CE-SECCION PRIMERA-23001-23-31-000-2004-00059-02(PI)-2006

POSESION - Concepto / INSTALACION DEL CONCEJO - Definición; término Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionamiento el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política. De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas. La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros. En sentencia de 17 de mayo de 2002, la Sala puso de presente que de conformidad con los artículos 23 y 35 de la Ley 136 la instalación de los concejos municipales tiene lugar dentro de los diez primeros días del primer año del período constitucional. Este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías. Sobre este particular se pronunció así la Sala: (...) el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala que los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación sin distinguir categorías de municipios, por lo que, entiende la Sala, la fecha en que debe hacerse la instalación de los concejos es la que indica el artículo 35; para los municipios de las categorías indicadas se instalan el 2 de enero del primer año siguiente a la

fecha de la elección y dentro de los primeros diez días del mes de enero deben proceder a elegir funcionarios de su competencia. » CONCEJAL - Pérdida de la investidura por no tomar posesión / TOMA DE POSESION DE CONCEJAL - Pérdida de la investidura: fecha de instalación / FECHA DE INSTALACION - Dos de enero siguiente al de la elección La Sala considera que así se hubiese probado que el acto de instalación no fue precedido de citación, no por ello se invalidaría la sesión del 2 de enero pues los artículos 23 y 35 de la Ley 136 y 7 del Reglamento del Concejo de Ciénaga de Oro señalan la fecha en que debe tener lugar la instalación, a saber, el 2 de enero, y dicho reglamento preceptúa que a la sesión inaugural asistirán quienes hayan sido elegidos y así lo acrediten. El cumplimiento del deber legal de tomar posesión dentro de los tres días siguientes al acto de instalación no está condicionado a la existencia de citación previa. El señalamiento de fecha con tres días de anticipación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 se predica de la sesión en que, tras instalarse, los concejos eligirán a los funcionarios de su competencia dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. El demandado admite que no tomó posesión del cargo de Concejal en la sesión de instalación del Concejo celebrada el 2 de enero de 2004; y reconoce que tampoco tomó posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a esa fecha, es decir, en los días 5, 6 y 7 de enero de 2004.

Para justificar su ausencia el día de la instalación (2 de enero de 2004), dijo haber padecido una patología bacteriana que lo incapacitó durante ese sólo día. Alega no haber podido posesionarse los días 4, 5 y 6 de enero de 2004, por haber encontrado cerradas las oficinas del Concejo; y para probar esta afirmación, aportó las declaraciones juramentadas extraproceso rendidas ante el Notario de Ciénaga de Oro por JORGE JARAMILLO YAÑES y ANTONIO MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ (...). Para la Sala, los testimonios rendidos por ANTONIO MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ y JORGE JARAMILLO YÁNEZ ofrecen serios motivos de duda pues el hecho de que el 4 de enero del 2004 fuera domingo de por sí pone en tela de juicio su veracidad. En la audiencia de declaración jurada fueron vagos y elusivos en sus respuestas pese a los unívocos términos en que la Magistrada conductora formuló las preguntas con miras a ratificar las declaraciones extrajuicio que rindieron ante Notario. Fuerza es, entonces confirmar la sentencia impugnada que declaró la pérdida de investidura de OSWALDO MENDOZA PÉREZ como Concejal de Ciénaga de Oro para el periodo 2004-2007, en razón a que no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación de dicha Corporación pública sin que, por lo demás, demostrara la ocurrencia de fuerza mayor como eximente del cumplimiento oportuno de este deber legal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 23001-23-31-000-2004-00059-02(PI)

Actor: LUIS ALFONSO PRETELT REGINO

Demandado: OSWALDO MENDOZA PEREZ Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Oswaldo Mendoza Pérez contra la sentencia de 9 de junio de 2005, mediante la cual la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Córdoba decretó la pérdida de su investidura de Concejal de Ciénaga de Oro.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La demanda, presentada el 9 de febrero de 2004 y corregida en tiempo, tiene los

siguientes fundamentos: 1.1. Hechos ∙ En los comicios del 26 de octubre de 2003 OSWALDO MENDOZA PÉREZ resultó elegido concejal de Ciénaga de Oro para el período 2004-2007, según consta en el Acta Parcial de Escrutinio de votos (Formulario E-26). ∙ El 2 de enero de 2004 se instalaron las sesiones del Concejo Municipal conformado por 13 miembros, con asistencia de solamente 11. ∙ El demandado no tomó posesión del cargo de Concejal dentro de los tres (3) días siguientes al 2 de enero de 2004, fecha de instalación del Concejo de Ciénaga de Oro en su primer período de sesiones ordinarias. Lo hizo en la

sesión del 10 del mismo mes, sin que en ese lapso hubiese presentado excusa para justificar su inasistencia. ∙ El Concejal MENDOZA PÉREZ incurrió en conflicto de intereses porque participó en la sesión del 10 de enero de 2004 en la que fue elegido Personero DALADIER MENDOZA VIDAL, su consanguíneo en cuarto grado. 1.2. Las causales invocadas Se invocan como causales las previstas en los numerales 1º y 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 que preceptúan: «Artículo 48: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del conflicto de interés. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o disputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.

[...]

3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse.

... Parágrafo 1°. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. ...»

2. LA CONTESTACIÓN El Concejal OSWALDO MENDOZA PÉREZ, por medio de apoderado, replicó que el acto de instalación que se cumplió el 2 de enero de 2004 es ineficaz

porque no se citó con 3 días de antelación como lo exige el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Cumplió con posesionarse dentro del período de instalación del Concejo, que comprende del 1º al 10 de enero del primer año del período constitucional respectivo, según el artículo 6º de su Reglamento Interno (Acuerdo 007 de 2001) Así consta en Acta No. 002 correspondiente a la sesión ordinaria que tuvo lugar el 10 de enero de 2004. Expresó que el 2 de enero de 2004, cuando se instaló el Concejo, estuvo incapacitado a causa de «dengue clásico» y «EDA bacteriana». Así lo hizo constar el médico tratante del servicio de urgencias de la ESE CAMU de El Prado, Cereté, en certificación de la misma fecha. Afirmó que los días 4, 5 y 6 de enero de 2004 concurrió a la sede del Concejo y no pudo posesionarse porque las oficinas estaban cerradas, de suerte que tuvo que hacerlo en la sesión del 10 de enero, que siguió a la de instalación. Así lo hicieron constar Jorge Jaramillo Yanes1 y Manuel Antonio González López2 en declaraciones extrajuicio rendidas ante Notario.

3. PRUEBAS Se destacan las siguientes: 1 Fl. 61 2 Fl. 62  Copia del Acta de Escrutinio (Formulario E-26) mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de Concejales de Ciénaga de Oro (Córdoba) para el período 2004 – 2007.  Copia del Acta 01 correspondiente a la sesión de instalación del Concejo

de Ciénaga de Oro que tuvo lugar el 2 de enero de 20043.  Copia del Acta 02 correspondiente a la sesión ordinaria del 10 de enero de 20044, en que consta que el Concejal demandado tomó posesión del cargo y participó en la elección del Personero. Aparece constancia de que no votaría por el candidato DALADIER MENDOZA VIDAL por ser consanguíneos en cuarto grado.  Copia del Reglamento interno del Concejo de Ciénaga de Oro (Acuerdo 007 de 28 de febrero de 2001)5.  Testimonios rendidos por el Concejal demandado6, JORGE PINEDA SANTÍS (Presidente del Concejo), CARLOS FELIPE VELLOJÍN BURGOS7 (Segundo Vicepresidente) y EDWIN ANTONIO BURGOS VILLADIEGO (Primer Vicepresidente).

4. LA AUDIENCIA PÚBLICA Tuvo lugar el 19 de mayo de 2005, con asistencia del actor, el demandado y el Procurador Judicial ante el Tribunal de Córdoba.

El actor insistió en que el demandado no presentó excusa válida para no haber asistido a la sesión de instalación y para no tomar posesión en los 3 días hábiles siguientes. Las declaraciones rendidas ante notario acerca del cierre de la sede del Concejo son vagas e imprecisas, pues si bien los testigos afirman haber acompañado al demandado a un acto, dijeron desconocer en qué consistía este. El demandado tampoco fue claro en sus respuestas. Por contraste, las declaraciones de los miembros de la Mesa Directiva del Concejo fueron coincidentes y desvirtuaron que las oficinas hubiesen estado cerradas los días

siguientes al acto de instalación. 3 Fls. 81 a 85. 4 Fls. 86 a 90 5 Fls. 111 a 114 6 Fls. 121 a 123 7 Fls. 149 y 150 Para el Procurador, el Concejal demandado se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues no tomó posesión dentro del término legal y no probó la fuerza mayor. Estimó inexistente el conflicto de interés, ya que el vínculo de consanguinidad entre el Concejal demandado y el Personero elegido no fue demostrado con los registros de nacimiento, única prueba válida del estado civil.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal sostuvo que no existió conflicto de interés, pues aun cuando se probó que el demandado ostenta la calidad de Concejal de Ciénaga de Oro para el período 2004 – 2007 y que en la sesión del 10 de enero de 2004 DALADIER MENDOZA VIDAL fue elegido Personero, el actor no probó legalmente que los respectivos padres son hermanos.

Decretó la pérdida de investidura por considerar probado que el demandado no se posesionó dentro de los tres días siguientes a la instalación del Concejo, que tuvo lugar el 2 de enero de 2004, como lo ordena el numeral 3º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, pues sólo vino a hacerlo el día 10 siguiente. El artículo 7º del Reglamento del Concejo de Ciénaga de Oro dispone que la sesión inaugural tendrá lugar el 2 de enero del primer año del año respectivo.

El quebranto de salud carece de virtualidad para justificar que el demandado no tomara posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación, pues lo afectó el 2 de enero de 2004. La circunstancia de que el demandado encontrara cerradas las Oficinas del Concejo en dos ocasiones no constituía impedimento invencible o insuperable, pues así fuese cierta, disponía de otras opciones, como localizar al Presidente del Concejo o formularle por escrito solicitud para tomar posesión del cargo, lo que le resultaba fácil, posible y realizable, por convivir en una comunidad pequeña donde se conocen como ciudadanos y colegas del Concejo.

III. LA APELACIÓN El apoderado del demandado argumenta que el Tribunal violó el derecho de defensa y el debido proceso pues no reparó en que el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 ordena que la citación al acto de instalación se haga con tres (3) días de anticipación, y no está demostrado que así se hubiese ocurrido. A la luz del artículo 24 de la Ley 136 de 1994, la sesión inaugural del 2 de enero de 2004 carece de validez.

Consta en el expediente que el Presidente del Concejo solo citó al demandado a la sesión del 10 de enero. Fue en esta cuando se instaló el Concejo, y puesto que en ella tomó posesión del cargo el concejal OSVALDO MENDOZA PÉREZ, no se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3º de la Ley 617 de 2000. El a quo incurrió en arbitrariedad al suponer que Ciénaga de Oro es una

comunidad pequeña, pues tal afirmación no se sustenta en datos estadísticos o demográficos certeros. Los concejales no tienen la obligación legal de localizar al Presidente del Concejo para posesionarse. La lógica indica que el mencionado acto debe cumplirse en las dependencias donde funciona la corporación. El presidente del concejo es quien está obligado a citar a los concejales para que concurran a posesionarse, no a la inversa, como equivocadamente se considera en la providencia sancionatoria.

V. CONSIDERACIONES  La Competencia Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo a la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.  El término legal para cumplir el deber legal de tomar posesión del cargo de Concejal de Ciénaga de Oro (artículos 23 y 35 de la Ley 136 de 1994 en concordancia con el artículo 7º del Acuerdo 007 de 2001) Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionamiento el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo

pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas.8 La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros. En sentencia de 17 de mayo de 2002, la Sala puso de presente que de conformidad con los artículos 23 y 35 de la Ley 136 la instalación de los concejos municipales tiene lugar dentro de los diez primeros días del primer año del período constitucional. Este término rige para todos los municipios, sin atender a sus categorías. El artículo 35 de la Ley 136 preceptúa: «Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde». El artículo 23 de la Ley 136 de 1994 dispone: «Artículo 23. Periodo de sesiones. Los concejos de los municipios clasificados en categorías Especial, Primera y Segunda, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio y máximo una vez por día, seis meses al año, en sesiones ordinarias así:

8 Concepto de 16 de marzo de 1993. C.P. Dr. Humberto Mora Osejo. Actor: Ministerio de Relaciones Exteriores. Exp. 501. a) El primer periodo será en el primer año de sesiones, del dos de enero posterior a su elección, al último día del mes de febrero del respectivo año. [...]» (Negrilla fuera del texto). Sobre este particular se pronunció así la Sala: «[...] Existen diferencias en cuanto al número de sesiones ordinarias y épocas de las mismas en tratándose de concejos municipales correspondientes a municipios clasificados en categorías especial, primera y segunda categoría, y los municipios clasificados en las demás categorías, más no en cuanto a la fecha en que deben instalarse los concejos municipales, fecha que debe ser acorde con la obligación de elegir, dentro de los diez primeros días del mes de enero, los funcionarios cuya elección corresponde al Concejo, tales como personero municipal y secretario de la corporación y que, por lo mismo, es uniforme para todos los concejos municipales, independientemente de la categoría a la que pertenezca el respectivo municipio. [...] Así las cosas, cabe la pregunta de cuándo se debe instalar el Concejo municipal que corresponde a un municipio clasificado en las demás categorías distinta de la especial y de la primera y segunda, pues, de otra parte, el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 señala que los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación sin distinguir categorías de

municipios, por lo que, entiende la Sala, la fecha en que debe hacerse la instalación de los concejos es la que indica el artículo 35; para los municipios de las categorías indicadas se instalan el 2 de enero del primer año siguiente a la fecha de la elección y dentro de los primeros diez días del mes de enero deben proceder a elegir funcionarios de su competencia.9» (Negrilla fuera del texto). En términos coincidentes el artículo 7º del Reglamento Interno del Concejo de Ciénaga de Oro (Acuerdo 007 de 2001) dispone que el acto de instalación tendrá lugar el 2 de enero del año inmediatamente siguiente a la elección. Su tenor literal es como sigue: «SESIÓN INAUGURAL: La primera reunión después de las elecciones tendrá lugar el día dos (2) de enero del año respectivo, en el recinto oficial, y a ella acudirán quienes hayan sido elegidos y así lo acrediten.» (Énfasis fuera de texto) 9 Sentencia de 17 de mayo de 2002 C.P. Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Actor: Henry Antonio

Eslava Manosalva. Exp: 15001-23-31-000-2001-0419-01

Así, pues, no cabe duda que el acto de instalación del Concejo de Ciénaga de Oro debe tener lugar el 2 de enero del año inmediatamente siguiente a la elección de Concejales. En consecuencia, no le asiste razón al demandado al sostener que su posesión como Concejal podía tener lugar durante los 10 primeros días correspondientes al período de instalación. ∙ El alcance del artículo 35 de la Ley 136

El demandado también controvierte la validez de la sesión del 2 de enero de 2004 por considerar que al acto de instalación debe citarse con 3 días de anticipación, como lo preceptúa el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. La Sala considera que así se hubiese probado que el acto de instalación no fue precedido de citación, no por ello se invalidaría la sesión del 2 de enero pues los artículos 23 y 35 de la Ley 136 y 7º del Reglamento del Concejo de Ciénaga de Oro señalan la fecha en que debe tener lugar la instalación, a saber, el 2 de enero, y dicho reglamento preceptúa que a la sesión inaugural asistirán quienes hayan sido elegidos y así lo acrediten. El cumplimiento del deber legal de tomar posesión dentro de los tres días siguientes al acto de instalación no está condicionado a la existencia de citación previa. El señalamiento de fecha con tres días de anticipación a que se refiere el artículo 35 de la Ley 136 se predica de la sesión en que, tras instalarse, los concejos eligirán a los funcionarios de su competencia dentro de los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales. El demandado admite que no tomó posesión del cargo de Concejal en la sesión de instalación del Concejo celebrada el 2 de enero de 2004; y reconoce que tampoco tomó posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a esa fecha, es decir, en los días 5, 6 y 7 de enero de 2004. Para justificar su ausencia el día de la instalación (2 de enero de 2004), dijo haber

padecido una patología bacteriana que lo incapacitó durante ese sólo día. Alega no haber podido posesionarse los días 4, 5 y 6 de enero de 2004, por haber encontrado cerradas las oficinas del Concejo; y para probar esta afirmación, aportó las declaraciones juramentadas extraproceso rendidas ante el Notario de Ciénaga de Oro por JORGE JARAMILLO YAÑES10 y ANTONIO MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ11, respectivamente, quienes, utilizando el mismo texto, afirman: «Los días 4, 5, y 6 de Enero de 2004, a las 9:00 a.m. y 3:00 p.m. de los citados días acompañe al señor Concejal OSWALDO ANTONIO MENDOZA PÉREZ, a las oficinas donde funciona el Concejo Municipal de Ciénaga de Oro, con el fin de que tomara posesión de su cargo como tal ante la mesa directiva de esa corporación, acto que no se pudo llevar a cabo por cuanto en dichas oficinas no encontramos persona alguna, se encontraban totalmente cerradas, por consiguiente dicho Concejal no se pudo posesionar, haciéndolo entonces el día 10 de enero del citado año cuando lo pudieron atender; no entiendo los motivos del cierre de esas oficinas cuando son oficinas públicas y deben permanecer abiertas.» Con la contestación allegó copia12 informal de un documento dirigido a la Mesa Directiva del Concejo Municipal el 4 de febrero de 2004, donde JAIRO CAUSIL ENSUNCHO, JORGE JARAMILLO y ANTONIO GONZÁLEZ atestiguan haber acompañado al Concejal OSWALDO MENDOZA PÉREZ a prestar juramento ante

la Mesa Directiva los días 4, 5 y 6 de enero de 2004 a las 9:00 am y 3:00 pm, sin que encontraran a nadie en las oficinas. Para valorar las pruebas en que el demandado apoya su defensa, la Sala considera fundamentales los siguientes elementos de juicio: ∙ Se demostró que el día siguiente al acto de instalación del Concejo, o sea, el 3 de enero, el concejal demandado tuvo contacto personal con el Presidente del Concejo cuando este le entregó personalmente la citación13 para la sesión del día 10 siguiente, cuando se eligiría Personero y Secretario, la cual aparece firmada de su puño y letra. ∙ El concejal demandado no redarguyó la declaración del Presidente del Concejo, JORGE HERNAN PINEDA SANTÍS14, quien manifestó sorpresa frente a la alegada incapacidad por infección bacteriana que habría sufrido el demandado el día inmediatamente anterior y, por el contrario, declaró 10 Fl. 61 11 Fl. 62 12 Fl. 124 13 Fls. 125 y 144 14 Fls. 139 a 142 circunstancialmente haberlo visto el 3 de enero en buen estado de salud. La historia clínica15 allegada da cuenta que ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. CAMU PRADO el 2 de enero de 2004 a las 8:00 a.m. y que ese mismo día egresó a las 6:00 p.m. pues se le dio «de alta» por presentar «mejoría». En términos coincidentes, en la certificación16 que el médico tratante expidió en la misma fecha consta que la incapacidad laboral se

extendió por 24 horas. Tampoco parece probable que el concejal demandado dejara de enterar al Presidente del hecho de haber estado incapacitado el día anterior ni aprovechara la ocasión para acordar la hora en que tomaría posesión en los días siguientes. Sostuvo: «[…] Llegado el 10 de Enero a las 6 de la tarde se da inicio a la sesión del día respectivo con la elección de un secretario provisional del Concejo, dado que hasta (sic) ese día iba a ser elegido el titular. Se hace el llamado a lista a los concejales y están los 13 presentes, por lo tanto el presidente titular, llama a los concejales OSWALDO MENDOZA PÉREZ y LUIS DÍAZ ACOSTA para que tomen posesión de su cargo, se les toma el juramento de rigor y se les posesionó. Hasta ese día ninguno de los dos concejales trajo o presentó excusa por la no posesión (sic) del día 2 de Enero. Posterior a eso siguió la sesión del Concejo y se eligieron a los funcionarios, el secretario del concejo señor ALEX DE ARCO DE LEÓN y al señor personero DALADIER MENDOZA VIDAL. […] En febrero 2 que fue la primera sesión ordinaria del Concejo, los concejales respectivos no habían presentado excusa sobre su no posesión el día 2 de enero, solo hasta el día 4 de febrero traen un escrito de tres testigos que dicen que ellos tuvieron buscando a alguno de los miembros directivos del concejo para posesionarse.

PREGUNTADO: Sabe usted por qué no se posesionó oportunamente el señor OSWALDO MENDOZA PÉREZ. CONTESTÓ: Hasta el día 10

de enero el no había manifestado nada, yo no sabía nada. La tercera sesión del concejo o primera ordinaria cuando se está aprobando el acta del 10 de enero y el solo el 4 de febrero trae un escrito firmado por testigos y dice que él estaba hospitalizado el 2 de enero.

PREGUNTADO: Diga si la oficina del concejo estaba atendiendo durante las 8 horas hábiles desde el 2 hasta el 10 de enero y que persona se encontraba en ella ejerciendo esta labor CONTESTÓ: Si permanecieron abiertas; ocasionalmente yo salía a distribuir correspondencia y los oficios, pero dejaba en la oficina al señor ESTEBAN PEINADO amigo, a quien le pedía el favor y a una joven mujer, quien era la que me estaba ayudando, de la cual no recuerdo el nombre ahora.

Se le concede el uso de la palabra al Procurador quien interroga de la siguiente manera PREGUNTADO: Sírvase decir el declarante si le avisó 15 Fl. 59 16 directa y personalmente al concejal MENDOZA PEREZ sobre el día y la hora en que se iba a celebrar la instalación del Concejo Municipal de Ciénaga de Oro CONTESTÖ: Verbalmente si lo hice, tal cual como lo corrobora que hayan asistido 11 y 13 concejales dado que no podía hacerlo por escrito porque me consideraba uno igual a todos de ese momento. [...] PREGUNTADO: Como quiera que el concejal MENDOZA PEREZ aduce mediante pruebas documentales que obran en el expediente las cuales le pongo a la vista, (Fls. 61, 62 y 63 del informativo procesal) que

concurrió a las instalaciones del concejo los días 4, 5 y 6 de enero de 2004, en los horarios de 9 de la mañana y 3 de la tarde, sírvase decir si durante dichos días y las mencionadas horas usted se encontraba en el recinto de la Corporación, y por tal motivo, en caso de que sea cierto, le conste la concurrencia del señor MENDOZA PEREZ acompañado por los ciudadanos JAIRO CAUSIL ENSUNCHO, JORGE JARAMILLO y ANTONIO GONZALEZ LOPEZ. CONTESTÓ: Como lo dije yo siempre estuve presente en los días hábiles organizando el concejo no solo en su parte locativa, sino en los documentos que hay que llevar, inclusive en el acta que hay que llevar el 10 de enero. En esos días no se presentaron los concejales con los respectivos testigos que ellos mencionan. Me hago una pregunta. Si el informa que el día 2 de enero estuvo hospitalizado y el siguiente 3 de enero, el de su puño y letra me recibe la invitación para la sesión del 10 de enero, me sorprendió porque no vi en él a una persona enferma, lo ví con delantal puesto y me informó que estaba haciendo una chicharronada. ¿Por qué ese día no me informó nada sobre que se iba a posesionar ese mismo día o en los días posteriores o que iba a llevar unos testigos. PREGUNTADO: Diga el declarante si el Concejal MENDOZA PEREZ, en algún momento dentro del interregno comprendido entre el 2 de enero de 2004 hasta el 10 del mismo mes y año le expuso las razones por las cuales no asistió a la sesión del

Concejo el día 2 de enero de 2004.CONTESTÓ: Nunca.» ∙ En su declaración, el Primer Vicepresidente del Concejo de Ciénaga de Oro EDWIN ANTONIO BURGOS VILLADIEGO17 coincide en sostener que las oficinas estuvieron abiertas. ∙ Para la Sala, los testimonios rendidos por ANTONIO MANUEL GONZÁLEZ LÓPEZ18 y JORGE JARAMILLO YÁNEZ19 ofrecen serios motivos de duda pues el hecho de que el 4 de enero del 2004 fuera domingo de por sí pone en tela de juicio su veracidad. En la audiencia de declaración jurada fueron vagos y elusivos en sus respuestas pese a los unívocos términos en que la Magistrada 17 Fls. 151 a 152. 18 Fls. 153 a 155 19 Fls. 156 a 158 conductora formuló las preguntas con miras a ratificar las declaraciones extrajuicio que rindieron ante Notario. Por lo demás, si se admitiese los días 5 y 6 de enero encontraron las oficinas cerradas, nada prueba acerca del incumplimiento del deber legal el día 7 de enero. La circunstancia alegada por el demandado no constituye fuerza mayor, por cuanto no era irresistible ni imprevisible. Bien pudo superarla. Fuerza es, entonces confirmar la sentencia impugnada que declaró la pérdida de investidura de OSWALDO MENDOZA PÉREZ como Concejal de Ciénaga de Oro para el periodo 2004-2007, en razón a que no tomó posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de la instalación de dicha Corporación

pública sin que, por lo demás, demostrara la ocurrencia de fuerza mayor como eximente del cumplimiento oportuno de este deber legal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de abril de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO