado. - De conformidad con lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, en caso de que el recaudo de los valores referidos a las pólizas antes señaladas se hagan efectivos por vía ejecutiva, se ordene su devolución a la demandante, junto con los intereses corrientes hasta el día del pago y el reajuste monetario respectivo […] Presupuestos fácticos

3. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

4. Indicó que entre el Departamento del Cesar y la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario, representado por Carmen Yaneth Daza Ariño y Alberto José Daza Ariño, se celebró el convenio de cooperación núm. 497 de fecha 19 de diciembre de 2007, cuyo objeto consistía en la dotación de la red de bibliotecas públicas del Departamento del Cesar Fase I.

5. Señaló que la cláusula novena de dicho convenio determinaba la obligación por parte del cooperante de la constitución de un garantía única de cumplimiento, en la que se amparara el cumplimiento del convenio y el anticipo, este último, en los siguientes términos: “[…] B) ANTICIPO: por una cuantía equivalente al ciento por ciento (100%) del valor del mismo, con una vigencia de 180 días a partir del acta de inicio de ejecución del convenio […]”.

6. Adujo que la parte demandante expidió, el 20 de diciembre de 2007, una garantía única de cumplimiento en favor de las entidades estatales núm. 15380425

Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 3 siendo tomador la Fundación y como beneficiaria el Departamento del Cesar, con varias coberturas, entre ellas, el buen manejo y correcta inversión del anticipo, cuya vigencia expiraba el 20 de junio de 2008, la cual, fue actualizada por solicitud de la entidad contratante, ampliándose su vigencia hasta el 18 de octubre de 2008.

7. Señaló que el interventor designado para el efecto (Secretaría de Educación y

Cultura Departamental) no suscribió el acta de inicio del convenio, porque, a su juicio, el Convenio de Cooperación fue suscrito de manera irregular, toda vez que no se identificaron los municipios en los cuales habrían de dotarse las bibliotecas y porque se advirtieron sobrecostos en los equipos de sistemas.

8. Señaló que el Gobernador del Departamento de Cesar, mediante las resoluciones núm. 2651 de 9 de julio de 2008 y 004045 de 28 de agosto de 2008, decretó la terminación unilateral del convenio por estimar que se había pretermitido los procedimientos en la fase precontractual, decisiones que fueron notificadas a la Fundación y a la compañía de seguros.

9. Indicó que como consecuencia de lo anterior, la administración departamental expidió la Resolución núm. 005104 de 17 de octubre de 2008, mediante la cual declaró la ocurrencia del siniestro del anticipo amparado en la póliza núm. 1538042-3 y ordenó hacer efectiva la póliza por un valor de $ 395.127.000 m/cte.

10. Señaló que por estos hechos la Contraloría General del Departamento del Cesar, mediante los actos acusados, declaró fiscalmente responsables a los representantes de la Fundación al haber actuado de manera gravemente dolosa y culposa al no dar el debido trámite al anticipo, toda vez que, realizó la entrega de algunos computadores en varios municipios del Departamento del Cesar sin haber suscrito el acta de inicio del convenio, los que posteriormente recogió, sin devolver el dinero que le había sido entregado como anticipo.

11. Asimismo, indicó que declaró civilmente responsable a la Compañía de Seguros Suramericana en su calidad de garante al haber otorgado la póliza de cumplimiento núm. 1538042-3 que amparaba el debido manejo y la correcta inversión del anticipo entregado por el Departamento del Cesar en cumplimiento del convenio núm. 497 de 2008.

Normas violadas y concepto de violación 6

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12. La parte demandante invocó en su escrito como normas violadas las siguientes:  Artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política.  Artículo 1047, 1054, 1055 y 1072 del Código de Comercio.  Artículo 23, 26, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 28 de octubre de 19933.  Artículos 1602, 1603 y 1613 del Código Civil.

13. A juicio de la parte demandante, el Departamento del Cesar al hacer efectiva la garantía que amparó el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, invocando la terminación unilateral del convenio y alegando una causal que no se encontraba asegurada, desconoció los fines esenciales del Estado y se extralimitó en el ejercicio de sus atribuciones al desconocer las cláusulas propias del contrato de seguro.

14. Indicó que los motivos e irregularidades del procedimiento precontractual, es decir, la inobservancia a los requisitos de la selección objetiva no era un riesgo

amparado en el contrato de seguros suscrito entre la Fundación y la compañía aseguradora y, en esa medida, señaló que no debió ser notificado del acto administrativo por el cual se declaró terminado unilateralmente el convenio toda vez que su terminación obedeció a causas atribuibles de manera exclusiva a la conducta de la administración contratante en la fase precontractual.

15. Finalmente, adujo que no se configuró el riesgo asegurable al no probarse la inejecución del anticipo por parte de la Fundación, situación, además, que, a su juicio, no fue argumentada por la administración, que alega su propia culpa en la etapa precontractual para terminar unilateralmente el convenio y hacer exigible las garantías.

Contestación de la demanda4

16. La parte demandada, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque, a su juicio, los actos administrativos acusados gozan de presunción de legalidad, toda vez que fueron expedidos dentro de un proceso, en el cual, a la parte demandante se le garantizó el debido proceso y contradicción, 3 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 4 Folio 126 a 130 del cuaderno núm. 2 del expediente

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Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 quedando plenamente demostrada su vinculación y condena como tercero civilmente responsable conforme lo señala el artículo 44 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20005, que exige como único requisito que el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se encuentren amparados por una póliza.

17. Indicó que el hecho de que, presuntamente, se hubieran presentado falencias en la etapa precontractual, son circunstancias ajenas al proceso de responsabilidad fiscal, a la competencia de la Contraloría General del Departamento del Cesar y a la vinculación del tercero civilmente responsable, toda vez que en el proceso quedó demostrado el daño sufrido por el ente territorial por la conducta dolosa del contratista.

18. Propuso las siguientes excepciones: 18.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva al señalar que la Contraloría General del Departamento del Cesar no tiene personería jurídica y, por lo tanto, debe comparecer a través del representante legal del ente territorial. 18.2. La denominada “legalidad del acto administrativo demandado”, en la medida que, a su juicio, expidió los actos administrativos acusados con base en la normativa aplicable al caso concreto y con fundamento en el material probatorio recaudado de forma legal en la actuación administrativa.

Decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar respecto de una nulidad saneable6

19. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la providencia proferida el 5 de diciembre de 2013, previo a proferir la sentencia, en primera instancia, advirtió la configuración de una irregularidad al no haberse vinculado y notificado al presente proceso al Departamento del Cesar, persona jurídica de la cual hace parte la

Contraloría General del Departamento del Cesar.

20. Por tanto, ordenó notificar en forma personal a la parte afectada la citada providencia, haciéndole entrega del auto admisorio de la demanda y de sus 5 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las

contralorías 6 Folios 194 a 201 del cuaderno núm. 2 del expediente. 8

Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 anexos sin que el Departamento del Cesar alegara la nulidad, quedando saneada conforme lo señala el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil.

Sentencia apelada7

21. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la sentencia proferida el 27 de febrero de 2014, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO: Declarar probada la excepción de legalidad del acto propuesta por la CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo que precede, NEGAR las súplicas de la demanda conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas […]”

22. Sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva consideró que si bien le asistía razón al apoderado de la Contraloría General del Departamento del Cesar, se subsanó la irregularidad que se presentaba por no haberse vinculado al proceso al Departamento del Cesar, notificándole el auto admisorio de la demanda sin que propusiera la nulidad por falta de notificación, como se indicó supra.

23. Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Administrativo del Cesar, después de realizar un recuento de la normativa aplicable al caso concreto y del material probatorio obrante en el expediente, consideró que el convenio de Cooperación núm. 497 de 2007 fue suscrito por las partes y estaba llamado a producir todos

los efectos legales, razón por la cual, se realizó el giro del anticipo a favor de la representante legal de la Fundación, quien reconoce haberlo recibido y aduce haberlo aplicado al cumplimiento del objeto contratado, en la medida que se hicieron algunas entregas de equipos en varias bibliotecas de los municipios beneficiarios del acuerdo. 7 Folios 208 a 233 del cuaderno núm. 2 del expediente. 9

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24. Asimismo, indicó que valoradas las pruebas en su conjunto estableció que en poder del Departamento no existía elemento alguno que hubiese sido entregado por la Fundación, pues si bien existió una entrega inicial de algunos computadores, estos fueron retirados con posterioridad, razón por la cual, determinó que el daño por el detrimento patrimonial correspondía al monto total del anticipo entregado a la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario, toda vez que el Departamento del Cesar no recibió ningún beneficio por la actividad realizada por el contratista con cargo a estos recursos.

25. Por tanto, conforme al artículo 44 de la Ley 610, al encontrase acreditado que la parte demandante constituyó la póliza de cumplimiento que amparó en debida forma el manejo del anticipo entregado, la declaró civilmente responsable, toda vez que: i) se materializó el riesgo asegurado, el cual, resultaba atribuible a la conducta asumida por los representantes de la Fundación por las conductas señaladas en el numeral anterior; ii) que los representantes de la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario no han hecho

devolución de la suma que les fue girada por este concepto; iii) que el Departamento del Cesar no tuvo incidencia en el indebido manejo del anticipo, es decir, que no le resultaba aplicable el artículo 1055 del Código de Comercio, toda vez que el beneficiario no actuó con dolo o culpa grave, supuestos que excluirían la responsabilidad del asegurador.

26. Finalmente, indicó que no puede considerarse que como consecuencia de las razones que sirvieron de fundamento a la declaratoria de terminación unilateral del convenio, se estructure una causal de exoneración de responsabilidad para el tomador del seguro respecto del manejo del anticipo que favorezca a la compañía aseguradora, en la medida que, en el caso sub examine, la responsabilidad fiscal no se derivó por los errores en que incurrió la administración en el proceso contractual, sino por causa del giro de una suma de dinero que se hizo en cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Recurso de apelación8 8 Folios 237 a 255 del cuaderno núm. 2 del expediente. 10

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27. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda.

28. En efecto, indicó que no se configuró el riesgo asegurable al no probarse la inejecución del anticipo por parte de la Fundación, estableciéndose que existe ausencia de dolo o culpa por parte del contratista lo que lo excluye de responsabilidad toda vez que: i) la administración alega su propia culpa en la etapa precontractual para terminar unilateralmente el convenio y hacer exigible las

garantías sobre un riesgo que no se encontraba amparado en el contrato de seguro y ii) que la Contraloría General del Departamento del Cesar se concentró en demostrar el incumplimiento del convenio y no la inejecución del anticipo y, que esta última causal no fue invocada por la administración. Alegatos de conclusión en segunda instancia

29. El Despacho sustanciador, mediante la providencia proferida el 29 de agosto de 20179, ordenó que en el término de diez (10) días las partes presentaran los alegatos por escrito y vencido dicho término se surtiera el traslado al Ministerio Público para que emitiera su concepto, sin que las partes presentaran alegatos de conclusión, en segunda instancia.

Concepto del Ministerio Público

30. El Ministerio Público no rindió concepto

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala

31. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo10, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia; y, el artículo 13 del 9 Folio 26 del cuaderno principal. 10 “[…] Artículo129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”.

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Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. Actos administrativos parcialmente acusados

32. El acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 de 4 de mayo de 2011 “[…] mediante el cual se falla con responsabilidad fiscal de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de $ 463.300.200, atribuida en forma indexada contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A., como civilmente responsable […]”.

33. El acto administrativo que contiene el auto de 5 de agosto de 2011, mediante el cual “[…] se resuelve recurso de apelación interpuesto por Seguros Generales Suramericana (antes Compañía Suramericana de Seguros S.A.), mediante el cual se confirma en todas sus partes el fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 […]”, Problema jurídico

34. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante el problema jurídico que la Sala debe resolver, se contrae a determinar lo siguiente: 34.1. Si es procedente o no declarar la nulidad parcial de: i) el acto administrativo que contiene el fallo con responsabilidad fiscal núm. 040 de 4 de mayo de 2011 y ii) el acto administrativo que contiene el auto de responsabilidad fiscal de 5 de agosto de 2011, expedidos por la Contraloría General del Departamento del Cesar, mediante los cuales, entre otros, declaró a Seguros Generales

Suramericana S.A (antes Compañía Suramericana de Seguros S.A.) como tercera civilmente responsable con ocasión del cumplimiento de la póliza única de cumplimiento núm. 1538042-3, cuyo beneficiario y/o asegurado era el Departamento del Cesar y que amparaba el convenio de cooperación núm. 497 de 2007 suscrito con la Fundación de Profesionales por el Cesar para el Desarrollo Social y Comunitario. 34.2. Para el efecto, se deberá determinar si se configuró o no el riesgo asegurable denominado “el buen manejo y correcta inversión del anticipo” 12

Núm. único de radicación: 20001 23 31 000 2012 00047 01 contenido en la póliza única de cumplimiento núm. 1538042-3, expedida por la parte demandante.

35. En ese sentido, la Sala procederá a estudiar, seguidamente, el problema jurídico planteado, analizando los siguientes aspectos: i) generalidades, marco normativo de las atribuciones desarrolladas por las contralorías departamentales, distritales y municipales ii) generalidades y marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; iii) generalidades, marco normativo y desarrollo jurisprudencial de la vinculación del garante en los procesos de responsabilidad fiscal; iv) generalidades, marco normativo y desarrollo jurisprudencial del contrato de seguro y v) análisis del caso en concreto, los cuales se desarrollarán infra: Generalidades, marco normativo de las atribuciones desarrolladas por las contralorías departamentales, distritales y municipales

36. Visto el artículo 268 de la Constitución Política, sobre las atribuciones del

Contralor General de la República, en especial, el numeral 5.º que señala “[…] Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”. Esta vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.

37. Asimismo, conforme el artículo 272 de la Constitución Política, entre otros asuntos, determinó que: i) la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas y se ejercerá en forma posterior y selectiva; ii) La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de las contralorías municipales y iii) los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor general de la República establecidas en el artículo 268 ibídem y podrán, según lo autorice la Ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la función fiscal.

Generalidades y marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 13

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38. Visto el artículo 1.° de la Ley 610, sobre el proceso de responsabilidad fiscal, que textualmente señala: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de

los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”.

39. Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibídem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público11como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes.

40. De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

41. En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una

declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus 11 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizac