CE-SECCIÓN PRIMERA-23001-23-31-000-2012-00358-01

CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Del representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge por haber incumplido la ejecución de las obras contenidas en el Convenio Interadministrativo suscrito con el municipio de Montelíbano / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Por omisión de la Asociación ASOSANJORGE, al no ejecutar las obras de la central de abasto y del Centro Microempresarial del municipio de Montelíbano, en un 100% / COMPAÑÍA DE SEGUROS VINCULADA COMO TERCERO CIVILMENTE RESPONABLE / CONTRATO DE SEGURO – Amparaba el incumplimiento del convenio interadministrativo / COMPAÑÍA DE SEGUROS – Garante /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[S]e equivoca la parte demandante cuando manifiesta que desde el punto de vista de los sujetos condenados no existía responsabilidad, toda vez que la tomadora del seguro no fue condenada a ningún pago; es decir, que a quien se le atribuyó responsabilidad fiscal fue al representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge como persona natural; lo anterior, porque era incuestionable que la parte demandada vinculara la citada asociación a través de su representante legal por ser él, el responsable de los manejos de los recursos públicos en representación de la persona jurídica. Véase como, el señor Jorge Luis Madrid Novoa, fue quien suscribió el convenio interadministrativo núm. 005 de 2008, en calidad de representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge; entonces, era él quien debía acudir a la defensa de los derechos de su

representada en el procedimiento de responsabilidad fiscal […] La Sala considera que la parte demandante no puede desconocer que en el auto por medio del cual se imputó responsabilidad fiscal, se señaló que el señor Madrid Novoa lo era en calidad de representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge; es decir, de la contratista; y si bien en la parte resolutiva del fallo con responsabilidad fiscal, pareciera que la responsabilidad atribuida lo fue en calidad de persona natural, lo cierto es que, en específico, los hechos investigados surgieron por el incumplimiento contractual por parte de la asociación citada supra […] Para la Sala, […] de conformidad con lo anterior y como lo acepta la parte demandante, tanto los anticipos como el incumplimiento del contrato se encontraban dentro de los afianzamientos de la póliza; en consecuencia, no se observa de qué manera la parte demandada desconoció las estipulaciones contractuales que de manera libre y voluntaria suscribieron la responsable fiscal y Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., quien sin dubitación debía ser vinculada al procedimiento de responsabilidad fiscal como tercero civilmente responsable, por ser quien expidió la póliza a favor del Municipio de Montelíbano. La Sala […] llama la atención en que la aseguradora no es responsable fiscal y que su llamamiento al procedimiento de responsabilidad se hace en calidad de garante de las obligaciones contractuales adquiridas por la Asociación de Municipios de San Jorge con el Municipio de Montelíbano; así las cosas, no era indispensable que el a quo o la parte demandada establecieran su responsabilidad en los hechos que dieron origen al proceso, como parece interpretarlo; esto, porque dicha responsabilidad se tenía que determinar respecto del tomador del seguro y, en

este caso, está acreditado el incumplimiento del convenio interadministrativo por parte de la Asociación de Municipios de San Jorge quien no finalizó la obras ni ejecutó la totalidad de los recursos públicos que se le entregaron, con lo cual activó las competencias de la parte demandada para hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento. CONTROL FISCAL – Responsabilidad fiscal / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio / PÓLIZA DE SEGURO – Vigencia / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN QUE SE DERIVA DEL CONTRATO DE SEGURO – No configuración Esta Sala, siguiendo su posición jurisprudencial pacífica y reiterada sobre cómo se materializa, respecto de los contratos de seguro, la prescripción de 2 años contenida en el Código de Comercio, en el expediente observa la siguiente: i) Que algunos ciudadanos del Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba, presentaron ante la Contraloría General de la República una queja de la que no existe prueba dentro del expediente, por medio de la cual informaron sobre la existencia de una presuntas inconsistencias en la ejecución y cumplimiento del Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2008. ii) La Contraloría General de la República, mediante el Oficio núm. 2010EE63072 O de 13 de septiembre de 2010, remitió, por competencia, a la Contraloría General del Departamento de Córdoba, la queja con el fin de que allí se iniciaran las investigaciones a que hubiera lugar; para tal efecto, manifestó que le había informado a la comunidad de Montelíbano:

“[…] que en lo sucesivo la facultad para proferir la respuesta a su solicitud, así como para adelantar las demás acciones a que haya lugar, serán competencia de su despacho […]”. iii) La Contraloría General del Departamento de Córdoba avocó conocimiento y por medio de auto de 10 de marzo de 2011, notificado por edicto fijado el 18 de abril de 2011, ordenó abrir proceso de responsabilidad fiscal en contra de del Alcalde de Montelíbano y el representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge; además, vinculó “[…] como tercero civilmente responsable a la aseguradora Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A. […]”. iv) La parte demandante, no obstante que fue citada mediante el Oficio núm. 763 de 16 de marzo de 2011, con el fin de que se notificara de manera personal del auto de apertura del procedimiento de responsabilidad fiscal, no ejerció su derecho a la defensa. v) La póliza de cumplimiento núm. 21675, estuvo vigente durante 16 meses, esto es, entre el 14 de noviembre de 2008 y el 14 de marzo de 2010, época dentro de la cual se presentaron las inconsistencias investigadas; sin embargo, contractualmente la Asociación de Municipios de San Jorge y la parte demandante dispusieron que el riesgo por anticipo estaba amparado hasta el 14 de marzo de 2010, mientras que el cumplimiento del contrato estaría amparado hasta el 15 de mayo de 2010; es decir, la vigencia de los amparos operaban para fechas diferentes. vi) Teniendo en cuenta el hecho de que la acción fiscal difiere de la originada del contrato, según lo definido por la jurisprudencia de la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; se observa que: i) la parte demandada tuvo conocimiento del siniestro el 10 de marzo de 2011, fecha en que ordenó abrir el proceso de responsabilidad fiscal; es decir, el siniestro se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011; en consecuencia: ii) atendiendo el plazo de 2 años con que contaba, con el fin de decidir, mediante decisión ejecutoriada, el procedimiento citado supra, tenía hasta el 10 de marzo de 2013 para tal efecto; de manera que: iii) como mediante la Resolución núm. 623 de 11 de octubre de 2011, la parte demandada decidió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de responsabilidad fiscal, decisión que se notificó mediante edicto desfijado el 24 de noviembre de 2011, es evidente que en el caso objeto de estudio, no operó el fenómeno de la prescripción, motivo por el cual, es este aspecto, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no está llamado a prosperar.

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1081

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 23001-23-31-000-2012-00358-01

Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE

CÓRDOBA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Tema: RESPONSABILIDAD FISCAL / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO

GARANTIZABA RIESGO DECLARADO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

FISCAL / ARTÍCULO 1081 DEL CÓDIGO DE COMERCIO - REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina1. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación.

I. ANTECEDENTES La demanda

1. La sociedad Royal & Sun Alliance Seguros Colombia S.A., en adelante la parte demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 852 del Código Contencioso Administrativo, en adelante 1 En virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el artículo 3.° del Acuerdo núm. PCSJA18-11134 de 31 de octubre de 2018, “[…] Por medio del cual se adoptan unas medidas de descongestión para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]”: “[…] Artículo 3.º Remisión de procesos del sistema escrito del Tribunal Administrativo de

Córdoba. El Tribunal Administrativo de Córdoba remitirá al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, 100 procesos del sistema escrito que se encuentren en estado de fallo, a excepción de aquellos relativos a las acciones constitucionales y procesos tributarios […]”. 2 “[…] ARTÍCULO 85. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir que se C.C.A., presentó demanda3 ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, contra la Contraloría General del Departamento de Córdoba4, en adelante la parte demandada. Pretensiones

2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] Que se declare nulo el título ejecutivo complejo de condena, proferido en el proceso fiscal radicado 23-2011, acto jurídico complejo

compuesto por:

1. Auto del día 07 de julio de 2011, por el cual profiere fallo condenatorio declarando responsabilidad fiscal.

2. Auto del día 23 de agosto de 2011, por el cual se resuelve Recurso de Reposición interpuesto contra el fallo fiscal condenatorio del 07-072011.

3. Auto Nro. 0623 de fecha 11 de octubre de 2011, por el cual se resuelve Recurso de Apelación contra fallo condenatorio con responsabilidad fiscal del 07-0-2011.

Providencias todas […], dictadas por la Contraloría General del Departamento de Córdoba en el Proceso Fiscal con Radicado 023 de 2011, las cuales adolecen de nulidad, por violación al principio de legalidad, falsa motivación y abuso y desviación de poder.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, ordénese al restablecimiento del derecho a favor de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A., dejando sin efecto cualquier obligación a su cargo que pueda derivarse de dichas resoluciones. Que se ordene restablecer el derecho de mi mandante, condenando al Departamento de Córdoba y a la Contraloría General (sic), en el evento de que la parte pretensora hubiera tenido que pagar la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS CON CINCUENTA Y UN CENTAVOS M/L ($2.499.641.260,51), a que dicha suma sea restituida, por carecer de fundamento legal y contractual. declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique una obligación fiscal, o la devolución de lo que pagó indebidamente […]”. 3 Por intermedio de apoderado (Folios 1 a 20 del cuaderno núm. 1 del expediente). La demanda se inadmitió mediante auto proferido el 7 de junio de 2012, motivo por el cual se corrigió por medio de escrito radicado el 14 de junio de 2012 (Folios 161 a 171 del cuaderno núm. 1 del expediente). 4 Ver pie de página núm. 1. Que se condene al Departamento de Córdoba y a la Contraloría General (sic), al pago de intereses moratorios desde el momento en que mi mandante efectúe el pago y hasta tanto se restablezcan

todos y cada uno de los derechos transgredidos al resistente […]” (destacado original del texto). Presupuestos fácticos

3. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3.1. Comunicó que la parte demandada, por medio del Auto núm. 23 de 10 de marzo de 2011, abrió proceso de responsabilidad fiscal por el presunto incumplimiento del Convenio Interadministrativo núm. 005 de 2008, suscrito entre el Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba, y la Asociación de Municipios de San Jorge, Asosanjorge. 3.2. Indicó que en la página segunda del auto citado supra, la parte demandada aseguró que el daño era un requisito de procedibilidad del proceso fiscal; además, que el hecho generador “[…] se produce como consecuencia del incumplimiento de ASOSANJORGE en la no ejecución del 100% del convenio interadministrativo […] el presunto daño es por la cuantía de $996.461.217,00 […]”; es decir, “[…] el cargo por el cual se inicia la investigación, obedece no a una indebida gestión fiscal en el control a la ejecución de un contrato, sino a un incumplimiento que da por cierto el auto de apertura del proceso […]”. 3.3. Explicó que el proceso fiscal partió de un hecho equivocado ajeno a la teoría de la responsabilidad fiscal: incumplimiento de un convenio interadministrativo; lo anterior, atendiendo a que para el 10 de marzo de 2011, fecha en que se expidió el auto de apertura núm. 23, no existía declaratoria de incumplimiento del

convenio interadministrativo núm. 005 de 2008; solamente se había decretado la suspensión por algunas denuncias sobre deficiencias o irregularidades en la ejecución sin que, por ese aspecto, la entidad contratante hubiera declarado la caducidad del contrato. 3.4. Adujo que, si no existía incumplimiento, se colige que la parte demandada lo que pretendía era hablar de irregularidades; así, la ambigüedad de la terminología utilizada, que fue gravísima por las distintas posiciones que existen sobre el particular, restringió el ejercicio del derecho de defensa de la parte demandante; en concreto, “[…] hubo una inapropiada e inadecuada nominación del cargo a investigar, ya que materialmente y fácticamente, SU OBJETO REAL era indagar si la conducta de ciertos sujetos con la calidad legal de GESTORES FISCALES, había dado lugar a una merma, detrimento o daño al patrimonio del Municipio de Montelíbano, en virtud de una queja por presuntas irregularidades en ejecución de un contrato […]” (Subrayado original del texto). 3.5. Señaló que, lo dicho en precedencia, “[…] puede constituirse además en un derrotero para verificar la competencia del Ente de Control Territorial, ya que no es dable que este tipo de órganos declare, como lo hizo de facto en providencias fiscales, incumplimientos de un contrato estatal […]”. 3.6. Informó que como gestores fiscales se llamó al representante legal de Asosanjorge; al alcalde de Montelíbano; una funcionaria del Municipio; al contratista y a la parte demandante en calidad de tercero civilmente responsable.

3.7. Destacó que, con los gestores fiscales, se presentó una ligereza; lo anterior, porque uno de ellos no era gestor fiscal por los hechos que le dieron origen a la investigación atendiendo a que su actuar lo fue, no como persona natural, sino como representante legal de Asosanjorge; es decir, la contratista, como persona jurídica, nunca fue sujeto procesal en el procedimiento de responsabilidad fiscal; en consecuencia, el llamamiento que se le hizo a la parte demandante no estaba justificado como tercero civilmente responsable. 3.8. Expresó que, aunque el contrato de seguro, contenido en la póliza núm. 21675, no fue tomado por ninguno de los sujetos vinculados al proceso de responsabilidad fiscal; y, no obstante que el Municipio de Montelíbano sí era beneficiario de aquella, los riesgos que se asumían con la ejecución del convenio interadministrativo surgían “[…] si acorde a las normas que reglan este contrato (Decreto 4828 de 2008, Artículo 14, numeral 14.2), y las condiciones de aseguramiento pactadas en el mismo contrato, se establece con certeza la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida mediante acto administrativo emanado de la entidad contratante, en contra del asegurado del contrato […]”. 3.9. Resaltó que mediante auto de imputación de 2 de mayo de 2011, la parte demandada cambió el hecho que generó el daño al indicar que se dio como consecuencia de la omisión de la Asociación de Municipios de San Jorge por no ejecutar las obras de la central de abastos y del Centro Microempresarial del

Municipio de Montelíbano en un 100%; es decir, el hecho generador obedeció a una omisión de los sujetos fiscales encargados de la ejecución de las obras, circunstancia que demuestra que sí existió falta de técnica jurídica en el auto por medio del cual se abrió el proceso, en el entendido que se llamó a responder a unos sujetos por unas conductas independientes constitutivas de responsabilidad fiscal a título personal. 3.10. Insistió que la parte demandante nunca asumió el riesgo de la responsabilidad fiscal de quienes fueron imputados; esto, porque el juicio de reproche, en el procedimiento de responsabilidad fiscal, se dirigía a determinar si existió ejecución imperfecta del convenio interadministrativo por parte de la Asociación de Municipios de San Jorge; además, si se presentó falta de control, vigilancia y custodia por parte de los funcionarios del Municipio de Montelíbano; conductas que bajo ningún presupuesto cubría el contrato de seguro. 3.11. Indicó que la Contraloría General del Departamento de Córdoba, mediante decisión de 7 de julio de 2011, concluyó que se había presentado incumplimiento del contrato y, en consecuencia, como si se tratara de la contratante, declaró responsabilidades contractuales y procedió a hacer efectivas las garantías; decisión que confirmó mediante auto de 23 de agosto de 2011 y la Resolución núm. 623 de 11 de octubre de 2011. Normas violadas y concepto de violación

4. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas:  Artículos 29 y 267 a 274 de la Constitución Política.  Artículos 1.°, 3.° y 44 de la Ley 610 de 15 de agosto de 20005.

 Artículos 1081 y 1089 del Código de Comercio.  Artículo 55 del Código Civil.  Ley 42 de 26 de enero de 19936 5 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”. 6 “[…] Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen […]”.  Ley 1474 de 12 de julio de 20117.

5. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación así: Primer cargo: La Contraloría no es el juez del contrato 5.1. Expresó que ninguna de las personas que fueron declaradas responsables fiscales poseían la calidad de tomadores del contrato de seguro. 5.2. Explicó que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es verificar la conducta dolosa o gravemente culposa causante del daño al patrimonio público, aspectos que no fueron objeto de amparo por el contrato de seguro por el cual se vinculó a la parte demandante. 5.3. Afirmó que la parte demandante, en los recursos que interpuso dentro de la actuación administrativa, expuso con detenimiento las razones por las cuales era impropio su llamamiento a responder como tercero civilmente responsable; principalmente: i) ilustró sobre las diferencias entre el contrato de seguro de manejo y el contrato de seguro de cumplimiento; ii) señaló cuáles eran las condiciones de aseguramiento del contrato de seguro de cumplimiento amparado por la póliza núm. 21675; y iii) explicó la manera en que se hacía efectiva la póliza en los términos de la ley y las cláusulas contractuales y las razones por las que no

operaba la reclamación en el proceso de responsabilidad fiscal. 5.4. Adujo que la parte demandada, para proceder en contra de la parte demandante, manifestó que se llamó a responder a la aseguradora porque se había configurado un incumplimiento contractual; lo anterior, sin tener en cuenta que: i) para la fecha en que se emitió el fallo de responsabilidad fiscal, no existía trámite de declaratoria de incumplimiento contractual porque este se inició en el mes de marzo de 2012; y ii) al momento en que se produjo el fallo de responsabilidad fiscal aún no había providencia ejecutoriada que, previo a la interposición y decisión de los recursos en la actuación administrativa, estableciera ese incumplimiento contractual; es más, incluso para la fecha en que se presenta 7 “[…] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública […]”. la demanda, no existe acto administrativo en firme que decida sobre la cuestión anotada. 5.5. Precisó que la única autoridad competente para declarar el incumplimiento del contrato era la contratante; sin embargo, en el auto por medio del cual se resolvió el recurso de reposición, la parte demandada concluyó que los argumentos expuestos por la parte demandante no se encaminaron a desvirtuar la configuración de los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal de los sujetos vinculados al procedimiento. 5.6. Indicó que la parte demandada sí aceptó, tácitamente, que estaba acreditado que para la fecha del fallo de responsabilidad fiscal aún no se había declarado, por

parte del Municipio de Montelíbano, el incumplimiento del contrato; sin embargo, confirmó en todas sus partes el fallo de responsabilidad fiscal.

Segundo cargo: Falta de competencia de la Contraloría General del Departamento de Córdoba en razón de la materia 5.7. Afirmó que la parte demandada se extralimitó en el ejercicio de sus funciones porque en lugar de analizar la conducta de los investigados, para verificar la existencia de una inadecuada gestión fiscal, procedió a investigar y a pronunciarse declarando el incumplimiento de un contrato estatal, lo que le sirvió para hacer efectivas las pólizas; esto, no obstante que era una competencia ajena a sus funciones; es decir, la parte demandada actuó por fuera de sus competencias de ley con lo cual incurrió en abuso del poder y falsa motivación porque durante todo el procedimiento argumentó incumplimiento del contrato a pesar de que no era cierto.

Tercer cargo: Falta de competencia de la Contraloría General del Departamento de Córdoba en razón de los sujetos 5.8. Sostuvo que, además de lo anterior, la parte demandada actuó por fuera de sus competencias porque dio trámite al proceso de responsabilidad fiscal contra unos sujetos que no eran pasibles de ser parte de aquel; lo anterior, porque la Ley 610 de 2000 es muy clara en indicar quiénes ejercen gestión fiscal; sin embargo, en el caso bajo estudio, es evidente que el procedimiento se inició entre otros, contra el representante legal de la persona jurídica denominada Asociación de Municipios de San Jorge, esta sí, pasible de control fiscal y quien no fue vinculada el procedimiento.

5.9. Aceptó que los particulares pueden ser sujetos de la acción fiscal en los términos previstos en la Ley 610 de 2000; pese a lo anterior, esa responsabilidad personal en este asunto no era predicable del representante legal de la Asociación de Municipios de San Jorge porque no actuó como funcionario público o como particular en ejercicio de funciones públicas, sino como representante de la contratista; en esa medida, es incuestionable que el procedimiento administrativo era nulo por dirigirse contra quien no detentaba la calidad de gestor fiscal. 5.10. Resaltó que idéntica situación se presenta respecto de la parte demandante, toda vez que la autorización que prevé el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, para que las contralorías vinculen a las aseguradoras es limitada y opera únicamente si los hechos, personas o contratos están amparados por un contrato de seguro; en esa medida, la parte demandada no tenía competencia para vincular a Royal Sun & Alliance, porque el contrato de seguro que sirvió para disponer su llamamiento, no amparaba a ninguno de los sujetos objeto de responsabilidad fiscal; en concreto, debido a que la póliza fue tomada por la Asociación de Municipios de San Jorge, persona jurídica que, insistió, no fue vinculada al procedimiento. 5.11. Manifestó que en los actos acusados se expresó que contra la parte demandante no se fallaba con responsabilidad fiscal por no tener la calidad de gestor fiscal; sin embargo, en la parte resolutiva se falló con responsabilidad fiscal contra Royal Sun & Alliance no obstante que no era gestor fiscal. 5.12. Subrayó que la parte demandada reconoció que los perjuicios se cubren

teniendo en cuenta el amparo afectado y dependiendo de la prestación que no se ejecutó; no obstante, confirmó el acto primigenio donde se sumaron todos los amparos contratados; es decir, si el ente de control no tenía claro cuáles eran las prestaciones que no se ejecutaron, debido a que no existía un acto administrativo en firme que declarara el incumplimiento del contrato, no podía confirmar una decisión estableciendo como prestación asegurada unos valores automáticos sin fundamento legal, contractual y probatorio.

Cuarto cargo: Inexistencia de las obligaciones contractuales a cargo de la parte demandante 5.13. Expresó que, adicionalmente a que los sujetos investigados no podían ser sujetos de la acción fiscal, desde el punto de vista de los riesgos amparados por el contrato de seguro, las obligaciones de quien fue llamada en garantía estaban sujetas a las cláusulas contractuales; bajo esa óptica, la inadecuada gestión fiscal no era objeto de cobertura por la póliza núm. 2165. 5.14. Aseguró que no existía sustento jurídico para imponer una obligación indemnizatoria a la parte demandante, con cargo a un contrato de seguro que no cobijaba la conducta que sirvió para atribuir responsabilidad fiscal; esto, porque la inadecuada gestión fiscal generalmente se afianza mediante un contrato de seguro de manejo pero no mediante contratos de seguro de cumplimiento, que fue el que provocó la vinculación del tercero llamado en garantía. 5.15. Manifestó que fue un error extender los amparos de ese contrato aduciendo, con sustento en el artículo 4.° del Decreto núm. 4828 de 24 de diciembre de

20088, según el cual, cualquier daño con ocasión del contrato es afianzado; lo anterior, porque en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, en el presente caso se limitaron los riesgos amparados por el contrato de seguro a cuatro riesgos: i) manejo del anticipo; ii) pago de salarios y prestaciones sociales; iii) estabilidad de la obra; y iv) cumplimiento del contrato; es decir, el fallo de responsabilidad fiscal rompió con el principio de legalidad con la intención maliciosa de imponer una obligación indemnizatoria extraña al proceso de responsabilidad fiscal y respecto de la cual, como ya se informó, el Municipio de Montelíbano, única autoridad competente, no se ha pronunciado (Destacado fuera de texto). 5.16. Sostuvo que bastaba con revisar la cláusula de efectividad de la garantía para determinar que era el Municipio de Montelíbano quien debía demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del perjuicio, previo el respeto del derecho de audiencia de la parte demandante; sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda no se ha acreditado la ocurrencia del siniestro ni la cuantía de la pérdida ante la aseguradora. 5.17. Señaló que, además, si se revisa la cláusula de pago del siniestro, se verifica que no existe una comunicación escrita por medio de la cual el asegurado haya aportado la copia auténtica del acto administrativo ejecutoriado por medio del cual 8 “[…] Por el cual se expide el régimen de garantías en la Contratación de la Administración Pública

[…]”. se constituyó la existencia del siniestro y la inexistencia de saldos a favor del contratista para poder aplicar la compensación de que trata la cláusula novena del contrato; es decir, la Resolución núm. 1352 de 13 de mayo de 2011, por medio de la cual el Municipio de Montelíbano declaró el incumplimiento del contrato, no se encuentra en firme por estar pendiente de decisión, el recurso de reposición.

Quinto cargo: Violación del derecho a la igualdad por trato diferencial al tercero civilmente responsable 5.18. Adujo que a la parte demandante se le dio un trato diferencial porque su responsabilidad se concretó en el fallo de responsabilidad fiscal; esto es, los demás sujetos vinculados conocieron desde el inicio los hechos y la cuantía por las que se les llamaba a responder; a diferencia, la parte demandante conoció la cuantía por la que se le llamaba a responder hasta que se finalizó el procedimiento, circunstancia que implicó la violación de su derecho a la igualdad y que restringió sus derechos de contradicción y defensa, los que no pudo ejercer en debida forma por la ambigüedad de su llamamiento al procedimiento.

Sexto cargo: Indebida indexación de las obligaciones contractuales del tercero civilmente responsable 5.19. Destacó que en el fallo de responsabilidad fiscal se le impuso a la parte demandante no solo responder por el límite máximo asegurado por dos riesgos del contrato de cumplimiento; sino que, además, se indexó la cuantía en contravía de la naturaleza del pago indemnizatorio. 5.20. Resaltó que el artículo 1089 del Código de Comercio es claro en indicar que

la indemnización no excederá, en ningún caso, el valor real del interés asegurado al momento del siniestro; posición que ha asumido la Contraloría General de la República en las decisiones núm. 18 y 94 de 2009, dictadas en el proceso de responsabilidad fiscal núm. 25