CE-SECCION PRIMERA-25000-23-15-000-2005-01133-01(PI)-2006

INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Tipificación Como la causal de indebida destinación de dineros públicos no se encuentra definida en la Constitución ni en las normas legales que regulan el ejercicio de la acción de pérdida de investidura, resulta pertinente consignar el sentido y alcance con que esta Corporación le ha definido. En efecto, en sentencia de 3 de octubre de 2000 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a este respecto precisó: «[...] La causal de indebida destinación de dineros públicos se configura cuando el congresista destina los dineros públicos a unas finalidades y cometidos estatales distintos a los establecidos en la Constitución, en la ley o en los reglamentos, como ocurre en los siguientes casos: Cuando destina los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados; Cuando los destina a objetos, actividades o propósitos autorizados pero diferentes a los cuales esos dineros se encuentran asignados; Cuando aplica los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. Cuando esa aplicación se da para materias innecesarias o injustificadas. Cuando la destinación tiene la finalidad de obtener un incremento patrimonial personal o de terceros. Cuando la destinación tiene la finalidad de derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o en el de terceros. INDEBIDA DESTINACION DE DINEROS PUBLICOS - Prohibición de transferencias y liquidación de empresas ineficientes / PROHIBICION DE TRANSFERENCIAS - No se configura indebida destinación de dineros públicos cuando se hace a establecimiento público De tal pronunciamiento se extrae que uno de los eventos en que se configura

dicha causal es la aplicación de los dineros a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento. Corresponde a la Sala estudiar la prohibición contenida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000: «[...] Artículo 14. PROHIBICIÓN DE TRANSFERENCIAS Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS INEFICIENTES. Prohíbese al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transferencias a las empresas de licores, a las loterías, [a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud] y a las instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distintas de las ordenadas por la ley o de las necesarias para la constitución de ellas y efectuar aportes o créditos, directos o indirectos bajo cualquier modalidad. Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de economía mixta, de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, en ese caso sólo procederán las transferencias, aportes o créditos necesarios para la liquidación. [...]» Según la norma transcrita, los elementos que configuran la prohibición son los siguientes: El destinatario es el sector central municipal. La conducta prohibida es efectuar transferencias, aportes o créditos a empresas de licores, loterías e instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades territoriales. Sólo están excluidas de la prohibición las transferencias necesarias para la liquidación de empresas o sociedades inviables. La prohibición

establecida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 no es predicable de las Empresas Públicas Municipales de Girardot, pues cuando se aprobó el Acuerdo 034 de 2004 el objeto de estas no se relacionaba con licores o loterías ni era de naturaleza financiera. Tampoco su naturaleza jurídica era la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado o de Sociedad de Economía Mixta. En el Acuerdo No. 11 de 1972 se lee: (…). La Sala se sustraerá de analizar los restantes elementos que configuran la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000, pues su ocurrencia resulta irrelevante para adoptar la decisión. Aún así, la concurrencia del Municipio al pago de deudas laborales puede resultar necesaria para la liquidación de una entidad descentralizada y estaría comprendida en la autorización legal, circunstancia que, además, descarta la violación del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-15-000-2005-01133-01(PI)

Actor: JOSE OMAR CORTES QUIJANO

Demandado: ALVARO GUZMAN ORJUELA Y OTROS Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 12 de septiembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca negó la pretensión de pérdida de investidura formulada contra

ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA, DERMAN VICENTE CUBILLOS HURTADO,

EUDES MONCADA PINILLA, ANA ROSA ROBAYO GIRALDO, WILLIAM

ALBERTO GRIMALDO VERGARA, CARMEN LUCÍA ARIAS BARRERO, JORGE

ENRIQUE HERNÁNDEZ MAYORGA, CLODOMIRO FORERO, MARLENY

ORJUELA ORTIZ, WILBER ERNESTO GARCÍA GUZMÁN, NÉSTOR IVÁN PAREDES NARVÁEZ, JORGE ARMANDO PATIÑO PINILLA, JAIRO DE JESÚS GARZÓN y, JOSÉ ALEJANDRO ARBELÁEZ CRUZ como Concejales de Girardot.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 1 de julio de 2005 JOSÉ OMAR CORTÉS QUIJANO presentó la siguiente

demanda: 1.1. Hechos En los comicios del 26 de octubre de 2003 ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA,

DERMAN VICENTE CUBILLOS HURTADO, EUDES MONCADA PINILLA,

ANA ROSA ROBAYO GIRALDO, WILLIAM ALBERTO GRIMALDO VERGARA,

CARMEN LUCÍA ARIAS BARRERO, JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ

MAYORGA, CLODOMIRO FORERO, MARLENY ORJUELA ORTIZ, WILBER

ERNESTO GARCÍA GUZMÁN, NÉSTOR IVÁN PAREDES NARVÁEZ, JORGE

ARMANDO PATIÑO PINILLA, JAIRO DE JESÚS GARZÓN y, JOSÉ

ALEJANDRO ARBELÁEZ CRUZ resultaron elegidos concejales de Girardot para el período 2004-2007. El Concejo de Girardot aprobó el Acuerdo 034 de 2004 (20 de diciembre) «Por medio del cual se crean unos artículos y se efectúa una adición al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004». Los concejales demandados intervinieron en la discusión y aprobación del proyecto y lo votaron afirmativamente. En dicho acuerdo el Concejo de Girardot aprobó la creación en el presupuesto de Gastos y de Apropiaciones, vigencia fiscal 2004, de los siguientes rubros: «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales» y «3.3.2.26 Aporte Entidades Públicas». El acordado rubro «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales» contraviene el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 1 y los lineamientos que en materia de prohibición de transferencias y liquidación de empresas ineficientes trazó la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 2001 2 (22 de mayo de 1 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional».

«[...] Artículo 14. PROHIBICIÓN DE TRANSFERENCIAS Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS

INEFICIENTES. Prohíbese al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transferencias a las empresas de licores, a las loterías, [a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud] y a las instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distintas de las ordenadas por la ley o de las necesarias para la constitución de ellas y efectuar aportes o créditos, directos o indirectos bajo cualquier modalidad. Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de economía mixta, de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, en ese caso sólo procederán las transferencias, aportes o créditos necesarios para la liquidación. Aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-540 de 2001. [...]». 2 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expedientes D-3256 y D-3257. Actores: José Cipriano León Castañeda y Andrés De Zubiría Samper. Empresas Industriales y Comerciales Del EstadoLiquidación por pérdidas bajo presupuestos exigentes / Sociedad de Economía Mixta - Liquidación 2001), pues aprobó una transferencia por $150’000.000.oo, que fueron destinados a pagos laborales no comprendidos dentro del proceso de liquidación de EE.PP.MM. La ineficiencia de las Empresas Públicas Municipales de Girardot condujo a que el Concejo aprobara el Acuerdo 036 de 2004 (22 de diciembre) «Por medio del cual se autoriza al Alcalde del Municipio de Girardot para suprimir, disolver

y liquidar el establecimiento público Empresas Públicas Municipales de Girardot y se dictan otras disposiciones». 1.2. La causal invocada Se invoca la causal de pérdida de investidura contemplada en el numeral 3° del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, concordante con el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000: «[...] LEY 136 DE 1994

Artículo 55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los

concejales perderán su investidura por: [...]

3. Por indebida destinación de dineros públicos. [...]» «[...] LEY 617 DE 2000

Artículo 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS,

CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: [...]

4. Por indebida destinación de dineros públicos.

[...]»

2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 7 de julio de 2005, los demandados contestaron

así: 2.1. El apoderado de los Concejales WILBER ERNESTO GARCÍA GUZMÁN,

DERMAN VICENTE CUBILLOS HURTADO, NÉSTOR IVÁN PAREDES

NARVÁEZ, CLODOMIRO FORERO, MARLENY ORJUELA ORTIZ, CARMEN LUCÍA ARIAS BARRERO, EUDES MONCADA PINILLA, JOSÉ ALEJANDRO por pérdidas bajo presupuestos exigentes. ARBELÁEZ CRUZ y JAIRO DE JESÚS GARZÓN sostuvo que la prohibición

establecida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 se predica respecto de las empresas de licores, loterías e instituciones de naturaleza financiera, y no resulta aplicable a EE.PP.MM. de Girardot, pues mediante el Acuerdo 034 de 2004 se concretó una adición presupuestal y se apropió un rubro, comprometiendo unos recursos que posteriormente recibieron una destinación en el Convenio Empresas Públicas Municipales. El actor incurre en confusión al asimilar las transferencias prohibidas por el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 con la adición del presupuesto municipal, que no implica la ejecución específica de recursos hacia determinado gasto, ya que su finalidad es apropiar partidas presupuestales para celebrar futuros convenios o atender compromisos suscritos por la Administración municipal. Asevera que el Concejo, al modificar el presupuesto, bien sea adicionándolo o reduciéndolo, realiza un acto previo a la destinación, pues se trata de una etapa preparatoria del proceso de ejecución de los recursos. Compete al Ejecutivo definir la destinación total o parcial o desistir de su inversión. Los Concejales demandados no incurrieron en indebida destinación de de dineros públicos cuando aprobaron el Acuerdo 072 de 1997, pues se limitaron a actuar como cuerpo colegiado sin capacidad de ordenar gastos, ni de disponer ilícitamente de recursos en beneficio particular, ni de definir su destinación por fuera de lo establecido en el presupuesto municipal. Sostuvo que existe una causal eximente de responsabilidad, pues con miras al saneamiento fiscal del municipio el Concejo autorizó la liquidación de las

EE.PP.MM. de Girardot a causa del recurrente balance negativo al cierre del ejercicio comercial, y del déficit que en el año 2004 condujo a su total paralización. Ante esas circunstancias, el Concejo aprobó la transferencia de recursos en el Acuerdo 072 de 1997, condicionada a la posibilidad de liquidar la empresa. Afirmó que en la aprobación del proyecto 044 que se convirtió en el Acuerdo 034 de 2004, los Concejales ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA y JOSÉ ALEJANDRO ARBELAEZ CRUZ votaron negativamente. 2.2. El apoderado de los Concejales WILLIAM ALBERTO GRIMALDO VERGARA, JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ MAYORGA y JORGE ARMANDO PATIÑO PINILLA sostuvo que la prohibición consignada en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 no era predicable de las extintas EE.PP.MM. de Girardot, cuyo objeto social era la prestación del servicio de telefonía y complementarios. Al crearse la Empresa de Teléfonos de Girardot, las EE.PP.MM. sólo prestaba los servicios de matadero, pabellón de carnes y plaza de mercado. El actor erró al citar la sentencia C-540 de 2001 3, ya que su temática no guarda relación con las EE.PP.MM., sino con el arbitrio rentístico del que están dotadas las empresas prestadoras del servicio de salud y la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley 617 de 2000 frente a estas. Asimismo, analizó el modo de aplicar la prohibición por etapas y grados frente a las empresas enunciadas por la norma

(licoreras, loterías e instituciones de naturaleza financiera), siempre que se cumpla el supuesto de que presenten pérdidas durante tres años consecutivos. Citó la sentencia de 13 de noviembre de 20014 en que la Sala Plena de esta Corporación fijó los conceptos de «indebida destinación» y de «dineros públicos» y precisó el alcance de la causal endilgada. En cuanto al aporte para la creación de entidades públicas descentralizadas aprobado en el Acuerdo 034 de 2004, sostuvo que la autonomía territorial del municipio está vigente y que el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 faculta al sector central a efectuar las transferencias ordenadas por la ley. Insiste en que el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 no era aplicable a las liquidadas EE.PP.MM. de Girardot pues su objeto social no comprendía las actividades enunciadas en esta norma y su naturaleza jurídica no era de Empresa Industrial y Comercial del Estado ni de Sociedad de Economía Mixta. 2.3. La Concejal ANA ROSA ROBAYO GIRALDO reiteró que la prohibición decretada en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 no es predicable de las extintas EE.PP.MM. de Girardot, que tenían la naturaleza jurídica de un establecimiento público, cuyas funciones diferían de las previstas en dicha norma. Reiteró los argumentos expuestos en la primera contestación en cuanto a que el Acuerdo 034 no implicó indebida destinación de dineros públicos, pues apenas concretó una adición presupuestal y apropió un rubro, comprometiendo unos recursos que posteriormente recibieron destinación en el Convenio Empresas

3 M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Expedientes D-3256 y D-3257. Actores: José Cipriano León Castañeda y Andrés De Zubiría Samper. Empresas Industriales y Comerciales Del EstadoLiquidación por pérdidas bajo presupuestos exigentes / Sociedad de Economía Mixta - Liquidación por pérdidas bajo presupuestos exigentes. 4 C.P. Dra. Ligia López Díaz. Expediente 0101-01. Públicas Municipales. Los Concejales obraron con una causal eximente de responsabilidad, pues con miras al saneamiento fiscal del municipio autorizaron la liquidación de las EE.PP.MM. de Girardot, dado su recurrente balance negativo. 2.4. El Concejal ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA guardó silencio.

3. PRUEBAS Se destacan en el expediente las siguientes pruebas: Copia del Acuerdo No. 11 de 1972 (5 de diciembre) 5 «Por medio del se reorganiza en forma de Establecimiento Público Descentralizado a las

Empresas Públicas Municipales de Girardot». Copia del Acuerdo No. 49 de 1978 (2 de diciembre) 6 «Por el cual se crea la Empresa de Teléfonos y se dictan otras disposiciones». Copia del Acta No. 018 de la sesión extraordinaria de la Comisión Permanente de Hacienda, Presupuesto y Gasto Público del Concejo de Girardot del día 13 de diciembre de 2004 7, en que se discutió y aprobó en primer debate, por unanimidad, el proyecto de Acuerdo 044 de 2004 por el cual se crearon los artículos «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales»

$150’000.000.oo y «3.3.2.26 Aporte Entidades Públicas» $50’000.000.oo y se adicionó al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004 una partida de $200’000.000.oo producto de un mayor recaudo del impuesto de Industria y Comercio. Copia del Acta No. 080 de la sesión extraordinaria de la plenaria del Concejo de Girardot del día 17 de diciembre de 2004 8, en que se discutió y aprobó en primer debate, por unanimidad, el proyecto de Acuerdo 044 de 2004 por medio del cual se crearon los artículos «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales» $150’000.000.oo y «3.3.2.26 Aporte Entidades Públicas» $50’000.000.oo y se adicionó al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004 una partida de $200’000.000.oo producto de un mayor recaudo del impuesto de Industria y Comercio. 5 Folios 10 a 15 del cuaderno No. 3. 6 Folios 16 a 24 del cuaderno No. 3. 7 Folios 14 a 23 del cuaderno principal. 8 Folios 24 a 32 del cuaderno principal. Oficio de 12 de mayo de 20059 en que el Registrador Especial del Estado Civil – Municipio de Girardot, hizo constar: «[...]que verificada el Acta Parcial del Escrutinio, (formulario E-26), se estableció que los ciudadanos que a continuación se relacionan

fueron electos Concejales de esta ciudad en las elecciones del 26 de mayo (sic) de 2003, para el período constitucional de 2004 – 2007 así:

NOMBRES Y APELLIDOS

DERMAN VICENTE CUBILLOS HURTADO

EUDES MONCADA PINILLA

ANA ROSA ROBAYO GIRALDO

WILLIAM ALBERTO GRIMALDO VERGARA

CARMEN LUCÍA ARIAS BARRERO

JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ MAYORGA

CLODOMIRO FORERO

ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA

MARLENY ORJUELA ORTIZ

WILBER ERNESTO GARCÍA GUZMÁN

NÉSTOR IVÁN PAREDES NARVÁEZ

JORGE ARMANDO PATIÑO PINILLA

JAIRO DE JESÚS GARZÓN

JOSÉ ALEJANDRO ARBELÁEZ [...] Oficio de 21 de julio de 200510 en que el Secretario General del Concejo de Girardot hizo constar «que el Concejal ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA dejó su constancia de voto negativo en la sesión extraordinaria de 17 de diciembre de 2004, en que se estudió y aprobó el Proyecto de Acuerdo 044 de 2004, tal como consta en el Acta No. 080 de 2004». Oficio de 21 de julio de 200511 en que el Secretario General del Concejo de Girardot hizo constar «que el Concejal JOSÉ ALEJANDRO ARBELAEZ CRUZ dejó su constancia de voto negativo en la sesión extraordinaria de 17 de diciembre de 2004, en que se estudió y aprobó el Proyecto de Acuerdo 044 de

2004, tal como consta en el Acta No. 080 de 2004». Copia del Oficio de 21 de diciembre de 200112 en que el Subdirector de la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público absolvió la consulta formulada por el Jefe de la Oficina Asesora de Control Interno de la Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño sobre la 9 Folio 2 del cuaderno principal. 10 Folio 15 del cuaderno No. 2. 11 Folio 16 del cuaderno No. 2. 12 Folios 25 a 27 del cuaderno No. 3. aplicación del artículo 14 13 de la Ley 617 de 2000, e informó que éste artículo se refiere a «instituciones; empresas oficiales o empresas semioficiales, que pueden estar conformadas jurídicamente en cualquiera de las siguientes tres categorías: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta». Copia de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 8 de agosto de 2001 14. Copia de la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 13 de septiembre de 2001 15. Por exhortos del Tribunal se allegaron: Oficio de 3 de agosto de 2005 16 del Gerente Liquidador de las Empresas Públicas Municipales de Girardot, remisorio de balances generales de cuentas de los años 2001, 2002 y 2003. Oficio No. 162-05 de 7 de agosto de 2005 17 en que el Secretario General del Concejo de Girardot certificó «que revisados los archivos de la Corporación, se

encontró que de conformidad al Acuerdo Municipal 011 de 1972, las Empresas Públicas Municipales de Girardot se constituyeron en Establecimiento Público Descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio». A este oficio se acompañó:  Copia del Acuerdo No. 11 de 1972 18 (5 de diciembre) «Por medio del se reorganizan en forma de Establecimiento Público Descentralizado las Empresas Públicas Municipales de Girardot».  Copia del Acta No. 018 de la sesión extraordinaria de la Comisión Permanente de Hacienda, Presupuesto y Gasto Público del Concejo de 13 Artículo 14. PROHIBICIÓN DE TRANSFERENCIAS Y LIQUIDACIÓN DE EMPRESAS INEFICIENTES. Prohíbese al sector central departamental, distrital o municipal efectuar transferencias a las empresas de licores, a las loterías, [a las Empresas Prestadoras de Servicios de Salud] y a las instituciones de naturaleza financiera de propiedad de las entidades territoriales o con participación mayoritaria de ellas, distintas de las ordenadas por la ley o de las necesarias para la constitución de ellas y efectuar aportes o créditos, directos o indirectos bajo cualquier modalidad. Cuando una Empresa Industrial y Comercial del Estado o sociedad de economía mixta, de aquellas a que se refiere el presente artículo genere pérdidas durante tres (3) años seguidos, se presume de pleno derecho que no es viable y deberá liquidarse o enajenarse la participación estatal en ella, en ese caso sólo procederán las transferencias, aportes o créditos necesarios para la liquidación. 14 C.P. Dr. Reinaldo Chavarro Buriticá. Expedientes acumulados AC-10.966 y AC-11.274.

15 C.P. Dra. Ligia López Díaz. Expediente 0101-01. 16 Folios 85 a 92 del cuaderno principal. 17 Folios 93 a 195 del cuaderno principal. 18 Folios 95 a 100 del cuaderno principal. Girardot del día 13 de diciembre de 2004 19, en que se discutió y aprobó en primer debate, por unanimidad el proyecto de Acuerdo 044 de 2004 por medio del cual se crearon los artículos «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales» $150’000.000.oo y «3.3.2.26 Aporte Entidades Públicas» $50’000.000.oo y se adicionó al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004 una partida de $200’000.000.oo producto de un mayor recaudo del impuesto de Industria y Comercio.  Copia del Acta No. 080 de la sesión extraordinaria de la plenaria del Concejo de Girardot del día 17 de diciembre de 2004 20, en que se discutió y aprobó en primer debate, por unanimidad el proyecto de Acuerdo 044 de 2004 por medio del cual se crearon los artículos «3.3.2.25 Convenio Empresas Públicas Municipales» $150’000.000.oo y «3.3.2.26 Aporte Entidades Públicas» $50’000.000.oo y se adicionó al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004 una partida de $200’000.000.oo producto de un mayor recaudo del impuesto de Industria y Comercio.

 Copia del acuerdo 034 de 2004 21 (20 de diciembre) «Por medio del cual se crean unos artículos y se efectúa una adición al Presupuesto General de Rentas de Capital y de Apropiaciones del Municipio de Girardot, vigencia fiscal 2004».  Oficio O.A.J. No. 1102 de 4 de agosto de 200522 al que el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Girardot acompañó copia del Convenio Interadministrativo suscrito el 20 de diciembre de 200423 entre el municipio y las EE.PP.MM., e informó: «[...] En cuanto a la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas Municipales de Girardot, es un establecimiento público descentralizado del orden municipal, creado por Acuerdo 04 de 1959 y 11 de 1972, cuyo objeto es la prestación del servicio telefónico y similar y prestación de servicio de matadero, pabellón de carnes y plaza de mercado. Una vez creada la Empresa de Teléfonos de Girardot, ya no cumplía el primer objetivo. 19 Folios 107 a 116 del cuaderno principal. 20 Folios 117 a 125 del cuaderno principal. 21 Folios 101 a 105 del cuaderno principal. 22 Folio 126 del cuaderno principal. 23 Folios 127 y 128 del cuaderno principal. Las Empresas Públicas de Girardot, no es empresa industrial y comercial del estado, como tampoco una sociedad de economía mixta. Me permito aclarar que no es una empresa de licores, loterías, prestadora de servicio de salud, ni de naturaleza finaciera. [...]» En la audiencia pública celebrada el 23 de septiembre de 2005 el Agente del

Ministerio Público aportó copias de los oficios 0992224 y 2889525 de 2004 en que el Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público absolvió consultas relacionadas con el alcance de la «prohibición de transferir recursos a empresas en liquidación», establecida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000, y analizó las «transferencias a entidades descentralizadas».

4. LA AUDIENCIA El 23 de agosto de 2005, sin presencia del actor, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 4.1. El Agente del Ministerio Público solicitó denegar la pérdida de investidura de los Concejales por no ser aplicable la prohibición contemplada en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000, ya que las Empresas Públicas de Girardot no eran establecimiento público, ni desarrollaban actividades enunciadas en esta disposición legal.

Aseveró que así las EE.PP.MM. tuvieran la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial o de Sociedad de Economía Mixta, el Concejo estaba facultado para aprobar el Acuerdo 034 de 2004, por cuanto los recursos tuvieron por destino el pago de deudas de carácter laboral y pensional que son actos que anteceden a la liquidación de una entidad. Respecto de los Concejales ÁLVARO GUZMÁN ORJUELA y JOSÉ ALEJANDRO ARBELAEZ CRUZ sostuvo que la solicitud es a todas luces improcedente, pues votaron en contra de la aprobación del proyecto 044 que se convirtió en el

Acuerdo 034 de 2004. 4.2. El apoderado de los Concejales WILBER ERNESTO GARCÍA GUZMÁN, DERMAN VICENTE CUBILLOS HURTADO, NÉSTOR IVÁN PAREDES 24 Folios 241 y 242 del cuaderno principal. 25 Folios 243 y 244 del cuaderno principal. NARVÁEZ, CLODOMIRO FORERO, MARLENY ORJUELA ORTIZ, CARMEN LUCÍA ARIAS BARRERO, EUDES MONCADA PINILLA, JOSÉ ALEJANDRO ARBELÁEZ CRUZ y JAIRO DE JESÚS GARZÓN reiteró los argumentos de la contestación. El apoderado de los Concejales WILLIAM ALBERTO GRIMALDO VERGARA, JORGE ENRIQUE HERNÁNDEZ MAYORGA y JORGE ARMANDO PATIÑO PINILLA estimó que la prohibición contemplada en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000 no es aplicable pues las EE.PP.MM. no tienen la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado o de Sociedad de Economía Mixta, su objeto no se relaciona con licores o loterías, y tampoco son de naturaleza financiera, ni constituyen arbitrio rentístico, pues su finalidad no es generar rentas. Sostuvo que las causales de inhabilidad son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva, y que por no configurarse los elementos que estructuran la causal alegada, resulta improcedente su aplicación. 4.3. La Concejal ANA ROSA ROBAYO GIRALDO reiteró los argumentos de la contestación. Sostuvo que los recursos utilizados en la transferencia cuya

legalidad se discute fueron producto de un mayor recaudo del impuesto de Industria y Comercio, que es una renta propia de los municipios y de libre destinación. Ésta se destinó a «inversión social», en atención a los principios de eficiencia administrativa e interés general, y de conformidad con las políticas de estímulos del Gobierno Nacional. Aseveró que de haber permitido la continuidad de las EE.PP.MM. en las manifiestas condiciones de inviabilidad y de no haber apropiado los recursos necesarios para su liquidación, el Concejo habría patrocinado el menoscabo de los derechos de los trabajadores, la falta de respaldo para los acreedores y causado detrimento económico al municipio. Adujo que sí el interés del actor es la ilegalidad del Acuerdo 034 de 2004 debió impetrar la acción nulidad.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 12 de septiembre de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, por considerar que en los hechos y conductas planteados no coinciden con ninguna de las situaciones que según la jurisprudencia de esta Corporación configuran la causal alegada.

Estimó que la adición al presupuesto aprobada por Acuerdo 034 2004 tuvo por finalidad atender compromisos contraídos por la Administración municipal, que incluían la liquidación de las EE.PP.MM. dada su inviabilidad económica. Tras analizar el artículo 79 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto) concluyó que el Concejo estaba habilitado para aprobar la adición,

pues los aportes realizados a las EE.PP.MM., son gastos de funcionamiento. Consideró que las EE.PP.MM. de Girardot no tienen la naturaleza jurídica de las empresas sobre las que recae la prohibición establecida en el artículo 14 de la Ley 617 de 2000, pues no son Empresa Industrial y Comercial o Sociedad de Economía Mixta, ni su objeto se relaciona con licores o loterías, y tampoco es una institución financiera territorial. No se demostró que los Concejales demandados hubieran actuado con intención de desviar los recursos presupuestales que finalmente fueron apropiados en favor de las EE.PP.MM.

III. LA IMPUGNACIÓN El actor insiste en que la indebida destinación de los recursos aprobados por el Concejo en el Acuerdo 034 de 2004, se materializó en el Convenio Interadministrativo suscrito entre el Alcalde Girardot y las EE.PP.MM. el 20 de diciembre de 2004, cuyo objeto fue «pagar los pasivos laborales adeudados a los pensionados y los empleados de las Empresas Públicas Municipales de Girardot así: pago de las mesadas de los pensionados hasta diciembre de 2004, para pago de los salarios de personal activo hasta diciembre de 2004 y el saldo para cubrir otras obligaciones laborales».

Sostuvo que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal de 17 de diciembre de 2004 y la Orden de Pag