CE-SECCION PRIMERA-23001-23-33-000-2016-00384-01-2017

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó parcialmente la demanda por no haber sido corregida en debida forma / ANEXOS DE LA DEMANDA – Obligatoriedad de aportar la constancia de notificación del acto / CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Es un requisito de la demanda necesario para determinar la caducidad / RECHAZO DE LA DEMANDA – Procedencia por no haberse corregido aportando la constancia de notificación del acto acusado Como se puede observar en la norma transcrita [Ley 1437 de 2011 artículo 166], el legislador utilizó la expresión “A la demanda deberá acompañarse”, como una clara muestra de que el aporte de los documentos allí referidos no es facultativo de quien quiere acceder a esta Jurisdicción, sino que constituye una carga procesal expresamente exigible por parte del juez al momento de decidir sobre la procedencia de la admisión de la demanda y por consiguiente, su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas. […] No obstante lo anterior, en el término referido, el actor allegó únicamente el acto administrativo y no la constancia de notificación, lo que era absolutamente necesario en el proceso para determinar el término de caducidad del medio de control instaurado, pues con él quedó agotada la vía gubernativa; y tan cierto es que la constancia de notificación es determinante, que el artículo 169 del CPACA, consagra como causal de rechazo la caducidad, presupuesto éste que solo puede establecerse con base en la constancia de notificación del acto a través del cual agota la vía gubernativa. El incumplimiento de la mencionada obligación que se encuentra a cargo de quien

acude ante la Jurisdicción para demandar un acto administrativo de contenido particular, llevó a que el a quo, acertadamente rechazara parcialmente la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor, con fundamento en lo consagrado en el numeral segundo del artículo 169 del CPACA. […] la codificación procesal administrativa establece que la constancia de notificación del acto administrativo susceptible de control judicial es un requisito de la demanda, claramente exigible, máxime si en este caso desde la fecha de expedición del acto a la de presentación de la demanda habría transcurrido un término superior a cuatro meses, lo que hacía indispensable precisar la fecha de notificación para descartar la ocurrencia del fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 169

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 23001-23-33-000-2016-00384-01

Actor: JUDE FAGIL GHISAYS JALILIE

Demandado: CONTRALORÍA MUNICIPAL – MUNICIPIO DE MONTERÍA

Referencia: CONFIRMA EL AUTO APELADO. APORTAR LA CONSTANCIA DE

NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS ES

NECESARIO PARA DETERMINAR LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, ADEMÁS,

DEBE ANEXARSE A LA DE LA DEMANDA CONFORME AL ARTÍCULO 166

DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra el proveído de 10 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Córdoba1, rechazó parcialmente la demanda instaurada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. I-. ANTECEDENTES El señor JUDE FAGIL GHISAYS JALILIE, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, instauró demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los Autos 01-2015 de 22 de febrero de 2016 y 02-2015 de 11 de diciembre de 2015, expedidos por la Contraloría Municipal de Montería, por medio de los cuales se le sancionó dentro de un proceso de responsabilidad fiscal. Así mismo, solicitó la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 081 de 30 de marzo de 2016, 0220 de 3 de abril de 2016, 0255 de 26 de abril de 2016, expedidas por la Alcaldía de Montería, por medio de las cuales se le retiró de la entidad. A título de restablecimiento del derecho pretende que: 1 En adelante el Tribunal 2 En adelante CPACA. “[…] A) SE DECLARE que el demandante YUDE FAGIL GHISAYS

JALILIE no está obligado a pagar la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ( $ 589.562.240); que de haberse efectuado el pago se ordene la devolución de la cantidad pagada, debidamente actualizada y con intereses del 1% sobre el valor histórico actualizado e intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, desde el momento en que los mismos salgan del patrimonio del señor GHISAYS JALILIE y hasta que le sean devueltos. B) ORDENAR que la contraloría disponga la cancelación de la inscripción a nombre del señor YUDE FAGIL GHISAYS JALILIE en el boletín de responsables fiscales. C) Se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 192 del CPACA. Que se declare administrativamente y patrimonialmente responsable a las entidades demandadas, por perjuicios materiales y morales inferidos a mi poderdante POR EL DAÑO ANTIJURIDÍCO sufrido por él como consecuencia de la deficiente e irresponsable prestación del servicio público de la JUSTICIA, que prestan dichos entes, al SANCIONAR en FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL RF. 01-2015 a YUDE FAGIL GHISAYS JALILIE, sin que este, tuviera la condición o calidad de GESTOR FISCAL, tal como lo exige la ley 610 de 2000, lo que ocasionó un daño antijurídico a mi poderdante. Como consecuencia de la declaración anterior, que se CONDENE

a las entidades convocadas, en especial CONTRALORÍA MUNICIPAL Y MUNICIPIO DE MONTERÍA, al pago de los perjuicios causados a mi poderdante, por el proceder ilegal de dicha entidad u órgano de control municipal, así como el daño emergente y lucro cesante, el pago de honorarios profesionales que ha afectado su patrimonio, desde la fecha que como consecuencia de su accionar, fue injusta e ilegalmente desvinculado laboralmente del Municipio de Montería del cargo de Profesional Universitario del Área de Talento Humano hasta la fecha en que se haga efectivo el pago total de los perjuicios materiales causados a mi poderdante. Que de conformidad con el artículo 188 del CPACA, se condene en costas y agencias en derecho a la Contraloría Municipal de Montería y a dicho municipio […]”. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante auto de 10 de marzo de 2017, el a quo rechazó parcialmente la demanda instaurada por el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por considerar que no la corrigió de conformidad con lo establecido en los artículos 166 y 170 del CPACA. Indicó que, a través de auto de 1º de febrero de 2017, se le ordenó al actor adecuar la demanda en atención a los requisitos señalados en el artículo 166 del CPACA, para lo cual debía aportar copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016, en el que se resolvió el recurso de apelación dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra.

De igual modo, el Tribunal requirió la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecutoria del acto administrativo demandado; sin embargo, luego de transcurrido el plazo de 10 días previsto en el artículo 170 ibidem, únicamente allegó copia del acto, sin presentar la constancia de notificación del mismo, documento que para el a quo es requisito necesario para establecer si en el presente caso operó o no el fenómeno de la caducidad. De lo anterior, concluyó que era procedente el rechazo parcial del medio de control incoado por incumplimiento de los requisitos de la demanda. A su vez, advirtió que los actos administrativos demandados eran independientes y aclaró que las Resoluciones por medio de las cuales se retiró al demandante del cargo que ocupaba en la Alcaldía Municipal de Montería, no fueron expedidas en cumplimiento del Auto de 22 de febrero de 2016, pues en él se resolvió un recurso de apelación en el proceso de responsabilidad fiscal RF02-2015 y no se ordenó tal retiro. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor apeló la decisión de primera instancia, argumentando que a través del memorial presentado el 15 de marzo de 2017, ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba, había subsanado en debida forma la demanda incoada, pues aportó copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016, expedido por la Contraloría Municipal de Montería, la cual resolvió el recurso de apelación confirmando la sanción al demandante dentro de un proceso de responsabilidad fiscal.

De igual forma, tanto en la demanda como en el recurso de apelación señaló: “esto se trata de un acto complejo compuesto por 1) el fallo inicial de 11 de diciembre de 2015 2) el Acto que resuelve el recurso de reposición de 22 de enero de 2016 y 3) un recurso de apelación que en segunda instancia se resuelve el 22 de febrero de 2016 y 4) Las resoluciones 0181 de 30 de marzo de 2016, 0220 de 3 de abril de 2016 y 0255 de 26 de abril de 2016 proferidas por la Alcaldía del Municipio de Montería en las cuales se retiró del servicio al señor Ghisays Jalilie”3. Adujo que no aportó copia de la constancia de la notificación del acto de 22 de febrero de 2016, pues ella en su sentir, “es innecesaria para determinar el requisito procesal de la caducidad de la acción por cuanto la notificación solo procede cuando contra el acto cabe algún recurso para garantizar el derecho a la defensa”4. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver lo planteado en el recurso de apelación es necesario hacer un recuento sucinto del trámite dado al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. - El día 8 de agosto de 2016, el actor instauró ante el Tribunal Administrativo de Córdoba el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 3 Folio 157 del cuaderno principal. 4 Folio 157 del cuaderno principal. contra la Contraloría Municipal de Montería, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos RF-001-2015 de 11 de diciembre de

2015 y el RF-002-2015 de 22 de febrero de 20165, a través de los cuales se le declaró fiscalmente responsable en su condición de Técnico Administrativo del Área de Talento Humano de la Alcaldía Municipal de Montería y se le condenó al pago de quinientos ochenta y nueve millones quinientos sesenta y dos mil doscientos cuarenta pesos ($589.562.240). - Así como la nulidad de las Resoluciones 0181 de 30 de marzo de 2016, 0220 de 3 de abril de 2016 y 0255 de 26 de abril de 2016, emitidas por la Alcaldía Municipal de Montería, a través de las cuales se retiró del cargo que ocupaba en la referida Alcaldía Municipal. - Mediante auto de 1º de febrero de 20176, el Tribunal Administrativo de Córdoba inadmitió la demanda y ordenó aportar copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016, con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecutoria. Conforme al artículo 166 del CPACA. - El día 15 de febrero de 2017, estando dentro del término concedido en el auto inadmisorio, el actor radicó un memorial en el que manifiesta que subsana la demanda y para ello aporta copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016, expedido por la Contraloría Municipal de Montería7. 5 Folio 10 del cuaderno principal. Numeral 5 de la demanda “Pretensiones”. 6 Folio 119 del cuaderno principal. 7 Folio 122 a 128 del cuaderno principal. A su vez, el actor manifestó que se trataba de un acto administrativo

complejo que finalizó con el retiro del cargo que ocupaba en la Alcaldía del Municipio de Montería. - A través de auto de 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba rechazó parcialmente la demanda instaurada por el actor, por no haberla subsanado en debida forma, ya que solo aportó copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016 y no allegó la respectiva constancia de notificación, que agotó la vía gubernativa. De igual modo, el Tribunal Administrativo de Córdoba indicó que los actos demandados son independientes y que las Resoluciones 0181 de 30 de marzo de 2016, 0220 de 3 de abril de 2016 y 0255 de 26 de abril de 2016, por medio de las cuales la Alcaldía del Municipio de Montería retiró del cargo de Técnico Administrativo del Área de Talento Humano al demandante, no fueron proferidos en cumplimiento del fallo de 22 de febrero de 2016, expedido por la Contraloría Municipal de Montería, puesto que en él no se emitió dicha orden. - Mediante memorial de 16 de marzo de 2017, el actor apeló la decisión del a quo, argumentó, que la copia de notificación del acto demandado no era necesaria para determinar la caducidad de la acción, por cuanto, a su juicio, la copia de notificación del acto solo es útil cuando procede algún recurso en vía gubernativa. - A su vez, el actor manifestó que se trataba de un acto administrativo complejo que finalizó con el retiro del cargo por parte de la Alcaldía

Municipal de Montería. Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que se advierte en este caso es que el Capítulo III del Título V de la Parte Segunda del CPACA establece los requisitos que debe contener toda demanda instaurada en esta Jurisdicción. Así, el artículo 166 expresamente señala: “[…] Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales.

2. Los documentos y pruebas anticipadas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandante, así como los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho.

3. El documento idóneo que acredite el carácter con que el actor se presenta al proceso, cuando tenga la representación de otra persona, o cuando el derecho que reclama proviene de haberlo otro transmitido a

cualquier título.

4. La prueba de la existencia y representación en el caso de las personas jurídicas de derecho privado. Cuando se trate de personas de derecho público que intervengan en el proceso, la prueba de su existencia y representación, salvo en relación con la Nación, los departamentos y los municipios y las demás entidades creadas por la Constitución y la ley.

5. Copias de la demanda y de sus anexos para la notificación a las partes y al Ministerio Público[...].” (Negrillas fuera de texto original) Como se puede observar en la norma transcrita, el legislador utilizó la expresión “A la demanda deberá acompañarse”, como una clara muestra de que el aporte de los documentos allí referidos no es facultativo de quien quiere acceder a esta Jurisdicción, sino que constituye una carga procesal expresamente exigible por parte del juez al momento de decidir sobre la procedencia de la admisión de la demanda y por consiguiente, su incumplimiento acarrea consecuencias jurídicas.

Basado en el numeral primero del artículo en mención, el Tribunal Administrativo de Córdoba inadmitió la demanda incoada por el actor y lo requirió para que en el término de 10 días allegara copia del acto administrativo de 22 de febrero de 2016 y la constancia de su notificación. No obstante lo anterior, en el término referido, el actor allegó únicamente el acto administrativo y no la constancia de notificación, lo que era absolutamente necesario en el proceso para determinar el término de caducidad del medio de control instaurado, pues con él quedó agotada la vía gubernativa; y tan cierto es que la constancia de notificación es determinante, que el artículo 169 del CPACA,

consagra como causal de rechazo la caducidad, presupuesto éste que solo puede establecerse con base en la constancia de notificación del acto a través del cual agota la vía gubernativa. El incumplimiento de la mencionada obligación que se encuentra a cargo de quien acude ante la Jurisdicción para demandar un acto administrativo de contenido particular, llevó a que el a quo, acertadamente rechazara parcialmente la demanda contentiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el actor, con fundamento en lo consagrado en el numeral segundo del artículo 169 del CPACA, que establece: “[…] Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: (…)

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida […].”

(Negrillas fuera del texto original) Igualmente, la Sala advierte que en el mismo recurso de apelación el actor expresamente reconoce que incumplió el requerimiento ordenado en el auto de 10 de marzo de 2017, cuando afirmó: “No se aportó copia de la constancia de su notificación, por cuanto ello en mi sentir es innecesario para determinar el requisito procesal de la caducidad”8, lo que demuestra el pleno conocimiento que tenía de su obligación de aportar dicho documento al proceso. Ahora bien, argumenta el actor que la constancia de notificación es necesaria únicamente cuando contra el acto administrativo procede algún otro recurso en vía gubernativa, pero si el acto no es susceptible de recurso en vía gubernativa no es necesaria la constancia de notificación.

Para la Sala, dicha afirmación carece de asidero jurídico, pues la codificación procesal administrativa establece que la constancia de notificación del acto administrativo susceptible de control judicial es un requisito de la demanda, claramente exigible, máxime si en este caso desde la fecha de expedición del acto a la de presentación de la demanda habría transcurrido un término superior a cuatro meses, lo que hacía indispensable precisar la fecha de notificación para descartar la ocurrencia del fenómeno de la caducidad. Aunado a lo anterior, es preciso resaltar que el CPACA, ya es lo suficientemente garantista con el acceso a la administración de justicia cuando en el mismo numeral 1 de su artículo 166, permite que el accionante ponga en conocimiento 8 Folio 157, párrafo tercero. del Juez, bajo la gravedad del juramento, que las copias del acto administrativo demandado o sus constancias de notificación, publicación, comunicación o ejecutoria, fueron denegadas por la entidad que las tiene, a fin de que aquel las requiera antes de la admisión de la demanda; sin embargo, en el presente caso ni siquiera se alegó dicha situación y mucho menos obra prueba que indique que así sucedió. A su vez, la Sala comparte lo señalado por el Tribunal en el sentido de que las Resoluciones expedidas por la Alcaldía del Municipio de Montería no fueron proferidas en cumplimiento del acto administrativo de 22 de febrero de 2016 emitido por la Contraloría Municipal dentro del proceso de responsabilidad fiscal RF-002-2015, y, por el contrario, son actos independientes, pues en dicho proceso

no se ordenó el retiro del cargo que ostentaba el demandante en la Alcaldía. Así las cosas, es evidente que el a quo acertadamente rechazó la demanda instaurada por el actor, debido al incumplimiento de la corrección de la misma, por lo que será necesario confirmar el auto apelado de 10 de marzo de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFÍRMASE el auto apelado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 20 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ