CE-SECCION PRIMERA-23001-23-31-000-2005-00724-01(PI)-2006

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por violación del régimen de inhabilidades: no lo constituye el elegir Personero con parentesco / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - La elección de Personero con parentesco con el Concejal no viola el régimen de inhabilidades / ELECCION DE PERSONERO - No es causal de violación del régimen de inhabilidades de Concejal / PARTICIPACION DE ELECCION - No es causal que viole el régimen de inhabilidades En este caso está probado dentro del proceso que la demandada ostenta la calidad de Concejal del Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) para el actual período constitucional; e igualmente se encuentra acreditado que el 10 de enero de 2004 se eligió como Personero de dicho Municipio al señor Daladier Mendoza, pese a que en la plenaria se advirtió su parentesco con uno de los Concejales integrantes de la Corporación Edilicia; y que la demandada dio su voto favorable. La controversia se circunscribe a establecer si la elección que recae sobre una persona inhabilitada constituye causal de violación al régimen de inhabilidades frente a quien da su voto favorable a tal elección. Para la Sala tal circunstancia no está enmarcada como causal de violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, prevé: (...). Como se puede observar, en las conductas descritas no encuadra la señalada en la demanda como fundamento de la pretensión de

pérdida de investidura. Es cierto que el artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculados por los mismos lazos con servidores públicos; empero la violación a tal prohibición no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma razón, de pérdida de investidura.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del 13 de noviembre de 2003, Expediente 8729, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 23001-23-31-000-2005-00724-01(PI)

Actor: TEOBALDO ROGELIO VELLOJIN CARABALLO

Demandado: JUDITH DEL CARMEN VIDAL MACEA Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 29 de septiembre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se denegó la pérdida de investidura solicitada.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. El ciudadano TEOBALDO ROGELIO VELLOJIN CARABALLO, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, tendiente a que mediante sentencia, se decrete la Pérdida de investidura de la Concejal JUDITH DEL CARMEN VIDAL MACEA, del Municipio de Ciénaga de oro, por violación al régimen de inhabilidades. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente: Que la demandada violó el régimen de inhabilidades establecido en los artículos 126 de la Constitución Política, 174, literal f), de la Ley 136 de 1994 y 1º de la Ley 821 de 1993, pues dio su voto favorable para elegir el 10 de enero de 2004 como Personero Municipal a DALADIER MENDOZA VIDAL, a sabiendas de que es primo hermano del Concejal OSWALDO MENDOZA PÉREZ. Señala que por tal hecho el Tribunal Administrativo de Córdoba en sentencia de 16 de marzo de 2005 declaró la nulidad de la elección del citado Personero. I.3-. La demandada a través de apoderado, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que es cierto que el Concejal Oswaldo Mendoza y otros expresaron que el doctor Daladier Mendoza era su primo hermano, pero nunca aportaron prueba siquiera sumaria de tal hecho. Que la demandada actuó bajo el convencimiento pleno y certero de que su proceder estaba ajustado a derecho; y, finalmente, considera que la violación al régimen de inhabilidades no constituye causal de pérdida de investidura, a la luz

de la Ley 617 de 2000. II-.FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo consideró, principalmente, que dentro de las causales consagradas en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 como violatorias al régimen de inhabilidades no está establecida la elección de funcionarios inhabilitados por parentesco con un concejal miembro de la misma corporación que lo elige. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la parte actora reitera los argumentos de la demanda, relativos a que la elección de una persona que se encuentra inhabilitada por ser pariente de un concejal que interviene en su elección viola el régimen de inhabilidades. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada, por cuanto las prohibiciones, como la consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política, entendidas como obligaciones de no hacer, no constituyen causal de pérdida de investidura para los Concejales y mucho menos hacen parte del régimen de inhabilidades de dichos servidores públicos. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este caso está probado dentro del proceso que la demandada ostenta la calidad de Concejal del Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) para el actual período constitucional (folio 10); e igualmente se encuentra acreditado que el 10 de enero de 2004 se eligió como Personero de dicho Municipio al señor Daladier Mendoza, pese a que en la plenaria se advirtió su parentesco con uno de los Concejales integrantes de la Corporación Edilicia; y que la demandada dio su voto

favorable (folios 13 a 23). La controversia se circunscribe a establecer si la elección que recae sobre una persona inhabilitada constituye causal de violación al régimen de inhabilidades frente a quien da su voto favorable a tal elección. Para la Sala tal circunstancia no está enmarcada como causal de violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no puede servir de fundamento para el decreto de la pérdida de la investidura. En efecto, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, prevé: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en

el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha." Como se puede observar, en las conductas descritas no encuadra la señalada en

la demanda como fundamento de la pretensión de pérdida de investidura. Es cierto que el artículo 126 de la Constitución Política consagra la prohibición a los servidores públicos de nombrar a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente, así como de designar a personas vinculados por los mismos lazos con servidores públicos; empero la violación a tal prohibición no constituye causal de violación al régimen de inhabilidades como tampoco, por la misma razón, de pérdida de investidura. Esta prohibición también está consagrada en términos similares en el artículo 48 de la Ley 136 de 1994. Es oportuno traer a colación que la Sala en sentencia de 13 de noviembre de 2003 (Expediente 8729, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), precisó, y ahora lo reitera, que la violación a esta prohibición no implica violación al régimen de inhabilidades y, por ende, no constituye causal de pérdida de investidura. En efecto, sostuvo la Sala en la precitada sentencia: “...en lo que hace al nombramiento de la esposa y compañera permanente de dos ediles por el concejal demandado, cabe decir que... ese hecho no constituye causal de pérdida de investidura sino violación de la prohibición contenida en el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, consistente en que los cónyuges o compañeros permanentes de los miembros de juntas administradoras locales no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio o de sus entidades descentralizadas, y se observa que la violación de las prohibiciones no

está señalada en el artículo 48 como causal de pérdida de investidura de los servidores públicos mencionados en ese artículo”. Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de marzo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa