CE-SECCION PRIMERA-25000-23-15-000-2004-01299-01(PI)-2005

EDILES DEL DISTRITO CAPITAL - Pérdida de la investidura: aplicación de normas constitucionales y legales referidas a los municipios / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE EDIL DE BOGOTA - Aplicación de la Ley 136 de 1994 / EDILNormas aplicables en pérdida de la investidura En lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital de la República el Decreto 1421 de 1993 que desarrolla el artículo 322 de la Constitución Política, aún cuando previó en su artículo 66 las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos servidores públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto a si se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichas normas establecen o por cualquiera otra conducta que allí se defina. De manera que, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandato de la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspecto que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse las normas constitucionales y legales referidas a los Municipios, particularmente, para este asunto, la Ley 136 de 1994, que sí consagra expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades (artículo 55, numeral 2). REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - La Ley 617 de 2000 no reguló íntegramente la pérdida de investidura: vigencia de la Ley 136 de

1994 y otras normas / EDIL - Pérdida de la investidura: régimen de inhabilidades e incompatibilidades Ahora, conforme se precisó en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, de 23 de julio de 2002 (Expediente núm. 7177, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura y no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. De tal manera que dicha regulación reconoce en forma expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto, como en este caso la Ley 136 de 1994. EDIL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos / CELEBRACION DE CONTRATOS A TRAVES DE SOCIEDADES - Exige tener poder decisorio o control de la gestión: pérdida de la investidura de edil En la demanda se alude a que el contrato se ejecutó en el año 2004, esto es, cuando el demandado ya ostentaba su condición de EDIL, lo que permite analizar su conducta a la luz de lo dispuesto en el artículo 48, numeral 2, de la Ley 617 de 2000,

en armonía con lo preceptuado en el artículo 68 del Decreto 1421 de 1993, que prohíbe la celebración de contratos ante las entidades públicas, por sí o por interpuesta persona. Para entender que en este caso el demandado actuó por la interpuesta persona de dicha sociedad, con el alcance que al tema le ha dado la jurisprudencia, es menester que aparezca demostrado en el proceso que posee el poder decisorio o control de la gestión social, ya sea porque tenga la mayor parte del capital social o que sea el mayor beneficiario de las utilidades por cualquier otra circunstancia análoga. De acuerdo con el certificado de existencia y representación social visible a folios 10 a 11, son socios de la mencionada sociedad los señores DANIEL AUGUSTO CARDENAS, ANTONIO JOSÉ AMAYA y ORLANDO ALFONSO CASTILLO; el capital social está dividido en 6000 cuotas con valor nominal de $1’000.000.oo cada una y cada socio posee 2000 cuotas de valor nominal de $2’000.000.oo cada una. Es decir, que el demandado no posee la mayor parte del capital de la sociedad y, por ende, tampoco es el mayor beneficiario de sus utilidades. Y en cuanto al poder decisorio en la gestión social, tampoco lo tiene, si se observa el texto del artículo 359 del C.de Co. que prevé que las decisiones se toman por mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía. Desde esta perspectiva, tampoco se encuentra demostrada la causal de pérdida de investidura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-15-000-2004-01299-01(PI)

Actor: JAIME VELA GONZÁLEZ Demandado: ANTONIO JOSÉ LEONARDO AMAYA BERNAL Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 23 de agosto de 2004, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de pérdida de investidura del edil de la Localidad de Puente Aranda, señor Antonio José Leonardo Amaya Bernal. I-. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano JAIME VELA GONZALEZ, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la Pérdida de investidura del Edil de la Localidad de Puente Aranda, señor ANTONIO JOSE LEONARDO AMAYA BERNAL, elegido para el período constitucional que va del 1o de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2006, toda vez que, en su opinión, se encuentra incurso en una causal de inhabilidad. I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, lo siguiente:

1º: Que el demandado ANTONIO JOSE LEONARDO AMAYA BERNAL, fue elegido Edil de la Localidad de Puente Aranda en la ciudad de Bogotá, para el período constitucional antes indicado, elecciones para las que se inscribió el 6 de agosto de 2003, fecha para la cual fungía como socio y miembro de la Junta Directiva de la empresa COLMEDICOS ASOCIADOS LTDA, que tiene su sede en la misma Localidad. 2º: Afirma que la citada empresa suscribió el 6 de junio de 2003 el contrato de prestación de servicio de salud núm. 1576 de 2003, con vigencia hasta el 31 de marzo de 2004, como consecuencia de una prórroga hecha por las partes, cuyo objeto era el de la prestación del servicio de salud, de conformidad con las condiciones de oferta de servicio presentada al INPEC, destinada a la población reclusa del país, al igual que a las personas detenidas en estaciones de policía metropolitana, locales o municipales, calabozos del DAS, SIJIN, CTI, Fiscalía General de la Nación, que hayan sido judicializados, siempre y cuando estén bajo el cuidado, custodia y responsabilidad de la entidad contratante. 3º: Que el demandado, en ese entonces candidato a la Junta Administradora Local de Puente Aranda, al momento de su inscripción, violó normas de carácter constitucional y legal, dada su condición de socio de la citada empresa, obteniendo beneficios en forma directa, como consecuencia del desarrollo contractual. I.3-. El demandado, a través de apoderado, al contestar la demanda, se opuso a la

prosperidad de las pretensiones, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Que los hechos de la demanda carecen de fundamentos pues, a su juicio, la eventual infracción del artículo 66 del Decreto 1421 de 1993, concerniente a las inhabilidades, daría lugar a la interposición de una acción de nulidad electoral y no de pérdida de investidura. Afirma igualmente que de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la ley 617 del año 2000, la violación al régimen de inhabilidades, ya no es una causal de pérdida de investidura para los concejales y miembros de las juntas administradoras locales, ya que ésta disposición legal derogó el régimen que preveía el artículo 55, numeral, 2 de la Ley 136 de 1994. Manifiesta que jamás celebró contrato con organismo público de cualquier nivel; y que el celebrado lo fue por la persona jurídica denominada COLMEDICOS ASOCIADOS LTDA, que difiere de la personalidad del edil, tal como lo expresa taxativamente el Código de Comercio en el artículo 98, según el cual “La sociedad una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Anota que cuando al parecer se celebró el contrato 1576 con el INPEC, supuestamente el día 6 de junio de 2003, en junta de socios, ya había cedido, desde el día 28 de febrero de 2003, a título de venta, sus cuotas sociales dentro de la sociedad en favor de un tercero, siendo que su etapa de inhabilidad de tres meses inició sólo el 6 de mayo del mismo año; y que su candidatura se inscribió el 6 de

agosto. Anota que si no celebró contrato alguno con organismo público de cualquier nivel, mucho menos lo ejecutó; y que en el proceso no hay pruebas que demuestren lo alegado por el demandante.

Propone como excepciones las de: “NO ESTAR CONFIGURADA LA CAUSAL

INHABILIDAD CONTENIDA EN EL DECRETO 1421 DE 1993, ARTÍCULO 66,

NUMERAL 4°; “NO SER PROCEDENTE LA ACCION DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA FRENTE A LA EVENTUAL VIOLACIÓN DEL REGIMEN DE INHABILIDADES ”, toda vez que según lo antes expuesto no suscribió, ni mucho menos ejecutó contrato con organismo público en la Localidad o fuera de ella; amén de que la pérdida de investidura está contemplada única y exclusivamente para los casos de violación al régimen de incompatibilidades o de conflicto de intereses. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las pretensiones de la demanda, esencialmente, por lo siguiente: Estima que el acervo probatorio, no deja duda de la inexistencia de la causal de pérdida de investidura alegada en la demanda, ya que si bien en diciembre de 2003, el edil demandado figuraba inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá como socio de la sociedad contratista, lo cierto es que su propiedad accionaria fue transferida a un nuevo socio, mucho antes de la fecha de inscripción y de aquella en que la sociedad de servicios médicos celebrara el negocio jurídico con la entidad pública nacional. Sostiene que tampoco existe prueba alguna acerca de la injerencia en la gestión del referido contrato, con posterioridad a la cesión del interés social, y al acto de

posesión como Edil del acusado; además de que la suscripción del contrato se hizo a través del representante legal Señor Daniel Augusto Castillo Cárdenas, persona que figura en el certificado de existencia y representación legal allegado por el accionante. Aduce que la cesión de cuotas en sociedades de responsabilidad limitada, implica una reforma estatutaria, que debe hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, cuyos efectos respecto de terceros y de la sociedad sólo surgen a partir del momento en que se inscribe en el registro mercantil; y para los efectos de la presente acción pública y de la configuración de la causal, el interés general no tiene Status de tercero, por cuanto esa connotación se predica respecto de quienes pueden resultar económicamente afectados frente a las obligaciones de la sociedad. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante centra su inconformidad en los mismos argumentos de la demanda, esto es, que existe claridad en cuanto a que la empresa COLMEDICOS ASOCIADOS LTDA, de la cual era socio el Señor Amaya Bernal, celebró y ejecutó un contrato de prestación de servicio con el INPEC y que esa ejecución parcialmente se efectuó en la Cárcel Nacional Modelo, es decir, en la Localidad de Puente Aranda, por tanto estaba incurso en la causal alegada en la demanda. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, en su vista de fondo se muestra partidario de que se confirme la sentencia apelada. En su opinión, constituyen causales de pérdida de investidura para los ediles de Bogotá D.C, las

previstas en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y de conformidad con el numeral 6 de la misma disposición, “las demás causales previstas en la ley”. Estima que la jurisprudencia, reiteradamente ha establecido que las causales de pérdida de investidura son de aplicación restrictiva y tienen que estar taxativamente señaladas en el ordenamiento jurídico; en tanto que la inhabilidad que se predica del demandado, si bien puede ser objeto de una investigación disciplinaria, no da lugar a la acción de pérdida de investidura, porque la violación al régimen de inhabilidades no constituye causal para la pérdida de la misma para los ediles, al no estar expresamente establecida en la ley. Advierte que la violación al régimen de incompatibilidades, por virtud de numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, sí constituye expresamente causal para la pérdida de investidura para los ediles. Alude a que dentro del proceso está probado que el Señor Antonio José Leonardo Amaya Bernal era socio de la firma COLMEDICOS ASOCIADOS LTDA.; que cedió a titulo de venta sus acciones en la sociedad, circunstancia de la cual se dejó constancia en el Acta núm. 003 de 287 de febrero de 2003, de la junta de socios, hecho que constituye una reforma estatutaria y como tal fue elevada a escritura pública el 25 de febrero de 2004. Señala que como la incompatibilidad establecida para los ediles es la de celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, con entidades del orden distrital, no se daría el supuesto exigido por la norma y en consecuencia, no puede predicarse la

incompatibilidad alegada de la conducta desplegada por el demandado, por cuanto el INPEC es una entidad del orden nacional. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La conducta que se le endilga al demandado, de haber celebrado contrato con el INPEC, a través de una sociedad de la cual era miembro de Junta Directiva, dentro de los tres meses anteriores a la inscripción como miembro de la Junta Administradora Local de la Localidad de Puente Aranda, ejecutado en dicha localidad, constituye una inhabilidad, conforme al texto del artículo 66 del Decreto 1421 de 1993, que a la letra dice: “No podrán ser elegidos ediles quienes: ...4º.- Dentro de los tres (3) meses anteriores a la inscripción de la candidatura hayan sido miembros de una junta directiva distrital; hayan intervenido en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Distrito; o hayan ejecutado en la localidad contrato celebrado con organismo público de cualquier nivel...”. En este caso, cabe resaltar que en lo concerniente a la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital de la República el Decreto 1421 de 1993 que desarrolla el artículo 322 de la Constitución Política, aún cuando previó en su artículo 66 las causales de inhabilidad de los miembros de las Juntas Administradoras Locales y, en el artículo 68, las incompatibilidades a que se sujetan estos servidores públicos, en realidad, no incorpora ninguna referencia específica con respecto a si se pierde o no la investidura por incurrir en alguno de los supuestos que dichas normas establecen o por cualquiera otra conducta que

allí se defina. De manera que, al no existir una regulación especial relacionada con la pérdida de la investidura de los Ediles del Distrito Capital, subsidiariamente, por expreso mandato de la misma norma constitucional que contempla su régimen especial, aspecto que también recoge el artículo 2° del Decreto 1421 de 1993, deben aplicarse las normas constitucionales y legales referidas a los Municipios, particularmente, para este asunto, la Ley 136 de 1994, que sí consagra expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades (artículo 55, numeral 2). Ahora, conforme se precisó en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, de 23 de julio de 2002 (Expediente núm. 7177, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), Ley 617 de 2000 no reguló “íntegramente” lo relacionado con las causales de pérdida de investidura y no deben entenderse derogadas las demás disposiciones alusivas al punto, pues a simple vista se advierte que tal norma no agotó en su totalidad el tema, ya que expresamente permitió que otras leyes también lo trataran, organizaran o definieran, cuando en el numeral 6 dispuso que se perdería la investidura: “por las demás causales expresamente previstas en la ley”. De tal manera que dicha regulación reconoce en forma expresa la vigencia, y por ende, la obligatoriedad de lo que otras leyes señalan al respecto, como en este caso la Ley 136 de 1994. En este caso se aduce que la empresa COLMEDICOS ASOCIADOS LTDA, de

cuya junta directiva formaba parte el demandado, tres meses antes de su inscripción como EDIL de la JAL Localidad de Puente Aranda, había celebrado contrato de prestación de servicios de salud. Al respecto, la Sala observa lo siguiente: Según se acepta en la contestación de la demanda, el demandado se inscribió como candidato a EDIL en la Localidad de Puente Aranda, el 6 de agosto de 2003. A folios 12 a 20 obra el contrato de prestación de servicios de salud núm. 1576 celebrado el 6 de junio de 2003. Se afirma en la contestación de la demanda que el demandado cedió sus cuotas desde febrero de 2003. Sin embargo, según consta a folios 83 a 88 del expediente, solo el 25 de febrero de 2004, mediante Escritura Pública 00597 de la Notaría 64 de Bogotá la misma se formalizó, la cual se registró en la Cámara de Comercio de Bogotá, conforme consta a folios 81 a 82. De tal manera que la calidad de socio se conservó hasta esta última fecha, atendiendo los postulados del artículo 366 del C.de Co., que prevé “La cesión de cuotas deberá hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia, pero no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil”. No obstante lo anterior, a juicio de la Sala no se configura la causal alegada, ya que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal visible a folios 81 a 82, el representante legal de la sociedad COLMEDICOS ASOCIADOS

LIMITADA era el señor DANIEL AUGUSTO CARDENAS CASTILLO, persona que aparece celebrando el contrato a que se hizo alusión en calidad de tal (folio 17). Y según el artículo del C.de Co., una vez constituida legalmente una sociedad, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Ahora, en la demanda se alude a que el contrato se ejecutó en el año 2004, esto es, cuando el demandado ya ostentaba su condición de EDIL, lo que permite analizar su conducta a la luz de lo dispuesto en el artículo 48, numeral 2, de la Ley 617 de 2000, en armonía con lo preceptuado en el artículo 68 del Decreto 1421 de 1993, que prohíbe la celebración de contratos ante las entidades públicas, por sí o por interpuesta persona. Respecto de esta causal, observa la Sala que es cierto que el contrato en mención se ejecutó durante el año 2004 pues así consta en el documento visible a folio 23; y como quedó visto, la cesión de cuotas que hizo el demandado legalmente tuvo eficacia con posterioridad al 25 de febrero de 2004, cuando se inscribió en el registro mercantil la escritura pública a través de la cual se protocolizó la reforma estatutaria que implicó la cesión de cuotas. También resulta cierto que el demandado, como socio de la sociedad COLMEDICOS ASOCIADOS LIMITADA, pertenecía a la junta de socios y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de ellos, de acuerdo con el texto de los artículos 358 y 359 del C.de Co.; empero, las decisiones se toman por mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el

capital de la compañía (artículo 359). De tal manera que para entender que en este caso el demandado actuó por la interpuesta persona de dicha sociedad, con el alcance que al tema le ha dado la jurisprudencia, es menester que aparezca demostrado en el proceso que posee el poder decisorio o control de la gestión social, ya sea porque tenga la mayor parte del capital social o que sea el mayor beneficiario de las utilidades por cualquier otra circunstancia análoga. En este caso, de acuerdo con el certificado de existencia y representación social visible a folios 10 a 11, son socios de la mencionada sociedad los señores DANIEL AUGUSTO CARDENAS CASTILLO, ANTONIO JOSÉ LEONARDO AMAYA BERNAL y ORLANDO AUGUSTO ALFONSO CASTILLO; el capital social está dividido en 6000 cuotas con valor nominal de $1’000.000.oo cada una y cada socio posee 2000 cuotas de valor nominal de $2’000.000.oo cada una. Es decir, que el demandado no posee la mayor partel capital de la sociedad y, por ende, tampoco es el mayor beneficiario de sus utilidades. Y en cuanto al poder decisorio en la gestión social, tampoco lo tiene, si se observa el texto del artículo 359 del C.de Co. que prevé que las decisiones se toman por mayoría absoluta de las cuotas en que se halle dividido el capital de la compañía. Desde esta perspectiva, tampoco se encuentra demostrada la causal de pérdida de investidura, lo que conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de marzo de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO