CE-SECCION PRIMERA-23001-23-31-000-2005-00728-01(PI)-2006

PÉRDIDA DE INVESTIDURA – Concejal / RÉGIMEN DE INHABILIDADESConcejal / PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL – Por violación al régimen de inhabilidades / CONCEJAL – Participación en elección de personero impedido por parentesco con otro concejal / INHABILIDAD – Definición: causas anteriores a la inscripción o elección / REGIMEN DE INHABILIDADES DE CONCEJAL - Distinción de prohibiciones / PROHIBICIÓN

A CONCEJAL / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l régimen de inhabilidad que el actor predica como violado es el del personero municipal, señalado principalmente en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en cuanto se refiere al literal f) de ese artículo, esto es, que no podrá ser elegido personero quien “f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad Segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;” La tesis en que el actor sustenta la vinculación de los concejales a ese régimen consiste en que está dirigida a quienes tienen ya la condición de concejales, mientras que el régimen de inhabilidades de los concejales no se les aplica a ellos como causal de pérdida de la investidura por cuanto se trata de situaciones de quienes aún no tienen esa condición. Esa es una lectura muy personal del actor sobre el tema, la cual no corresponde en modo alguno al claro significado de la violación del régimen de inhabilidades como

causal de pérdida de la investidura, toda vez que no hay lugar a dudas que es el régimen de inhabilidades para ser elegido concejal, al igual que ocurre con el régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, como la sala lo puso de presente en sentencia reciente donde se decidió un proceso de pérdida de investidura por los mismos hechos. De modo que es el régimen contentivo de todas las situaciones, hechos o conductas anteriores a la inscripción y/o elección que hacen inelegible para el cargo de que se trate a la persona inmersa en tales situaciones o autora de tales hechos o conductas, de modo que si el cargo es de concejal, quien pese a estar afectado por cualquier causal de su régimen de inhabilidades se hace elegir concejal, obviamente está violando dicho régimen, su propio régimen de inhabilidad. La consumación de dicha violación se da precisamente por quien resulta elegido o es llamado a ocupar el cargo, y no por quienes habiéndose inscrito no son elegidos o no son llamados a ocupar el cargo. De modo que sólo quienes adquieren la condición de concejal son los que pueden violar el régimen de inhabilidades de dichos servidores públicos, luego la tesis del apelante no guarda correspondencia alguna con la norma que consagra la violación del mencionado régimen como causal de pérdida de la investidura, toda vez que salta a la vista que se refiere al régimen de inhabilidades de los concejales y de ningún otro funcionario. Como lo advierte el Ministerio Público, las inhabilidades de otros funcionarios en lo que concierne a la intervención de los concejales, no son inhabilidades para éstos sino prohibiciones, es decir, una

obligación de no hacer o de no realizar determinados actos o actividades en ejercicio de su cargo, situación evidentemente distinta a las inhabilidades. Así las cosas, no se requieren más consideraciones para concluir que lo invocado por el solicitante como fundamento fáctico de su acción no encuadra en la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al encartado, esto es la violación del régimen de inhabilidades, que al efecto se trata del régimen de inhabilidades de los concejales, y en modo alguno de los personeros ni de ningún otro servidor público. En consecuencia, en concordancia con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala no encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por el actor, de allí que es menester confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 1 / LEY 136

DE 1994 – ARTÍCULO 55 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 23001-23-31-000-2005-00728-01(PI)

Actor: TEOBALDO ROGELIO VELLOJIN CARABALLO

Demandado: LUIS ENRIQUE ALEMÁN ARROYO

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA

Decide la Sala el recurso de apelación que el solicitante interpuso contra la sentencia de 29 de septiembre de 2005 del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual niega la pérdida de investidura de un concejal de Ciénega de Oro, Córdoba.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. El 21 de junio de 2005 el ciudadano TEOBALDO ROGELIO VELLOJIN CARABALLO, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de investidura de concejal del municipio de Ciénega de Oro ostentada por LUIS ENRIQUE ALEMAN ARROYO, por las causales previstas en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en concordancia con el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994. 1.2. Los hechos que sirvieron de fundamento a la anterior solicitud se refieren a que el inculpado, elegido para el periodo comprendido entre el 2004 y 2007, el 10 de enero de 2004 participó y dio su voto favorable en la elección de personero del Municipio, en la cual resultó elegido el señor DALADIER DE JESÚS MENDOZA VIDAL, a sabiendas de que éste se encontraba inhabilitado por ser primo hermano del concejal OSWALDO ANTONIO MENDOZA PÉREZ, quien junto con otros concejales le había manifestado ese parentesco a los demás miembros de la Corporación y les había solicitado no elegirlo por dicha inhabilidad; de allí que el

Tribunal Administrativo de Córdoba hubiera declarado la nulidad de esa elección en sentencia de 16 de marzo de 2005. 1.3. Por lo anterior señala como normas violadas los preceptos atrás mencionados, por cuanto el demando violó el régimen de inhabilidades, en este caso al desatender las inhabilidades para ser elegido personero municipal de acuerdo con los artículos 126 de la Constitución Política, 174, literal f, de la Ley 136 de 1994, 1º de la Ley 821 de 2003 que modificó el 49 de la Ley 617 de 200 y la sentencia de marzo de 2004 de la Corte Constitucional.

2. Contestación de la demanda El acusado, mediante apoderado, contestó la anterior solicitud, en el sentido de oponerse a la prosperidad de las pretensiones contenidas en la misma; negó que hubiera incurrido en violación del régimen de inhabilidades, por cuanto la causal que se invoca no tiene asidero fáctico ni legal alguno y la violación del régimen de inhabilidades fue derogado por el artículo 48 del La ley 617 de 2000, en la medida en que reguló íntegramente la materia y omitió esa violación como causal de pérdida de la investidura; que actuó bajo el convencimiento de proceder conforme a derecho y que en el momento de elección del personero no se aportó siquiera prueba sumaria del parentesco que se comentó, amén de que la sentencia que declaró la nulidad de esa elección no está en firme por lo cual no se puede aducir como prueba en este proceso.

Por consiguiente, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El a quo, tras reseñar la actuación procesal, la normativa aplicable a este caso, las características o elementos de las causales invocadas en la demanda y el acervo probatorio, y dejar en claro que la violación del régimen de inhabilidades de los concejales, diputados y miembros de juntas administradoras locales sí constituye causal de pérdida de investidura, atendiendo jurisprudencia del Consejo de Estado consignada en sentencia de 23 de julio de 2002, expediente IJ-024, concluye que no es dable afirmar que el demandado violó el régimen de inhabilidades por haber elegido al señor DALADIER MENDOZA VIDAL, por cuanto el hecho de que éste tenga parentesco con uno de los concejales no está previsto como inhabilidad en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

2000. Por consiguiente, negó las pretensiones de la demanda.

III.- EL RECURSO DE APELACION El solicitante interpuso en tiempo recurso de apelación contra dicha providencia, alegando que debiéndose entender la inhabilidad como la define el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, el régimen de inhabilidades de los concejales genera la nulidad de su elección, empero no pérdida de la investidura, y los artículos 126 de la Constitución Política y 2 , inciso 1º, de la Ley 821 que modificó el artículo 49 de la Ley 617 de 2000, se refieren a unas prohibiciones mientras que el artículo 174, literal f) de la Ley 136 de 1994 consagra expresamente una inhabilidad para ser

elegido personero, decisión que está a cargo de un concejal elegido y no de un simple inscrito, de modo que esa inhabilidad configura causal de pérdida de la investidura para los concejales, pues se trata del régimen de inhabilidades en el ejercicio de su cargo, toda vez que se necesita tener esa condición para perder la investidura, mientras que las inhabilidades para ser elegido como tal se refieren a una situación en la que aún no es concejal. Por lo tanto, lo que puede generar la pérdida de la investidura es la violación de inhabilidades distintas a las del propio concejal, las cuales generan nulidad o invalidación de la elección; de allí que el fallo apelado se aparta de los principios de interpretación de la ley, señalados en el capítulo 4º del C.C., en especial el que señala “Donde el legislador no distingue no le es dable distinguir al juez”. Por lo demás, afirma que los hechos de la demanda se hallan probados. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y se acceda a sus pretensiones. IV.- ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de una detenida valoración probatoria y jurídica del asunto, concluye que la inhabilidad referida a quien fue elegido Personero del mencionado municipio, es una prohibición para los concejales; que las prohibiciones son obligaciones de no hacer y como tales no constituyen causal de pérdida de la investidura ni hacen parte de su régimen de inhabilidades. Por lo tanto, en este caso no se configura la causal invocada por el

solicitante, de donde solicita que se confirme la sentencia apelada. V.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto planteado, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que instituye la segunda instancia para tales procesos y del artículo 1º, Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado, en donde se establece que el recurso de apelación de las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, es de conocimiento de la Sección

Primera del Consejo de Estado.

2. Procedibilidad de la acción Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de concejal del municipio de Ciénega de Oro, Córdoba, para el período 2004-2007, según copia del acta parcial de escrutinios de votos para la respectiva corporación, visible a folios 9 a 11 del expediente.

Ello significa que el encausado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal 3.1. Al inculpado se le atribuye haber incurrido en violación del régimen de inhabilidades, prevista como causal de pérdida de la investidura en el artículo 55,

numerales 2, de la Ley 136 de 1994, por los hechos atrás reseñados, esto es, haber participado y votado favorablemente como concejal la elección como personero municipal de una persona que tenía cuarto grado de consanguinidad con uno de los miembros de la misma corporación administrativa municipal. 3.2.- Así las cosas, la cuestión se contrae a establecer si esa circunstancia configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al enjuiciado. 3.3. Al respecto se tiene que la conducta del encausado se pretende ubicar por el actor en el artículo 48, numeral 6, de la Ley 617 de 2000, en armonía con el artículo 55, numeral, 2 de la Ley 136 de 1994, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 48 (Ley 617 de 2000) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 6.Por las demás causales previstas en la ley” (...)” “Artículo 55. (Ley 136 de 1994) PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL: Los concejales perderán su investidura por: (...)

2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.” La configuración de esa causal la sustenta en que el acusado votó a favor de quien sabía que estaba inhabilitado para desempeñar el cargo de personero del municipio de Ciénega de Oro, Córdoba, conforme los artículos 126 de la

Constitución Política, 174, literal f, de la Ley 136 de 1994, 1º de la Ley 821 de 2003 que modificó el 49 de la Ley 617 de 200 y la sentencia de marzo de 2004 de la Corte Constitucional, de las que el actor dice que unas contienen inhabilidades para las personas que aspiran a ese cargo y otras que establecen prohibiciones para los concejales que intervienen en la designación de funcionarios (folio 6 del expediente). 3.4. Sea lo primero aclarar que el artículo 55 de la Ley 136 de 1994 fue subrogado por el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, de modo que al momento de los hechos aquél ya no se encontraba vigente, y en su lugar estaba rigiendo el segundo precepto mencionado, por consiguiente, la remisión a aquél para integrarlo con el numeral 6 del citado artículo 48 no es procedente, y dada la anotada subrogación ello equivaldría a una remisión al mismo artículo 48. Por lo tanto, cabe interpretar la alegación del demandante en el sentido de que la imputación que le hace al accionado es la de haber incurrido en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 en cuanto hace a la violación del régimen de inhabilidades, causal que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación dio como subsistente pese a no estar expresamente señalada en dicho numeral1. 3.5.- Precisado lo anterior, se tiene que el régimen de inhabilidad que el actor predica como violado es el del personero municipal, señalado principalmente en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, en cuanto se refiere al literal f) de ese artículo,

esto es, que no podrá ser elegido personero quien “f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad Segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental;” La tesis en que el actor sustenta la vinculación de los concejales a ese régimen consiste en que está dirigida a quienes tienen ya la condición de concejales, mientras que el régimen de inhabilidades de los concejales no se les aplica a ellos como causal de pérdida de la investidura por cuanto se trata de situaciones de quienes aún no tienen esa condición. Esa es una lectura muy personal del actor sobre el tema, la cual no corresponde en modo alguno al claro significado de la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de la investidura, toda vez que no hay lugar a dudas que es el régimen de inhabilidades para ser elegido concejal, al igual que ocurre con el régimen de incompatibilidades y de conflicto de intereses, como la sala lo puso de 1 Sentencia de Sala Plena de 10 de septiembre de 2002, Expediente IJ-0566, Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. presente en sentencia reciente donde se decidió un proceso de pérdida de investidura por los mismos hechos2. De modo que es el régimen contentivo de todas las situaciones, hechos o conductas anteriores a la inscripción y/o elección que hacen inelegible para el cargo de que se trate a la persona inmersa en tales situaciones o autora de tales hechos o conductas, de modo que si el cargo es de concejal, quien pese a estar

afectado por cualquier causal de su régimen de inhabilidades se hace elegir concejal, obviamente está violando dicho régimen, su propio régimen de inhabilidad. La consumación de dicha violación se da precisamente por quien resulta elegido o es llamado a ocupar el cargo, y no por quienes habiéndose inscrito no son elegidos o no son llamados a ocupar el cargo. De modo que sólo quienes adquieren la condición de concejal son los que pueden violar el régimen de inhabilidades de dichos servidores públicos, luego la tesis del apelante no guarda correspondencia alguna con la norma que consagra la violación del mencionado régimen como causal de pérdida de la investidura, toda vez que salta a la vista que se refiere al régimen de inhabilidades de los concejales y de ningún otro funcionario. Como lo advierte el Ministerio Público, las inhabilidades de otros funcionarios en lo que concierne a la intervención de los concejales, no son inhabilidades para éstos sino prohibiciones, es decir, una obligación de no hacer o de no realizar determinados actos o actividades en ejercicio de su cargo, situación evidentemente distinta a las inhabilidades. 2 Sentencia de 16 de marzo de 2006, expediente núm. 2004 00721, consejero ponente doctor RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA Así las cosas, no se requieren más consideraciones para concluir que lo invocado por el solicitante como fundamento fáctico de su acción no encuadra en la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al encartado, esto es la violación del régimen de inhabilidades, que al efecto se trata del régimen de inhabilidades de

los concejales, y en modo alguno de los personeros ni de ningún otro servidor público. En consecuencia, en concordancia con las apreciaciones del Procurador Primero Delegado ante la Corporación, la Sala no encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por el actor, de allí que es menester confirmar la sentencia apelada, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFIRMASE la sentencia apelada, 29 de septiembre de 2005 del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual niega la pérdida de investidura del concejal de Ciénega de Oro, Córdoba, LUIS ENRIQUE ALEMAN

ARROYO.

Segundo.- En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 8 de mayo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN