CE-SECCION PRIMERA-20001-23-31-000-2013-00115-01(PI)-2015

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Las causales son taxativas y restrictivas / CONCEJAL – La prohibición para que sus parientes sean nombrados o elegidos no es causal de pérdida de investidura / CONCEJO MUNICIPAL – La vulneración del artículo 126 constitucional no está sancionada con pérdida de investidura En relación con la prohibición prevista en el artículo 126 de la Carta Política, la Sala, en anteriores oportunidades ha indicado, que la violación de dicha disposición constitucional no está sancionada con la pérdida de la investidura, luego no puede, en consecuencia, ser tenida como tal, atendiendo a que las causales para la imposición de tal sanción son taxativas y restrictivas. […] Frente a la prohibición prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, la Sala ha resaltado que contiene una prohibición dirigida a los familiares de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, y no comporta una causal de pérdida de investidura pues frente éstas no es posible realizar interpretaciones extensivas ni analógicas. […] Finalmente el Artículo 87 del Decreto 1333 de 1986, modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, se encuentra redactado en igual forma que el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, pues aquel dispone que “(…) El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo,

de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos (…)”, estableciendo como sanción únicamente que “(…) No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación (…)”. Así, siendo una prohibición dirigida a los parientes de, entre otros, los concejales, y teniendo en cuenta que la sanción por su violación resulta ser, únicamente, la imposibilidad de que se le de posesión al nombrado o elegido en dichas condiciones, no puede considerarse que la misma pueda ser tenida como causal de pérdida de investidura para los concejales, siguiendo nuevamente, el carácter taxativo y restrictivo que tienen dichas causales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la prohibición de los artículos 126 de la Constitución Política y 49 de la Ley 617 de 2000 y la taxatividad de la causales de pérdida de investidura ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 11 de mayo de 2006, Radicación 2005-02128, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 11 de diciembre de 2014, Radicación 13001-23-33-000-2013-0081501(PI), C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 27 de marzo de 2014, Radicación 50001-23-33-000-2013-00297-01(PI), C.P. María Elizabeth García Gonzalez. Y sobre la imposibilidad de estudiar nuevos argumentos planteados en el recurso de

apelación sentencia C-154 de 2004 de la Corte Constitucional FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 126 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48 NUMERAL 6 / LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 48

NUMERAL 1 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTICULO 87

SINTESIS DEL CASO: El señor Alfonso Núñez Gutiérrez demandó la pérdida de investidura de los concejales del municipio de Astrea (Cesar), Alfonso José Jiménez Rubio, Luís Arturo Hostia Piñerez, Enrique Arrieta Machado, Eriberto Madrid Vides, Gladys Margot Puerta Rodríguez y Henry Barrios Rivera, elegidos para el período constitucional 2012-2015, por considerar que incurrieron en las prohibiciones previstas en los artículos 126 de la Carta Política y 49 de la Ley 617 de 2000, que a su juicio se encuentran previstas como causales de pérdida de investidura en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. Ello dado que eligieron como secretario pagador del concejo municipal a Jaime Dau Rubio para la vigencia 2013, encontrándose inhabilitado para ocupar el cargo. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda, decision confirmada por la Sala en segunda instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 20001-23-31-000-2013-00115-01(PI)

Actor: ALFONSO NÚÑEZ GUTIÉRREZ

Demandado: ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO Y OTROS – CONCEJALES

DEL MUNICIPIO DE ASTREA - CESAR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PERDIDA DE INVESTIDURA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Cesar, el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura presentada en contra de Alfonso José Jiménez Rubio, Luís Arturo Hostia Piñerez, Enrique Arrieta Machado, Eriberto Madrid Vides, Gladys Margot Puerta Rodríguez y Henry Barrios Rivera, concejales del municipio de Astrea (Cesar), elegidos para el período constitucional 2012-2015. I.- ANTECEDENTES I.1.- El señor Alfonso Núñez Gutiérrez, mediante escrito radicado el 5 de abril de 20131, solicitó la pérdida de la investidura de Alfonso José Jiménez Rubio, Luís Arturo Hostia Piñerez, Enrique Arrieta Machado, Eriberto Madrid Vides, Gladys Margot Puerta Rodríguez y Henry Barrios Rivera, concejales del municipio de Astrea (Cesar), elegidos para el período constitucional 2012-2015, por considerar que incurrieron en las prohibiciones previstas en los artículos 126 de la Carta Política y 49

1 Fol. 17-36, Expediente. de la Ley 617 de 2000, que a juicio del demandante se encuentran previstas como causales de pérdida de investidura en el numeral 6° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. I.2.- Como sustento de sus pretensiones el demandante señala que los concejales demandados, en sesión del 2 de noviembre de 2012, eligieron como secretario pagador del concejo municipal de Astrea (Cesar) a Jaime Dau Rubio para la vigencia 2013, encontrándose inhabilitado para ocupar el cargo en razón a que:

“(…) SE ENCUENTRA EN PARENTESCO DE CUATRO GRADO DE

CONSAGUINIDAD CON EL SEÑOR CONCEJAL ALFONSO JOSÉ

JIMÉNEZ RUBIO (PRIMOS) Y SE ENCUENTRA EN PARENTESCO

DE SEGUNDO GRADO DE AFINIDAD CON EL SEÑOR CONCEJAL

HENRY BARRIOS RIVERA (CUÑADOS) YA QUE ESTÁ CASADO

CON LA SEÑORA MÓNICA PATRICIA BARRIOS RIVERA, QUIEN ES HERMANA DEL SEÑOR CONCEJAL HENRY BARRIOS RIVERA (…)” I.3.- Para el actor, por los motivos expresados, los concejales demandados contrariaron lo establecido en el artículo 126 de la Carta Política y en el artículo 87 del Decreto Ley 1333 de 1986 (modificado por la Ley 53 de 1990) e incurrieron en la prohibición dirigida a los servidores públicos de nombrar a sus parientes. Y para efectos de la configuración la causal de pérdida de investidura agrega: “(…) según lo establecido en el Artículo de causal de Pérdida de

Investidura, normatizado por la ley 617 de 2000, Art. 48 num. 6, que expresa que se puede acudir a otras normas, acudo lo establecido en el Art. 49 ibídem modificado por las leyes 821 de 2003 y 1148 de 2007 (…)”. II.- ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 9 de abril de 20132, admitió la demanda de pérdida de investidura y ordenó la notificación de los demandados3 y del agente del Ministerio Público. II.1.- Contestación de la demanda por parte de los concejales Alfonso José Jiménez Rubio, Luís Arturo Hostia Piñerez, Enrique Arrieta Machado, Gladys Margot Puerta Rodríguez y Henry Barrios Rivera Los demandados, dentro de la oportunidad procesal correspondiente y a través de un único apoderado judicial, procedieron a contestar la demanda, solicitando que se negaran las pretensiones del actor. 2 Fol. 39, Expediente. 3 Fol. 51 – 60 y 69 – 70, Expediente. Inicialmente el apoderado único alega la “(…) Falta de legitimación material en la causa por pasiva de los señores LUÍS ARTURO HOSTIA PIÑEREZ, GLADYS MARGOTH PUERTA RODRÍGUEZ y ENRIQUE ARRIETA MACHADO (…)”, porque estima que respecto de ellos, “(…) no existe vínculo consanguíneo, de afinidad o cualquier otro con el señor JAIME DAU RUBIO, persona de la cual se predica la inhabilidad (…)”. Adicionalmente y frente a la configuración de la causal señala que:

“(…) a pesar de que el actor indica que los demandados vulneraron sendas prohibiciones de carácter constitucional y legal como lo son los artículos 126 y 292 de la Constitución Política de 1991, el artículo 87 del Decreto 1333 de 1968 y el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, ninguna de estas disposiciones contienen como consecuencia la pérdida de investidura, dicho de otra manera, si bien las normas que fundamentan la causal alegada por el actor contienen prohibiciones para los concejales municipales, no lo es menos que dichas prohibiciones no están erigidas como causal de pérdida de investidura. Tal vez implique otro tipo de sanción pero no ésta (…)”. III.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIONES EN PRIMERA INSTANCIA Realizada la audiencia pública de que trata el artículo 10 de la Ley 144 de 1994, el día 25 de junio de 2013, las partes y el agente del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión. La parte demandante insiste en que los concejales demandados transgredieron el artículo 126 de la Carta Política al nombrar como secretario pagador del concejo municipal de Astrea (Cesar) al señor Jaime Dau Rubio, el cual tiene vínculo en cuarto grado de consanguinidad con el concejal Alfonso José Jiménez Rubio y, adicionalmente, es pariente en segundo grado de afinidad con el concejal Henry Barrios Rivera, por cuanto se encuentra casado con la hermana del concejal. Agrega el demandante que: “(…) ahora bien las causales de pérdida de investidura establecidas en el art. 48 de la Ley 617 de 2000 están taxativamente señaladas y en el

numeral 6 del mismo artículo constitucional no especifica taxativamente si hay una inhabilidad o una incompatibilidad la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este artículo declarando así que las personas que se encuentran allí relacionadas no pueden aspirar ni tampoco puede ser elegidas, limitando de esa forma el derecho constitucional que tiene todo colombiano de elegir y ser elegido (…)” Los demandados, a través de su apoderado judicial, reiteran que el hecho de elegir y designar un funcionario del concejo municipal con el cual existe un vínculo de consanguinidad y afinidad con dos concejales no fue erigido por el legislador como causal de pérdida de investidura. El Procurador 47 Judicial II para Asuntos Administrativos, como agente del Ministerio Público solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, pues consideró que “(…) encontramos que hay normas constitucionales que prohíben a los concejales nombrar a parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad primero de afinidad, en una entidad que dependa del municipio en este caso el concejo municipal, pero ello solo constituye una prohibición la cual en ningún momento fue establecida por la ley como causal de pérdida de investidura (…)”. IV.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia del 28 de junio de 2013, denegó las pretensiones de la demanda. Inicialmente planteó el problema jurídico que debía resolverse en el presente asunto, así: “(…) Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a decretar la pérdida de investidura de los Concejales del Municipio de Astrea –

Cesar, señores ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO, LUÍS ARTURO

HOSTIA PIÑEREZ, ENRIQUE ARRIETA MACHADO, ERIBERTO MADRID VIDES, GLADYS MARGOT PUERTA RODRÍGUEZ y HENRY BARRIOS RIVERA, elegidos para el período 2012-2015, porque en consideración del demandante contrariaron la prohibición del artículo 126 constitucional e incurrieron en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6) del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por cuanto en su condición de Concejales intervinieron y votaron favorablemente en la elección de JAIME DAU RUBIO como Secretario – Pagador de esa Corporación, quien se encontraba inhabilitado para ocupar el cargo, por tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el concejal ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO y en segundo de afinidad con el Concejal HENRY BARRIO RIVERA (…)” Frente al caso concreto consideró que la elección que recae sobre una persona inhabilitada no constituye violación del régimen de inhabilidades y, por ello, no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura. Encuentra, del análisis del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que la conducta que se estudia “(…) no encuadra la señalada en la demanda como fundamento de la pretensión de pérdida de investidura (…)” y resalta que la violación de la prohibición establecida en el artículo 126 de la Carta Política “(…) no constituye causal de violación del régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma

razón, de pérdida de investidura (…)”. En consecuencia: “(…) teniendo en cuenta que las causales de pérdida de investidura de los Concejales Municipales son taxativas, y al no estar tipificado el hecho de haber votado un concejal a favor de la elección de un Personero inhabilitado como causal de pérdida de investidura, en la cual se soporta la demanda, la Sala negará la pérdida de investidura de

los Concejales ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO, LUÍS ARTURO

HOSTÍA PIÑEREZ, ENRIQUE ARRIETA MACHADO, ERIBERTO

MADRID VIDES, GLADYS MARGOT PUERTA RODRÍGUEZ y HENRY

BARRIOS RIVERA. (…)” V.- EL RECURSO DE APELACIÒN Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, presentó recurso de apelación con el fin de que se revoque dicha providencia judicial y, en su lugar, se despoje a los demandados de su investidura, de acuerdo con los siguientes argumentos: “(…) Señores Magistrados, es evidente que el Art. 48 de la Ley 617 de 2000, establece las CAUSALES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA de diputados, concejales, ediles, y en su numeral 6 establece “por las demás causales establecidas en la ley”, y se invoca esta causal porque el Art. 126 de la Constitución Nacional establece una prohibición que lleva inmersa una inhabilidad, una incompatibilidad y evitar el conflicto de intereses. (…) Esta prohibición no está solamente en la constitución política de 1991

sino también que la encontramos en el Decreto 1333 de 1986 en su Art. 87; Ley 617 de 2000 en su Art. 49. (…) El Art. 4 del Estatuto Superior indica que la Constitución es norma de normas y en caso de que haya incompatibilidad entre la constitución y la ley prevalecerán los postulados constitucionales, es decir la Constitución tiene superioridad por esta razón la prohibición de ese Art. 126 no puede ser letra muerta y debe respetarse toda vez que allí en ese Artículo hay una prohibición que ESTABLECE UNA INHABILIDAD

PARA EL CIUDADANO QUE ASPIRE A UN CARGO PÚBLICO SI

ESTÁ INCURSO DENTRO [DE] LOS GRADOS LIMITANTES ALLÍ ESTABLECIDOS, UNA INCOMPATIBILIDAD PARA EL SERVIDOR PÚBLICO QUE ASPIRE A UN CARGO Y ESTÉ DENTRO DE LOS GRADOS ALLÍ LIMITANTES, EXCEPTO POR CONCURSO DE MÉRITOS Y SOBRE TODO EVITAR QUE EN LA ELECCIÓN DE UN

CIUDADANO QUE ASPIRE A UN CARGO PÚBLICO NO SE

PRESENTE EL CONFLICTO DE INTERESES. (…) En esa elección del señor JAIME DAU RUBIO como secretario – pagador del municipio de Astrea encontramos que el señor JAIME y está probado en el proceso, tiene relación de cuarto grado de consanguinidad con el señor Concejal ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO (PRIMOS HERMANOS) y relación de segundo grado de afinidad con el señor Concejal HENRY BARRIOS RIVERA (CUÑADOS), y también encontramos que en el ACTA No. 002 del 02

de Noviembre de 2012, se hace la elección de secretario-pagador y vemos como los concejales HENRY BARRIOS RIVERA y ALFONSO JOSÉ JIMÉNEZ RUBIO, votan de manera nominal por su primo JAIME

DAU RUBIO, AUN SABIENDO QUE EXISTÍA ESA PROHIBICIÓN,

PUES UN FUNCIONARIO RESPONSABLE TENÍA QUE DECLARARSE IMPEDIDO YA QUE MEDIABA ESE VÍNCULO FAMILIAR, PERO EN NINGUNA PARTE DE ESA ACTA No. 002 DEL

02 DE NOVIEMBRE DE 2012 EMITIDA POR EL CONCEJO

MUNICIPAL DE ASTREA SE OBSERVA QUE LOS CONCEJALES SE

DECLARARON IMPEDIDOS.

Además de lo anterior, los otros cuatro concejales LUIS ARTURO HOSTIA PIÑEREZ, ENRIQUE ARRIETE MACHADO, ERIBERTO MADRID VIDES, GLADYS MARGOT PUERTA RODRIGUEZ, sabiendo que existía esa familiaridad, deciden NOMINAR A JAIME DAU RUBIO AL CARGO DE SECRETARIO PAGADOR DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ASTREA, incurriendo así en la otra limitante del Art. 126 pues este prohíbe en primera instancia a los servidores públicos nombrar a familiares como en segunda instancia nominar por parte de los servidores públicos a personas a un cargo donde en dicha elección estén servidores públicos que sean familiares y estos sean competentes para intervenir en su elección. Es claro que el Art. 126 de la Constitución establece una prohibición más no una causal de pérdida de investidura, PERO LO QUE SI ES

EVIDENTE ES QUE ESE ARTÍCULO TIENE INMERSO UNA

INHABILIDAD, UNA INCOMPATIBILIDAD Y BUSCA EVITAR EL

CONFLICTO DE INTERESES DENTRO DE UNA ELECCIÓN A UN

CARGO PÚBLICO.

Entonces el Art. 48 en su Numeral 1 y establece al conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, en el proceso de pérdida investidura de la referencia aunque no se invoca directamente esa causal pues el Art. 126 de la Constitución es una prohibición, es evidente que opera esa causal, ya que se demuestra la inhabilidad del aspirante al cargo JAIME DAU RUBIO y obviamente sus familiares concejales y los otros cuatro concejales (QUE SABIAN QUE ERAN FAMILIA YA QUE TUVIERON OPORTUNIDAD DE ESTUDIAR LA HOJA DE VIDA) nominaron de igual manera al señor JAIME al cargo de secretario – pagador. MOTIVOS POR LOS CUALES SE APELA LA SENTENCIA PRIMERO: Los H. Magistrados del Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia de inhabilidad de los concejales de Astrea, cuando estos evidentemente no estaban inhabilitados para votar, ya que el inhabilitado en esta situación era el aspirante JAIME DAU RUBIO.

SEGUNDO: No se evaluó por parte de los magistrados si había conflicto de intereses entre los concejales del municipio de Astrea en especial de ALFONSO JOSÉ JIMENEZ RUBIO y HENRY BARRIOS RIVERA con la elección de JAIME DAU RUBIO. (…)”

VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Y EL

CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, solo el agente del Ministerio Público, mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2015, presentó el concepto de fondo frente al presente asunto, solicitando que se negaran las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento de los antecedentes del presente proceso y transcribir el contenido de los artículos 126 de la Carta Política, 49 de la Ley 617 de 2000, 1° de la Ley 821 de 2003 y 1° de la Ley 1148 de 2007, resalta que existen múltiples pronunciamientos del Consejo de Estado que sostienen que la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no puede constituir causal de pérdida de investidura pues se trata de una prohibición que no está dirigida a los servidores públicos de elección popular sino a sus familiares. Agrega que la tesis anterior es aplicable a la prohibición del artículo 126 de la Carta Política, pues “(…) se trata de una prohibición que no se enmarca como una causal para decretar la pérdida de investidura de los servidores públicos de elección popular, entre ellos, los concejales y en atención al carácter taxativo y restrictivo que opera respecto de las mismas, tal prohibición no constituye causal de pérdida de investidura (…)”. VII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1.- Procedibilidad de la acción de la acción de pérdida de investidura En el expediente4 reposa certificación expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que se señala que los demandados “(…) fueron declarados electos para la corporación Concejo Municipal de Astrea – Cesar, en las elecciones

realizadas el 30 de octubre de 2011 (…)”. Acreditado que los demandados ostentan la condición de concejales de aquel municipio, son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura. VII.2.- Problema jurídico Corresponde establecer a la Sala, conforme al recurso de apelación, si los señores Alfonso José Jiménez Rubio, Luís Arturo Hostia Piñerez, Enrique Arrieta Machado, Eriberto Madrid Vides, Gladys Margot Puerta Rodríguez y Henry Barrios Rivera, concejales del municipio de Astrea (Cesar), elegidos para el período 2012-2015, deben ser despojados de su investidura, al incurrir en las prohibiciones establecidas en los artículos 126 de la Carta Política, 87 del Decreto 1333 de 1986 y 49 de la Ley 617 de 2000, por elegir como funcionario del concejo municipal al señor Jaime Rafael Dau Patiño, quien tiene un vínculo de consanguinidad con el concejal Alfonso José Jiménez Rubio y es pariente en el segundo grado de afinidad del concejal Henry Barrios Rivera; prohibiciones que, por una parte, son causal de pérdida de investidura en virtud del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que permite acudir a otras disposiciones legales y, de otro lado, según lo planteó el actor en la apelación de la sentencia de primera instancia, son constitutivas de conflicto de intereses, previsto como causal de pérdida de investidura conforme al numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000. VII.3.- La causal de pérdida de investidura en que habría incurrido el

demandado VII.3.1.- Se le imputa a los demandados el haber incurrido en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por infringir las prohibiciones señaladas en los artículos 126 de la Carta Política, 49 de la Ley 617 de 2000 y 83 del Decreto 1333 de 1986 y 49 de la Ley 617 de 2000. El tenor del numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 es el siguiente: 4 Fol. 1, Expediente. “(…) LEY 617 DE 2000 Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) [Por]

6. Las demás causales expresamente previstas en la ley. (…)” En relación con la prohibición prevista en el artículo 126 de la Carta Política5, la Sala, en anteriores oportunidades ha indicado, que la violación de dicha disposición constitucional no está sancionada con la pérdida de la investidura, luego no puede, en consecuencia, ser tenida como tal, atendiendo a que las causales para la imposición de tal sanción son taxativas y restrictivas. Así en sentencia de 11 de diciembre de 20146, la Sala indicó: (…) Lo mismo se predica del artículo 126 de la Constitución Política, el cual establece una prohibición para los servidores públicos consistente

en nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. La Sala en sentencia de 11 de mayo de 20067 dijo: “El artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculados por los mismos lazos con servidores públicos; esta prohibición también está consagrada en términos similares en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994. 5 “(…) Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. (…) Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. (…)”

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION

PRIMERA, Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00815-01(PI),

Actor: VICTOR MANUEL ESQUIVIA POLO, Demandado: OSCAR EMILIO MARBELLO UTRIA,

Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA

7 Expediente: 2005-02128, M.P. Dr. Gabriel E. Mendoza Martelo. Ahora, es cierto que la violación a tal prohibición configura una falta disciplinaria, empero no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma razón, de pérdida de investidura.” Las mismas razones expuestas en los acápites anteriores, que permiten a la Sala concluir que el artículo 126 de la Constitución Política no constituye una causal de inhabilidad que conlleve a la pérdida de investidura, se predican del inciso 2º del artículo 292 de la Constitución Política, puesto que esta norma dispone que “no podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” Es oportuno traer a colación que la Sala en sentencia de 13 de febrero de 20148 precisó y, ahora lo reitera, que la violación a las prohibiciones previstas en los artículos referidos, no implica violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no constituye causal de pérdida de investidura. En efecto, sostuvo la Sala en la precitada sentencia: “Esta Sala así lo ha concebido al precisar que la violación de las prohibiciones no está señalada en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura de los servidores públicos

mencionados en ese artículo. Igualmente, en sentencia de 29 de enero de 2009 esta Corporación precisó: “(…) entre las causales taxativas de inhabilidad que llevan a la pérdida de investidura no se encuentra el hecho de que los concejales participen en una elección y quede elegido un pariente suyo en tal grado de afinidad, en este caso concreto el elegido fue el personero municipal, pariente en segundo grado de afinidad con la demandada9. Estima además la Sala que no procede la interpretación del recurrente en el sentido que cuando el artículo 48 de la ley 617 de 2000 dispone que los concejales perderán la investidura por las demás causales que señale la ley, está indicando que existen otras conductas, como la establecida en el artículo 126 de la Carta, que conllevan tal sanción, pues, como se dijo, la norma de la Carta citada no establece la violación de esa disposición como una causal de pérdida de investidura. La Sala no encuentra tampoco de recibo la afirmación del apelante que se funda en la precisión de la Corte Constitucional en sentencia C-311 de 2004, conforme a la cual la inhabilidad constitucional del artículo 126 de la Carta recae sobre el servidor público, no solo porque ello no se 8 Expediente: 2012-00280, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 29 de enero de

2009. Consejera Ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. Referencia: 2008-00643-01(PI). Actor: Germán Darío Naranjo Hurtado y otros. deriva de la lectura de éste artículo que, como se dijo, establece una

prohibición para los servidores públicos y una inhabilidad para sus parientes, sino porque tal manifestación no hace parte de la ratio decidendi de la sentencia citada. Por lo dicho anteriormente, a juicio de la Sala, resultan insuficientes los argumentos del recurrente cuando afirma que, el hecho de haber nombrado los demandados a un funcionario inobservando lo establecido en el Artículo 126 Superior, sí constituye causal de pérdida de investidura y que contrario a lo expresado en el fallo apelado, en el presente caso no se pide una aplicación extensiva de las causales de inhabilidad. En consecuencia, considera la Sala, en armonía con el Ministerio Público, que la violación del artículo 126 de la Constitución Política no constituye causal de pérdida de investidura de los servidores públicos de elección popular, entre ellos los concejales municipales. Así las cosas, colige la Sala que los argumentos que sustentaron los cargos formulados en la presente demanda y en el recurso que se resuelve, no permiten encontrar un planteamiento que permita quebrar el fallo emitido por el a quo, por lo que se impone su confirmación como en efecto de hará en la parte resolutiva del presente fallo. (…)” Frente a la prohibición prevista en el artículo 49 de la Ley 617 de 200010, la Sala ha resaltado que contiene una prohibición dirigida a los familiares de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales, y no comporta una causal de pérdida de investidura pues frente éstas no es posible realizar interpretaciones extensivas ni analógicas. Al respecto, la Sala11 indicó: “(…) Sumado a esto, resta decir que la interpretación extensiva que

hace el actor es insostenible, en primer lugar, porque ya se vio que en materia de causales de pérdida de investidura que no está permitido realizar interpretaciones extensivas ni analógicas, y en segundo término, porque como bien lo sostuvieron el a quo y el Ministerio Público, el artículo 49 de la Ley 617 de 2000 no comporta una causal de pérdida de investidura sino una prohibición para los familiares de los gobernadores, alcaldes, diputados y concejales según las reglas contenidas en dicha norma, consideración que ha sido constante y reiterada en esta Sección al pronunciarse sobre el particular de la siguiente manera: “Como lo expresó el fallo apelado, la norma transcrita se refiere al

10 ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS

PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES

MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJ