CE-SECCION PRIMERA-23001-23-31-000-1999-00560-01-2008

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Casos en que procede / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Casos en que procede / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO - Procede acción de nulidad y restablecimiento y no de reparación directa De la lectura de la pretensión se observa claramente que ésta se dirige a que la jurisdicción decrete la nulidad de un acto que profirió la Policía Nacional al ordenar el “cierre, por el término de 5 días, a partir del 31 de diciembre de 1998 a las 17 horas hasta el 5 de enero de 1999 a las 17 horas, del establecimiento discoteca el Palacio Real” de propiedad del actor. Como bien lo señaló la Sección Tercera de la Corporación, se trata de un acto administrativo cuyo estudio de legalidad corresponde a esta Sección de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003. Es un acto administrativo pues ciertamente es una manifestación de voluntad unilateral de la Policía Nacional que modificó temporalmente una situación jurídica, que de ser ilegal sería la fuente directa del perjuicio que alega el actor; entonces la acción pertinente en contra del acto administrativo demandado es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa porque ésta tiene otras causas diferentes a la voluntad de la administración como son un hecho, una omisión o una operación administrativa que causen una lesión o daño. En este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que: “De los artículos 85 y 86 del C.C.A. se deduce, claramente, que para una y otra

acción las causas que originan su ejercicio son distintas. En efecto: La conducta administrativa, como causa, que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo en firme, que se considera ilegal; se persigue con esta acción no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Para la acción de reparación directa varias son las causas que permiten su ejercicio, como son: causa un hecho, una omisión, una operación administrativa ilegal, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa por parte de la Administración, que ocasiona un daño; y las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración; se persigue con dicha acción a más de la declaratoria de responsabilidad extracontractual la reparación del perjuicio”. ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Actos relativos a la Ley 232 de 1995 son de naturaleza administrativa / JUICIO DE NATURALEZA CIVIL - No lo es el relativo a la Ley 232 de 1995 por ser de naturaleza administrativa Ahora bien, el acto administrativo demandado es enjuiciable ante esta jurisdicción, porque encuadra dentro del ámbito administrativo, esto es, dentro de las medidas policivas que se pueden tomar de conformidad con el artículo 2 y 3 de la Ley 232 de 1995 “por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, cuando los establecimientos abiertos al público no reúnan los requisitos relacionados con el uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación expedida por la autoridad competente del

respectivo municipio. No se trata de un juicio de naturaleza policiva civil, esto es, aquél a través del cual se dirimen conflictos entre particulares, excluido por mandato del artículo 82 del C.C.A. En varias oportunidades la Sala ha reiterado que en materia de policía, la regla general es la naturaleza administrativa de las decisiones y que solamente cuando las autoridades diriman una controversia entre dos partes en conflicto, previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual sí se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción. SENTENCIA INHIBITORIA - Procede frente a la caducidad de la acción: presupuesto procesal de la acción El actor instauró su demanda, que como ya se dijo es de nulidad y restablecimiento del derecho, el 15 de junio de 1999. Entre la notificación del acto administrativo acusado el 31 de diciembre de 1999 y la presentación de la demanda transcurrieron más de 4 meses. Lo anterior indica que la parte demandante acudió a esta jurisdicción cuando su acción ya había caducado, es decir la presentó fuera de términos, por lo cual la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar se inhibirá de hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones de la demanda. Es preciso señalar que la Sala hace siempre un esfuerzo para que sus pronunciamientos sean de fondo y no inhibitorios, por ello interpreta con amplitud las pretensiones de la demanda; sin embargo, hay ocasiones en que tal decisión es imposible adoptarla, pues se presentan situaciones que impiden al juez, so pena de sacrificar normas de orden público

como son las disposiciones procesales, proferir decisiones que diriman el asunto de fondo de la controversia, como en este caso en que la fecha fatal de la caducidad, por ser un presupuesto procesal de la acción, inhibe al juzgador para hacer cualquier pronunciamiento de mérito.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 23001-23-31-000-1999-00560-01

Actor: JUAN CARLOS GARCIA CALUME

Demandado: POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de junio de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de fecha 31 de diciembre de 1998 proferido por la Estación de Policía del municipio de Cereté, que ordenó el cierre de un establecimiento.

ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA El actor señor Juan Carlos García Calume en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., mediante apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba contra la Nación – Policía

Nacional, con las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de cierre, por el término de 5

días a partir del 31 de diciembre de 1998 a las 17 horas hasta el 5 de enero de 1999 a las 17 horas, del establecimiento discoteca el Palacio Real de su propiedad, proferido por la Estación de Policía de Cereté, Córdoba.

2. Que como consecuencia la Nación - Policía Nacional deberá reconocer y pagar al demandante $10000.000 por perjuicios materiales y $5000.000 por perjuicios morales, causados por el cierre del establecimiento.

3. Que dichas condenas se paguen con el ajuste de valor correspondiente, que se paguen costas e intereses moratorios y que la sentencia se cumpla de conformidad con los artículos 176 y 178 del C.C.A.

El actor señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que el día 24 de diciembre de 1998 a las 12:30 a.m. se presentaron a la discoteca dos agentes de la Policía Nacional, uno de los cuales le ordenó que cerrara el establecimiento inmediatamente; que entonces él le pidió que esperara a pasar las cuenta de cobro y le expresó que no había razón para el cierre porque se encontraba laborando dentro del horario establecido por la Alcaldía Municipal mediante Decreto 060 de septiembre 23 de 1998 que permitía abrir estos establecimientos en los días festivos hasta las 2:00 am. Manifestó que sus consideraciones no fueron suficientes porque la Subteniente que arribó minutos después, creyó la versión de los policías que la llamaron diciéndole que él los estaba amenazando con denunciarlo; que entonces la Subteniente procedió a sacar a los clientes y que además en la calle un agente

agredió de hecho y palabra a uno de ellos y lo subió a una patrulla a golpes con el beneplácito de la superiora. Que esa misma noche, alrededor de las 12:55 a.m. el agente de placas N° 79754 le impuso al propietario el comparendo N° 002 del 25 de diciembre de 1998 con el fin de que asistiera ante el Comandante de estación de policía de la localidad el día 31 de diciembre de 1998 a las 8:30 a.m. para que “atestigue o responda” a la contravención “Violación al Decreto 060” de 1998 sin tener en cuenta que esta norma debía aplicarse en armonía con el Decreto N° 083 del mismo año, ambos expedidos por la Alcaldía de Cereté. Señaló que se presentó a la hora señalada a la Estación de Policía y que, pese a sus argumentos, la Comandante sin ninguna razón válida y violando el Decreto 060 de 1998, a las 5:00 p.m. de ese día ordenó el cierre del establecimiento sin tener en cuenta que el horario para esa fecha era hasta las 3:00 a.m. según el Decreto 083; que el Decreto 060 dispone que su violación implica la imposición de multas hasta de 2 salarios mínimos mensuales vigentes mas no el cierre del establecimiento. Que la comandante lo llamó a oír sus descargos precisamente el 31 de diciembre sólo con el ánimo premeditado de sancionarlo y causarle perjuicios en los días mas rentables del año para esta clase de negocios. Que no tuvo oportunidad de interponer recurso porque ese mismo día sin estar

ejecutoriado el acto administrativo se procedió al cierre y por tanto no pudo ejercer su derecho de defensa por lo que se violó el debido proceso con desviación y abuso de poder. Que además se interpretó errónea y mal intencionadamente el Decreto 060 de 1998 que dispone como sanción para quienes lo infrinjan una multa y no el cierre del establecimiento, lo que sí ocurrió en el caso de otras discotecas a las cuales se les impuso la multa. Manifestó que por lo anterior dejó de ganar por lo menos $2000.000 diarios por ser las festividades de fin de año las mejores para prestar el servicio y que su reputación se vio menoscabada; que el comité de conciliación que solicitó no llegó a un acuerdo al considerar que la autoridad actuó con fundamento en normas legales de policía.

B. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Como disposiciones violadas la actora señaló los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 53, 83, 90 y 209 de la Constitución Política porque se causó un daño antijurídico que no tiene el deber jurídico de soportar, se violó el derecho a la igualdad al darle un tratamiento diferente a los demás propietarios de discotecas que también fueron citados por violar el Decreto Municipal N° 060 del 23 de septiembre de 1998 y se le violó el derecho al trabajo. Que también se violaron los artículos 3, 82 y 84 del C.C.A. porque el acto administrativo que ordenó el cierre del establecimiento impuso una sanción que no era legal y no se le permitió el uso de los recursos.

C. CONTESTACION DE LA DEMANDA

La entidad demandada se opuso a las pretensiones. Consideró que éstas constituyen meras apreciaciones subjetivas del actor y no se constituyen en presupuestos de responsabilidad administrativa del ente demandado; que no basta con afirmar la existencia de la falta sino que ésta debe probarse. Que el procedimiento policial adelantado en este caso está revestido de legalidad pues mediante decreto se había establecido el horario para los establecimientos públicos que expendan bebidas embriagantes que fue desconocido por el demandante.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal en el fallo que se recurre negó las pretensiones de la demanda.

Consideró que los artículos 186 numeral 11 y 195 del Código Nacional de Policía establecen como medida correctiva el cierre del establecimiento hasta por un término no mayor a siete días. Adujo que a su vez el artículo 208 ibídem en el numeral 1° establece que compete a los comandantes de estación y subestación imponer el cierre temporal de los establecimientos abiertos al público, cuando se quebrante el horario de servicio señalado en los reglamentos de policía nacional o local, lo cual es corroborado por el artículo 219 del mismo código. Señaló que los artículos 224, 227 y 229 ídem, señalan que el contraventor deberá ser oído previamente; que la medida que se tome no requiere de resolución escrita, pero que deberá levantarse un acta en la que se consignen sucintamente los hechos, se identifique al contraventor y se indique la medida correctiva aplicada y que contra ésta no cabe ningún recurso.

Que por lo anterior el actor no puede alegar violación al debido proceso ni desviación de poder. Que el actor no estaba dentro del horario permitido al tenor de lo dispuesto por el Decreto 060 del 23 de septiembre de 1998 que era el que regía el 24 de diciembre de 1998, porque el Decreto 083 del 30 del mismo mes y año empezó a regir en esta última fecha.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En memorial (folios 201 a 203 del cuaderno N° 2), la parte actora solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en lugar se condene a la demandada conforme lo solicita en la demanda.

Considera que el juzgador se equivocó en su apreciación en cuanto señaló que el demandante estaba solicitando para su caso la aplicación del Decreto 083 del 30 de diciembre de 1998 para una situación de hecho que se había presentado el 24 de diciembre de ese año. Señala que en su escrito de demanda precisó “El día 24 de diciembre de 1998 a las 12:30 de la noche, es decir, al amanecer del día 25 (festivos ambos) se presentaron en la discoteca Él Palacio Real ubicada en Cereté, dos agentes de la Policía Nacional …” y que no había razón para el cierre por cuanto él se encontraba laborando dentro del horario establecido por la Alcaldía Municipal, mediante decreto 060 de septiembre 23 de 1998, que ordenaba abrir los establecimientos en los festivos hasta las 2:00 a.m.”. Que de lo anterior se colige que el viernes 24 de diciembre fue festivo ese año y que el amanecer del sábado 25 que también era festivo, estaba vigente el decreto

precitado y por lo tanto podía laborar hasta las 2:00 a.m. y eran apenas las 12:30 de la noche; que por lo tanto hubo falsa motivación y falsa apreciación de los presupuestos fácticos. Que trajo a colación el Decreto 080 del 30 de diciembre de 1998 para establecer las sanciones en que podía incurrir el infractor, según la reglamentación municipal y que el funcionario policial hubiera podido imponer, las cuales consistían en multas hasta de 2 smlmv y no proceder al cierre del establecimiento.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada solicita confirmar la sentencia apelada. Hace un resumen del fallo del a quo y luego se refiere de manera extensa acerca del daño y su prueba, la responsabilidad de las entidades, la imputación de los hechos punibles; transcribe disposiciones del Código Penal relacionadas con la ausencia de responsabilidad y fallos del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia relacionadas con la culpa exclusiva de la víctima, para concluir que la institución demandada no tiene responsabilidad porque los perjuicios no fueron demostrados plenamente por el actor.

La parte demandante y el Procurador Delegado ante el Consejo de Estado no se pronunciaron en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala observa que en el presente asunto la parte actora acudió al Tribunal Administrativo de Córdoba en acción de reparación directa, el 15 de junio de 1999

(folio 10) y en estas condiciones su demanda le fue aceptada y proferido el fallo

apelado. El recurso de apelación que el actor interpuso ante esta Corporación fue admitido por la Sección Tercera mediante auto de fecha 11 de octubre de 2002 y se dio traslado a las partes y al Ministerio Público mediante auto del 1° de noviembre del mismo año. Estando el proceso en el Despacho de la Consejera Ponente de la Sección Tercera para elaborar proyecto de sentencia, observó que se trataba de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo examen no le corresponde a dicha Sección, por lo cual resuelve, mediante auto del 4 de noviembre de 2005, enviar el expediente a esta Sección al tenor de lo dispuesto por el Acuerdo 55 de 2003. Ahora bien, el actor acude a la jurisdicción contencioso administrativa mediante acción de reparación directa, pero de su demanda se desprende que se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho pues su pretensión es que se anule un acto administrativo que considera es contrario a la Constitución y a la ley y que además le causó un daño.

Dice textualmente su pretensión: “1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de cierre, por el término de 5 días, a partir del 31 de diciembre de 1998 a las 17 horas hasta el 5 de enero de 1999 a las 17 horas, del establecimiento discoteca el Palacio Real de su propiedad, proferido por la Estación de Policía de

Cereté, Córdoba. (subraya la Sala)

2. Que como consecuencia la Nación-Policía nacional deberá reconocer y pagar al demandante $10000.000 por perjuicios materiales y $5000.000

por perjuicios morales, causados por el cierre del establecimiento.”. De la lectura de la pretensión se observa claramente que ésta se dirige a que la jurisdicción decrete la nulidad de un acto que profirió la Policía Nacional al ordenar el “cierre, por el término de 5 días, a partir del 31 de diciembre de 1998 a las 17 horas hasta el 5 de enero de 1999 a las 17 horas, del establecimiento discoteca el Palacio Real” de propiedad del actor. Como bien lo señaló la Sección Tercera de la Corporación, se trata de un acto administrativo cuyo estudio de legalidad corresponde a esta Sección de conformidad con el Acuerdo 55 de 2003. Es un acto administrativo pues ciertamente es una manifestación de voluntad unilateral de la Policía Nacional que modificó temporalmente una situación jurídica, que de ser ilegal sería la fuente directa del perjuicio que alega el actor; entonces la acción pertinente en contra del acto administrativo demandado es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa porque ésta tiene otras causas diferentes a la voluntad de la administración como son un hecho, una omisión o una operación administrativa que causen una lesión o daño. En este sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada en señalar que: “De los artículos 85 y 86 del C.C.A. se deduce, claramente, que para una y otra acción las causas que originan su ejercicio son distintas. En efecto: La conducta administrativa, como causa, que origina la acción de nulidad y restablecimiento es un acto administrativo en firme, que se considera ilegal;

se persigue con esta acción no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Para la acción de reparación directa varias son las causas que permiten su ejercicio, como son: causa un hecho, una omisión, una operación administrativa ilegal, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa por parte de la Administración, que ocasiona un daño; y las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración; se persigue con dicha acción a más de la declaratoria de responsabilidad extracontractual la reparación del perjuicio”.1 Ahora bien, el acto administrativo demandado es enjuiciable ante esta jurisdicción, porque encuadra dentro del ámbito administrativo, esto es, dentro de las medidas policivas que se pueden tomar de conformidad con el artículo 2 y 3 de la Ley 232 de 1995 “por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales”, cuando los establecimientos abiertos al público no reúnan los requisitos relacionados con el uso del suelo, intensidad auditiva, horario, ubicación, destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. No se trata de un juicio de naturaleza policiva civil, esto es, aquél a través del cual se dirimen conflictos entre particulares, excluido por mandato del artículo 82 del C.C.A. En varias oportunidades la Sala ha reiterado que en materia de policía, la regla general es la naturaleza administrativa de las decisiones y que solamente cuando las autoridades diriman una controversia entre dos partes en conflicto,

1 Sección Tercera 30 de agosto 2001. Rad: 23001-23-31-000-2000-3540-01(20608). C.P. María Helena Giraldo Gómez previo un trámite especialmente regulado por la ley, se estará en presencia de una decisión proferida en juicio de policía, la cual sí se sustrae al conocimiento de esta jurisdicción.2 Ahora bien, respecto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 85 del C.C.A. dispone que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho y el artículo 136 ídem numeral 2 señala el término dentro del cual se debe ejercer esta acción, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad de la acción; dice la disposición: “Caducidad de la Acción. Artículo 136. Modificado. Decreto 2304 de 1989. modificado. Ley 446 de 1998, art 44. 1.

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. …

3. …” Del material probatorio se tiene que: - El acto administrativo demandado, suscrito por la Comandante de la Estación de Cereté del Departamento de Policía de Córdoba, que ordenó el cierre del establecimiento fue proferido el 31 de diciembre de 1998 y fue notificado en estrados (folio 25). El artículo 229 del Código Nacional de Policía para la época de

los hechos señalaba que “contra las medidas correctivas impuestas por los Comandantes de estación o subestación no habrá ningún recurso… ”3 , luego el acto administrativo quedó en firme en la misma fecha. - El actor instauró su demanda, que como ya se dijo es de nulidad y restablecimiento del derecho, el 15 de junio de 1999. Entre la notificación del acto administrativo acusado el 31 de diciembre de 1999 y la presentación de la demanda transcurrieron más de 4 meses. 2 Sentencia del 5 de diciembre de 2002, exp. 5507, C.P. Dr Camilo Arciniegas Andrade; Auto del 12 de febrero de 2004, exp. 02377, C.P. Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-117-06 de la Corte Constitucional; M.P. Dr Jaime Córdoba Triviño. Lo anterior indica que la parte demandante acudió a esta jurisdicción cuando su acción ya había caducado, es decir la presentó fuera de términos, por lo cual la Sala revocará la sentencia apelada y en su lugar se inhibirá de hacer pronunciamiento alguno sobre las pretensiones de la demanda. Es preciso señalar que la Sala hace siempre un esfuerzo para que sus pronunciamientos sean de fondo y no inhibitorios, por ello interpreta con amplitud las pretensiones de la demanda; sin embargo, hay ocasiones en que tal decisión es imposible adoptarla, pues se presentan situaciones que impiden al juez, so pena de sacrificar normas de orden público como son las disposiciones procesales, proferir decisiones que diriman el asunto de fondo de la controversia,

como en este caso en que la fecha fatal de la caducidad, por ser un presupuesto procesal de la acción, inhibe al juzgador para hacer cualquier pronunciamiento de mérito. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A REVÓCASE la sentencia del 13 de junio de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba. En su lugar, INHÍBESE la Sala de pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda por las razones expuestas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente (ausente con excusa)

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA