CE-SECCION PRIMERA-25000-23-15-000-2008-00034-01(PI)-2008

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por no tomar posesión / NO TOMAR POSESION DEL CARGO - No se configura al probarse que lo hizo el día de su instalación En efecto, el período de sesiones del concejo en mención se inició el 2 de enero de 2008, según consta en el acta respectiva, 001 de 2 de enero de 2008 (folios 27 y ss), pudiéndose observar que el demandado aparece relacionada dentro de los 14 concejales que contestaron a lista, y actuando como Presidente Ad-hoc hasta cuando le tomó juramento y posesionó a quien fue elegida presidenta del Concejo. En esa condición, prestó juramento ante los demás concejales presentes, diciendo “Invocando la protección de Dios, juro ante esta Honorable Corporación defender la Constitución Política y las leyes de la República, y desempeñar fielmente los deberes del cargo”. Así las cosas, les asiste razón al a quo y al Ministerio Público, en tanto las pruebas indican de manera fehaciente que el inculpado tomó posesión del cargo de concejal el mismo día de instalación del Concejo de Girardot, 2 de enero de 2008, sin que desvirtúe ese hecho la circunstancias de que en ese momento estuviere en curso una demanda de alimentos en su contra, amén de que ni si quiera ella le había sido notificada legalmente, como lo advierte el fallo apelado. Además, el incumplimiento de lo previsto en el artículo 6º de la Ley 311 de 1996, “Por la cual se crea el registro Nacional de Protección Familiar y se dictan otras disposiciones”, como lo pone de presente el Ministerio Público, no

invalida la posesión, sino que sus consecuencias son las de acarrearles multas a los servidores públicos que las incumplan, según el artículo 7º ibídem. Por consiguiente, las irregularidades que hubieren podido tener ocurrencia en la posesión del demandado frente a dicha ley escapan al objeto de la presente acción, y ante la situación atrás expuesta, no ameritan consideración alguna para efectos de la verificación de la causal de pérdida de la investidura debatida en el plenario, pues al haberse posesionado en la sesión del 2 de enero, legalmente instalada y prestando legal y reglamentariamente el juramento, lo hizo antes de vencido el término de 3 días hábiles que el inculpado tenía para posesionarse, de allí que no se configura dicha causal y deba confirmarse el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00034-01(PI)

Actor: JOSE ANDRES ROJAS VILLA

Demandado: JOSE OMAR AGUIRRE HERNANDEZ Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA La Sala decide la apelación que el actor interpuso contra la sentencia de 12 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de una demanda de pérdida de investidura.

I.- ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 1 de febrero de 2008 el ciudadano JOSE ANDRES ROJAS VILLA, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decretara la pérdida de la investidura de concejal del municipio DE Girardot, Cundinamarca, ostentada por el ciudadano JOSE OMAR AGUIRRE HERNÁNDEZ, para el período 2008-2011, por la siguiente: 1.1. Causal invocada y los hechos en que se fundan No haber tomado posesión del cargo de concejal para el citado periodo dentro de los 3 días siguientes a la instalación de las sesiones ordinarias de la respectiva corporación administrativa, por cuanto la Presidente del Concejo en propiedad omitió posesionarlo en la sesión del 2 de enero de 2007; no lo hizo en la forma debida prevista en el artículo 49 de la Ley 136 de 1994, ni tomó el juramento de rigor, pues lo hizo por sí y ante sí como presidente provisional o ad hoc, y sin allegar la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley 311 de 1996.

Se señalan como normas violadas los artículos 48, numeral 3, de la Ley 617 del 2000 y 49 de la Ley 136 de 1994.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Concejal, notificado de la demanda, mediante apoderado manifestó que se opone a las pretensiones de ella, y que no incurrió en la causal que se le endilga por cuanto se posesionó, junto con los demás concejales, de acuerdo con el

artículo 25 del reglamento interno del Concejo de Girardot, contenido en el Acuerdo 012 de 2007, en la sesión del 2 de enero, la cual presidió inicialmente por ser el primero en el orden alfabético de los concejales, con la acreditación mediante la correspondiente credencial aportada por todos al Secretario ad hoc de las sesión, y la toma de juramento de rigor, según consta en el acta respectiva. Que al momento de su posesión no tenía conocimiento de la demanda de alimentos, la cual fue una maniobra engañosa y fraudulenta construida por el abogado JOSE ANDRES ROJAS VILLA, contra quien cursa investigación penal por fraude procesal ante el fiscal 6 de Girardot. En consecuencia, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda II.- LA SENTENCIA CONSULTADA El a quo, luego de detenido análisis de las normas pertinentes concluye que la posesión se configura en el momento mismo en que el funcionario se compromete en el ejercicio de las funciones públicas que le son atribuidas, a someter su comportamiento a los mandatos constitucionales y legales, así como a defender la integridad de estos; y en el caso examinado, según el Acuerdo 012 de 2007 corresponde al presidente provisional, una vez instalado el Concejo, iniciar el acto solemne de la posesión y motu proprio, prestar juramento de defender la Constitución y las leyes de la República, así como el cumplimiento de las funciones del cargo de concejal, ante los demás miembros de la Corporación; acto que le otorga la investidura y lo faculta para posesionar a los demás concejales. Por ende, el concejal Omar Aguirre Hernández, en su condición de Presidente

Provisional, efectivamente tomó posesión del cargo de concejal, legítimamente, independientemente de que la Presidenta, en acto posterior de la misma sesión, tomara nuevamente posesión a los demás concejales presentes en ella, quien no solo desconoció así la acreditación previa que se realizó, sino también la posesión que le permitió ser elegida como presidenta. Luego considera que no tuvo ocurrencia la causal de pérdida de la investidura que aduce el actor. De otra parte advierte que al momento de posesionarse, el demandado no había sido notificado de la demanda de alimentos, luego no tenía conocimiento legal de ella, de allí que tampoco tenía la obligación de suscribir la autorización que señala el artículo 6º de la Ley 311 de 1996. En consecuencia, niega las pretensiones del actor. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante apeló la sentencia reseñada, por razones que se resumen en que la sentencia es manifiestamente contraria a la sentencia de esta Sala, de 17 de mayo de 2002, radicación 2001 0419 01 (7850), consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete, en cuanto hace a la obligación de presentar declaración juramentada de bienes y rentas de los servidores públicos, incluyendo los concejales; el demandado se posesionó ilegalmente ante sí como presidente provisional o ad hoc, pues al momento de instalación del Concejo se radicó memorial en que expresamente se le pidió abstenerse de posesionarse como concejal, habida cuenta de que debía allegar previamente la documentación exigida en el artículo 6 de la Ley 311 de 1996, la cual aún no ha entregado.

Agrega que el concejal inculpado no apeló ante la plenaria la decisión de la Presidente de no darle posesión como concejal, luego el artículo 49 de la Ley 136 de 1994 no fue cumplido por él, y no se ha posesionado en el cargo anotado. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante la Corporación, luego de un recuento de la normatividad concerniente al asunto del sub lite y de los hechos del mismo, infiere que el demandado se posesionó en debida forma, presentando su respectiva credencial y prestando el juramento de rigor en la sesión de 2 de enero, la cual debió presidir provisionalmente por ser primero en orden alfabético, de conformidad con el artículo 49 de la Ley 136 de 1996 y 24 del Reglamento Interno del Concejo de Girardot, de donde la actuación de la Presidenta en propiedad, tomando nuevamente juramento a los concejales, es una actuación fuera del reglamento y en nada afecta la posesión realizada por el demandado, por lo cual estima que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar y que se debe confirmar el fallo apelado.

IV.- CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala y procedibilidad de la acción Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de diputados, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el artículo 1º,

Sección Primera, numeral 5, del Acuerdo núm. 55 de 2003 expedido por el Consejo de Estado en cuanto señala que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado. Está acreditado en el proceso que el demandado ostenta la calidad de concejal del municipio de Girardot, Cundinamarca, para el período 20082011, según consta en acta de escrutinio donde se declara elegido, entre otros, del señor JOSE OMAR AGUIRRE HERNÁNDEZ, visible en fotocopia auténtica a folio 3 del expediente, cuya acta de posesión el 6 de enero de 2008 milita a folios 27 y ss, para cuya elección se inscribió por el movimiento Colombia Viva. Por consiguiente es sujeto pasivo de la presente acción.

2. Examen de la situación procesal 2.1.- La causal de pérdida de investidura que se le endilga al demandado, es la descrita en el numeral 3 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “Artículo 48 ( Ley 617 de 2000 ) Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales

perderán su investidura: “1.(...) “3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según

el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor.(...)”. 2.2. En efecto, el período de sesiones del concejo en mención se inició el 2 de enero de 2008, según consta en el acta respectiva, 001 de 2 de enero de 2008 (folios 27 y ss), pudiéndose observar que el demandado aparece relacionada dentro de los 14 concejales que contestaron a lista, y actuando como Presidente Ad-hoc hasta cuando le tomó juramento y posesionó a quien fue elegida presidenta del Concejo. En esa condición, prestó juramento ante los demás concejales presentes, diciendo “Invocando la protección de Dios, juro ante esta Honorable Corporación defender la Constitución Política y las leyes de la República, y desempeñar fielmente los deberes del cargo”. (folio 28). Esa posesión la reconoció la presidenta titular al referirse a un oficio que según dice contiene una denuncia contra el Sr. OMAR AGUIRRE y luego de comentar a los artículos 49 de la Ley 136 de 1994 y 24 del Reglamento Interno del Concejo, en el sentido de manifestar que “mi constancia va en el sentido que hoy la posesión no la tomó SANDRA IVONNE SERRANO como presidente de la corporación, sino que la tomó el Sr. OMAR AGUIRRE como Presidente Ad-hoc o provisional de la corporación. Esto que quede claro ante los medios de Comunicación y ante el Sr. José Andrés Rojas Villa quien es la persona que en este momento está remitiendo el oficio. Por supuesto que como Presidente del

concejo, desde el día de mañana comenzaré a hacer las averiguaciones pertinentes en cuanto al juzgado y a todo los argumentos que presenta el Sr. Rojas Villa, para que se determinar (sic) si el Concejal realmente incurrió o no incurrió en ilegalidad esta noche siéndose posesionado como Concejal de la ciudad de Girardot” (folio 38). 2.3. El artículo 25 del Acuerdo 012 de 4 de diciembre de 2007 del Concejo de Girardot (Reglamento Interno del Concejo Municipal), es del siguiente tenor: “Artículo 25.- Posesión del presidente y de los Concejales. Instalado el Concejo, el presidente provisional jurará ante los miembros presentes de la Corporación, diciendo en voz alta las palabras siguientes: ‘Invocando la protección de Dios, juro ante esta Honorable Corporación defender la Constitución Política y las leyes de la República, y desempeñar fielmente los deberes del cargo.’ Acto seguido, el presidente provisional tomará el juramento de rigor a los Concejales presentes, el que se entenderá prestado por todo el periodo constitucional; estos contestarán afirmativamente a la siguiente pregunta:…” De otra parte, el artículo 24 ibídem, señala que la junta preparatoria en que se constituirán los miembros presentes de la corporación, una vez instalada públicamente, será presidida por el concejal a quien corresponda el primer lugar por orden alfabético de apellidos. 2.4.- Así las cosas, les asiste razón al a quo y al Ministerio Público, en tanto las pruebas indican de manera fehaciente que el inculpado tomó posesión del cargo

de concejal el mismo día de instalación del Concejo de Girardot, 2 de enero de 2008, sin que desvirtúe ese hecho la circunstancias de que en ese momento estuviere en curso una demanda de alimentos en su contra, amén de que ni si quiera ella le había sido notificada legalmente, como lo advierte el fallo apelado. Además, el incumplimiento de lo previsto en el artículo 6º de la Ley 311 de 1996, “Por la cual se crea el registro Nacional de Protección Familiar y se dictan otras disposiciones”, como lo pone de presente el Ministerio Público, no invalida la posesión, sino que sus consecuencias son las de acarrearles multas a los servidores públicos que las incumplan, según el artículo 7º ibídem1. Por consiguiente, las irregularidades que hubieren podido tener ocurrencia en la posesión del demandado frente a dicha ley escapan al objeto de la presente acción, y ante la situación atrás expuesta, no ameritan consideración alguna para efectos de la verificación de la causal de pérdida de la investidura debatida en el plenario, pues al haberse posesionado en la sesión del 2 de enero, legalmente instalada y prestando legal y reglamentariamente el juramento, lo hizo antes de vencido el término de 3 días hábiles que el inculpado tenía para posesionarse, de allí que no se configura dicha causal y deba confirmarse el fallo apelado. 1 Las citadas disposiciones dicen: “ARTÍCULO 6o. EFECTOS DEL REGISTRO. <Inciso 1o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las

entidades del Estado o para laborar al servicio de cualquier persona o entidad de carácter privado será indispensable declarar bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que cumplirán con sus obligaciones de familia. ARTÍCULO 6o. EFECTOS DEL REGISTRO. <Inciso 1o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Al tomar posesión de un cargo como servidor público en todas las entidades del Estado o para laborar al servicio de cualquier persona o entidad de carácter privado será indispensable declarar bajo la gravedad del juramento, no tener conocimiento de procesos pendientes de carácter alimentario o que cumplirán con sus obligaciones de familia. PARÁGRAFO 1o. El nominador en el caso de los servidores públicos, o el empleador en el caso de los trabajadores particulares, remitirán dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes al DAS, los datos de los posesionados o vinculados para que les sea remitida la correspondiente constancia. PARÁGRAFO 2o. A quienes declaren tener obligaciones pendientes de carácter alimentario, se podrá posesionarlos o vincularlos si presentan la autorización escrita para que se efectúen los descuentos tendientes a cancelar dichas obligaciones. PARÁGRAFO 3o. La declaración de que trata éste artículo se hará ante Notario o autoridad competente. ARTÍCULO 7o. SANCIONES. El incumplimiento de las obligaciones señaladas por esta Ley originará las siguientes sanciones: Para los servidores públicos se constituirá en falta grave, cuando incumpla su obligación por primera vez. La reincidencia constituirá falta gravísima, sanciones que procederán de conformidad con la Ley 200.

Para los empleadores privados se les sancionará con multa entre 2 a 20 salarios mínimos mensuales, impuesta por el funcionario señalado por el DAS, de acuerdo con el artículo 9o. de esta Ley, mediante resolución motivada. La reincidencia acarreará una multa entre 20 y 40 salarios mínimos mensuales. PARÁGRAFO. Las multas de que trata este artículo se destinarán al fomento y desarrollo de los programas a cargo del ICBF.” En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 12 de mayo de 2008, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de una demanda de pérdida de investidura de concejal del municipio de Girardot, Cundinamarca, ostentada por el ciudadano JOSE OMAR AGUIRRE HERNÁNDEZ, para el período 2008-2011. En firme esta decisión, regrese el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 23 de octubre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA M. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN