CE-SECCION PRIMERA-20001-23-31-000-2012-00208-01-2018

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Autorización al gobernador para celebrar contratos / ORDENANZA QUE AUTORIZA CELEBRAR CONTRATO DE DONACIÓN – Legalidad Es importante resaltar que, de conformidad con el anterior precepto [artículo 60 del Decreto 1222 de 1986] en este caso la Asamblea Departamental demandada se limitó a autorizar al Gobernador del Cesar para celebrar contrato de donación con la Universidad Popular de ese departamento. De igual forma, no encuentra probado la Sala que las normas que se citan en la demanda, como infringidas, impongan la obligación de que la Asamblea Departamental, previo a autorizar al Gobernador para celebrar el contrato de donación, deba establecer la existencia o vigencia del cualquier otro contrato relacionado con el inmueble que se donará. Por lo anterior, no se avizora la causal de nulidad que alega el demandante sobre la Ordenanza No. 035 de 2011.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 60 NUMERAL 10

NORMA DEMANDADA: ORDENANZA 035 de 2011 ASAMBLEA

DEPARTAMENTAL DEL CESAR (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00208-01

Actor: GEOVANNIS DE JESÚS NEGRETE VILLAFAÑE

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Referencia: Fallo de Segunda Instancia Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.- LA DEMANDA 1.1. El señor GEOVANNIS DE JESÚS NEGRETE VILLAFAÑE, ejerció acción de nulidad contra la Asamblea Departamental del Cesar en procura de obtener la anulación de la Ordenanza No. 035 de 2011 “Por medio de la cual se autoriza al Gobernador del departamento del Cesar, para hacer una enajenación del bien inmueble a la Universidad Popular del Cesar”. 1.2. Soporte fáctico Adujo el demandante que el departamento del Cesar, mediante el acto administrativo demandado, cedió a título de donación1 un inmueble2 de la ciudad de Valledupar a la Universidad Popular del Cesar. Afirmó que la asamblea departamental profirió la cuestionada ordenanza “…con base en sus potestades constitucionales y legales…”, omitió liquidar y terminar el contrato de comodato suscrito también entre departamento del Cesar y la Universidad Popular del Cesar, respecto del mismo inmueble, que afirma aún subsiste. Como fundamento de lo anterior, agregó que en un caso similar en la ordenanza3 que autorizaba una donación, se dispuso que se debería liquidar el contrato de comodato. Para concluir, adujo que “…el ejecutivo departamental no realizó los actos administrativos tendientes a la terminación del prementado contrato de comodato,

o en su defecto que en el cuerpo de la ordenanza misma quedase en forma expresa la autorización para proceder a la liquidación del mismo, anomalía jurídica que vicia de ilegalidad la demandada ordenanza”. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según el dicho del demandante, la anterior ordenanza vulnera: 1 Con fundamento en el numeral 10 del artículo 60 Decreto 1222 de 1986 que permite a las asambleas departamentales “autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas”. 2 Debidamente identificado en la demanda 3 No. 045 de 23 de abril de 2012 i) La Ley 222 de 1983, artículo 18 porque el contrato de comodato, ya mencionado, dispone en su cláusula octava “…el condicionamiento y las causales por las cuales legalmente podría producirse la terminación unilateral del mismo”; ii) Artículo 22054 del Código Civil. Lo anterior, por considerar que el contrato de comodato pactado entre el departamento del Cesar y la Universidad Popular del Cesar “…no se extinguía por el solo hecho de realizar un nuevo contrato, esto es el de donación, no, craso error tal posición jurídica, ya que necesariamente tenía que a la administración departamental dar por terminado dicho contrato por mutuo acuerdo procediendo para tales efectos a la liquidación del mismo, o con lo convenido dentro de las cláusulas de dicho convenio de comodato”. Sumado a lo anterior, adujo que la suscripción del contrato de donación “…no purga de legalidad la omisión jurídica presentada, es decir, el de no proceder a la

terminación del contrato de comodato…”. 1.4. Admisión y contestación de la demanda 1.4.1. Por auto de 2 de agosto de 2012 el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar al Presidente de la Asamblea Departamental del Cesar, al Gobernador del departamento del Cesar, al agente del Ministerio Público y al Rector de la Universidad Popular del Cesar, esta última por tener interés directo en las resultas del proceso, además, dispuso la fijación en lista y estableció los gastos del proceso (fls. 16 al 17). 1.4.2. Contestación del departamento del Cesar Luego de referirse a los hechos de la demanda afirmó que no hay lugar a acceder a las súplicas de la demanda porque el acto acusado no está viciado de ilegalidad. 4 “El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido, o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada. Pero podrá exigirse la restitución aún antes del tiempo estipulado en tres casos:

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa”.

Precisó que la cuestionada ordenanza solamente autorizó al Gobernador del Cesar para que “enajenara y celebrara” el contrato de donación con la universidad Popular y manifestó que es “impreciso” afirmar que dicho acto debía ordenar la

liquidación del contrato de comodato, por no tratarse de un “requisito de validez”. Por lo anterior, afirmó que el demandante debió cuestionar la legalidad del contrato de donación aduciendo que “…no debió suscribirse sin antes haber liquidado o terminado el contrato de comodato”. Destacó que considera la demanda como inepta porque las normas presuntamente vulneradas por la ordenanza acusada de ilegal “no hacen parte del ordenamiento jurídico, al haber sido derogadas en forma expresa, caso del artículo 18 del Decreto-Ley 222 de 1983”. Adicionalmente, propuso las excepciones de: i) Legalidad del acto demandado, por considerar que la ordenanza que se pide anular, fue expedida con el debido fundamento legal y al no ser exigible que su contenido se encargue de la terminación y liquidación del contrato de comodato suscrito entre las partes y; ii) Inepta demanda, por haber invocado normas derogadas, como antes se explicó (fls. 32 al 37). 1.4.3. Por auto de 22 de noviembre de 20125 se abrió la etapa probatoria y, luego, mediante providencia 18 de abril de 20136 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto. Oportunidad procesal anterior en la cual ninguna de las partes se pronunció, como tampoco el Ministerio Público. 1.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia de 25 de julio de 2013, negó las pretensiones de la demanda. 5 Folio 54 6 Folio 67 La parte considerativa de la decisión da cuenta de la no resolución de las

excepciones porque el a quo consideró que eran “…simplemente argumentos defensivos, que no configuraban entrabamiento de las pretensiones invocadas, por lo que son susceptibles de ser analizadas al momento de resolver el fondo del asunto”. En lo demás, refirió que con la ordenanza demandada se autorizó al Gobernador del Cesar para donar un inmueble, claramente identificado, a favor de la Universidad Popular de ese departamento, pero, en criterio del demandante, dicho acto desconoce los artículos 18 del Decreto Ley 222 de 1983 y 2205 del Código Civil, porque se debió dejar expreso que “…el contrato de comodato debía liquidarse previamente para proceder a la enajenación”. Al respecto, concluyó que los reparos del actor carecían de vocación de prosperidad, lo primero porque dicha autorización puede otorgarse “…de manera general o de forma concreta como en el presente caso, pero no puede establecerse especificaciones que anulen la competencia contractual del Gobernador conforme a las funciones conferidas por la Constitución Política y la ley”. Sumado a lo dicho, destacó que del análisis de las normas invocadas como vulneradas no se advierte la obligación de liquidar el contrato de comodato para proceder con la donación. De igual forma advirtió que el artículo 18 que se dice desatendido fue derogado por la Ley 80 de 1993 y el 2205 del Código Civil, solo trata de la obligación del comodatario a restituir la cosa prestada en los términos pactados. Para culminar, resaltó que la decisión de terminar el contrato de comodato corresponde al gobernador y que la falta de pronunciamiento al respecto en la

ordenanza demandada no genera su nulidad (fls. 71 al 77). 1.6. Del recurso de apelación La parte actora apeló la negativa de las pretensiones declarada por el Tribunal, para lo cual insistió que el Gobernador del Cesar “no liquidó previamente el contrato de comodato que aún sigue vigente con la Universidad Popular del Cesar…”. Agregó que los contratos no “…se terminan por sustracción de materia o persecula-seculoron (sic)”, por tanto, en este asunto se tenía que finiquitar el contrato de comodato, para luego sí suscribir el de donación y esa omisión vició “…el nacimiento de la Ordenanza número 035 del 15 de diciembre de 2011…”. De igual forma, reiteró que era “procedente” que la ordenanza demandada dispusiera que “…el ejecutivo departamental procediera a dar por terminado el contrato de comodato, sin que esto último se confunda con las autorizaciones constitucionales o legales que para contratar confieren las asambleas a los gobernadores, tal como desafortunadamente lo interpretó el a quo” (fls. 79 al 81). 1.7. Trámite segunda instancia Por auto de 19 de noviembre de 2013 el Consejero Ponente de la Sección Primera admitió el recurso de apelación y, luego mediante providencia de 25 de julio de 2014 corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto. Oportunidad en la que no hubo pronunciamiento alguno.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del C.C.A7 y en cumplimiento del Acuerdo

número 357 del 5 de diciembre de 20178, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera. 2.2 Problema jurídico 7 “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión.” 8 Suscrito por las Secciones Primera y Quinta en aras de descongestión. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación corresponde a esta Sala establecer si la Asamblea Departamental del Cesar, incurrió en yerro, al dictar la Ordenanza No. 035 de 2011 “Por medio de la cual se autoriza al Gobernador del departamento del Cesar, para hacer una enajenación del bien inmueble a la Universidad Popular del Cesar”, sin haber ordenado en el mismo acto administrativo la liquidación del contrato de mutuo suscrito por las partes sobre el mismo inmueble o haber . Conviene destacar que la ordenanza a que se pide anular dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO: Autorizar al señor Gobernador del Departamento del Cesar para enajenar (donar) a la Universidad Popular del Cesar el bien raíz denominado…

ARTÍCULO SEGUNDO: Autorizase al Señor Gobernador del Departamento

del Cesar para celebrar el contrato de donación…”. Por su parte, el contrato de comodato al que alude el demandante fue suscrito entre el departamento del Cesar y la Universidad Popular del Cesar, en efecto, respecto del mismo inmueble. Precisa la Sala que la ordenanza cuestionada se dictó con fundamento en el numeral 10 del artículo 60 Decreto 1222 de 1986 que permite a las asambleas departamentales “autorizar al gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer, pro témpore, precisas funciones de las que corresponden a las asambleas”. Es importante resaltar que, de conformidad con el anterior precepto en este caso la Asamblea Departamental demandada se limitó a autorizar al Gobernador del Cesar para celebrar contrato de donación con la Universidad Popular de ese departamento. De igual forma, no encuentra probado la Sala que las normas que se citan en la demanda, como infringidas9, impongan la obligación de que la Asamblea Departamental, previo a autorizar al Gobernador para celebrar el contrato de donación, deba establecer la existencia o vigencia del cualquier otro contrato relacionado con el inmueble que se donará. 9 Ley 222 de 1983, artículo 18 y el Código Civil art. 2205 Por lo anterior, no se avizora la causal de nulidad que alega el demandante sobre la Ordenanza No. 035 de 2011. Sumado a lo dicho, como bien lo señala el apelante la obligación de liquidar y dar por terminado el contrato de comodato recae en el Gobernador del Cesar, y agrega la Sala que también en la Universidad Popular, siendo las partes obligadas

con la suscripción del mismo, pero este deber no puede ser adjudicado a la Asamblea Departamental, sin que se pueda afirmar que en las ordenanzas que así lo ordena estén viciadas de legalidad. De conformidad con lo señalado, la Sala concluye que la normativa que se dice vulnera la Ordenanza No. 035 de 2011, no disponen que la Asamblea deba indicarle al gobernador que previo a celebrar el contrato de donación que se le autorizó, proceda a la liquidación del de comodato, lo que conlleva a que la sentencia apelada deba ser confirmada. Por último, los reparos expuestos en la alzada que aluden a la liquidación o terminación del contrato de comodato resultan ajenos al presente debate, pues como ya se explicó la ordenanza demandada se limitó a autorizar al gobernador a celebrar un contrato de donación, por lo que la concreción y materialización otorgada escapa a la actividad de la asamblea departamental y al control de este juez de lo contencioso. Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 25 de julio de 2013 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00208-01

Actor GEOVANNIS DE JESÚS NEGRETE VILLAFAÑE

Demandado: DEPARTAMENTO DEL CESAR – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con aclaración de voto, en consideración a que la decisión se adoptó con fundamento en el criterio mayoritario de la Sala sobre el tema objeto de pronunciamiento.

En el caso concreto, el ciudadano GEOVANNIS DE JESÚS NEGRETE VILLAFAÑE, instauró acción de nulidad contra la Ordenanza No. 035 de 2011 “Por medio de la cual se autoriza al Gobernador del departamento del Cesar, para hacer una enajenación del bien inmueble a la Universidad Popular de Cesar”, expedida por la Asamblea Departamental del Cesar. La parte actora fundamentó sus pretensiones, en un cargo único consistente en que la Ordenanza omitió ordenar la liquidación del comodato vigente respecto del bien objeto de autorización para enajenación. En desarrollo del cargo formulado, planteó que el hecho de que el comodato

existente respecto del bien objeto de autorización para la enajenación tuviera como partes al Departamento y a la Universidad Popular del Cesar, no generaba que no fuese necesaria su terminación, por lo que el acto administrativo adolecía de un defecto que conllevaba su nulidad. En la providencia que suscribo con aclaración de voto se denegaron las pretensiones de la demanda, determinación que se fundamentó en que la Ordenanza demandada se limitó a autorizar la enajenación y que de las normas que se alegan como violadas, a saber, artículo 18 de la Ley 222 de 1983 y 2205, del Código Civil no se colige que para celebrar un contrato de donación se requiera dar por terminado el comodato inexistente sobre le bien objeto de la misma. Si bien comparto la determinación adoptada, así como el anterior fundamento, considero pertinente realizar una precisión encaminada a la necesidad de que la Sala hubiese estudiado lo relacionado con la extinción de las obligaciones del contrato de comodato, en virtud de la enajenación del bien en favor de la Universidad Popular del Cesar. En efecto, resulta relevante para el caso, determinar cuáles son los efectos que se generan cuando el beneficiario de la enajenación por vía de donación, es la misma persona que tuviera la calidad de comodatario. El artículo 162510 del Código Civil, establece las formas de extinguir las obligaciones, dentro de las cuales se encuentran la novación, que es definida por el artículo 1687 ibídem de la siguiente manera: ARTICULO 1687. <DEFINICION DE NOVACION>. La Novación es la

sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. En el caso concreto, el hecho de que el comodatario, pase a tener la condición de donatario, implica la novación de las obligaciones propias del comodato, teniendo por consecuencia la extinción de las mismas y por ende del contrato. Por otra parte el artículo 2210 del Código Civil, al establecer la cesación de la obligación de restitución del bien otorgado en comodato, fija la siguiente regla:

ARTICULO 2210. <CESACION DE LA OBLIGACION DE RESTITUCION>.

Cesa la obligación de restituir desde que el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. Con todo, si el comodante le disputa el dominio deberá restituir; a no ser que se halle en estado de probar breve y sumariamente que la cosa prestada le pertenece. De conformidad con lo anterior, cuando se presenta la novación de las obligaciones del comodato, a las propias de un contrato que genere el traspaso de la propiedad del bien al comodatario, como es el caso de la donación, la relación entre comodante y comodatario fenece, en virtud de que este último no tiene el deber de restituir la cosa. 10 ARTICULO 1625. <MODOS DE EXTINCION>. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte: 1o.) Por la solución o pago efectivo. 2o.) Por la novación. 3o.) Por la transacción.

4o.) Por la remisión. 5o.) Por la compensación. 6o.) Por la confusión. 7o.) Por la pérdida de la cosa que se debe. 8o.) Por la declaración de nulidad o por la rescisión. 9o.) Por el evento de la condición resolutoria. 10.) Por la prescripción. De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este libro; de la condición resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales. Es así como en el asunto resuelto por la Sala, debió precisarse que no era necesaria la terminación del contrato de comodato, pues el mismo terminaba ipso jure, en virtud de la nueva relación contractual que surgía respecto del bien, y que tenía por consecuencia que el comodatario se convirtiera en propietario. En los términos expuestos, queda presentada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado