CE-SECCION PRIMERA-25000-23-15-000-2008-00422-01A-2009

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA - Improcedente al no contener en su parte resolutiva una frase o un concepto que ofrezca motivo de duda Para revocar la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal demandado, la Sala tuvo en cuenta, en esencia, que lo relevante en este caso era establecer si la actuación del demandado encajaba o no dentro del interés propio o de terceros en la celebración de los contratos, ya que ello es lo que constituye la causal de pérdida de investidura. Y dentro de los contratos a los cuales se refirió la sentencia como celebrados en el período inhabilitante, que a la postre determinaron la configuración de la causal, NO SE ENCUENTRA EL CONTRATO DE MANDATO, a que aluden el demandado y su apoderado, ese sí celebrado el 1º de septiembre de 2006, sino los celebrados por el demandado con entidades públicas el 5 de enero de 2007 con Servicios Postales Nacionales por $40’000.000; el 12 de febrero de 2007 con el Archivo General de la Nación por $795’000.000; y el 8 de marzo de 2007, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi por $40’000.000, todos para ser ejecutados en Bogotá, como claramente se advirtió en la sentencia, haciendo alusión a que eran los mismos a los cuales se había referido el a quo. De tal manera que no se dan los presupuestos para que proceda la aclaración de la sentencia ya que la misma no contiene conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que influyan en su parte resolutiva.

SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Improcedente al no haberse omitido resolver ninguno de los extremos de la litis Para determinar que el demandado actuó en interés propio y/o de terceros se trajeron a colación las obligaciones que adquirió para llevar a cabo la liquidación de ADPOSTAL, que representaban a título de contraprestación el pago de unos honorarios por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., que implica un lucro por su labor y al mismo tiempo cumplir con los compromisos que dicha entidad adquirió en virtud de la designación de LIQUIDADORA DE ADPOSTAL que sobre ella recayó y cuyas funciones asignó a su apoderado, por las cuales también la citada entidad obtenía una remuneración. De las anteriores circunstancias se coligió el doble interés del demandado Y SE DESCARTÓ la exoneración de su responsabilidad por el cumplimiento de un deber legal. En efecto, la sentencia fue clara al advertir que una interpretación diferente de la que se ha hecho conduciría al absurdo de considerar que el apoderado general está obrando en cumplimiento de un deber legal en interés público, del cual no podía sustraerse, lo que no resulta cierto, pues en el contrato de mandato, como en todo acto jurídico bilateral, está implícita la voluntad de los contratantes y en este caso, si dicho apoderado tenía aspiraciones a ostentar un cargo de elección popular, debió sopesar esta circunstancia y declinar a aceptar el poder general o abstenerse de participar en la contienda electoral, al encontrarse inhabilitado. De tal manera que la supuesta falta de claridad del fallo y el incumplimiento de la obligación de pronunciarse sobre todos los aspectos planteados, a que aluden el apoderado del demandado y

este último en apoyo de su solicitud de adición, no tienen soporte jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00422-01A

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Demandado: JAVIER ALONSO LASTRA FUSCALDO Procede la Sala a decidir las solicitudes de aclaración formuladas por el demandado y su apoderado, frente a la sentencia proferida en el expediente de la referencia.

I.- La solicitud de aclaración del apoderado del demandado está fundamentada, en lo siguiente: Que en la página 18 de la sentencia se transcriben las cláusulas primera y segunda del poder general conferido al demandado por la FIDUCIARIA LA

PREVISORA S.A.

Que en la página 19, ibídem, se analiza el cargo y se afirma que el demandado incurrió en la causal del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 617 de 2000, por haber celebrado contratos dentro del año anterior a la elección con entidades públicas de cualquier nivel, e interés propio o de terceros, que deban cumplirse o ejecutarse en el respectivo Distrito. Que a continuación de la trascripción del texto de la referida causal se asevera: “En este caso, como lo señaló el a quo, dentro de la relación de contratos celebrados por el demandado con entidades públicas se encuentran, entre otros, los suscritos el 5 de enero de 2007 con Servicios Postales Nacionales por

$40’000.000; el 12 de febrero de 2007 con el Archivo General de la Nación por $795’000.000; y el 8 de marzo de 2007, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi por $40’000.000, todos para ser ejecutados en Bogotá. Lo relevante en este caso es establecer si en el interés propio o de terceros , a que alude la norma, se debe entender excluido el del apoderado general del Liquidador, persona de derecho público, a quien se le encomendó terminar la existencia jurídica de una entidad pública, en este caso, ADPOSTAL, pues es evidente que se celebraron los referidos contratos, en el período inhabilitante y con entidades públicas. Al respecto, estima la Sala que el demandado, en virtud del contrato de mandato, no solo representa los intereses de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sino que en virtud del mismo, como ya se vio, adquirió la calidad de LIQUIDADOR lo que engendra un interés propio en sacar avante las obligaciones que adquirió en razón del contrato de mandato y por el cual percibió a título de contraprestación el pago de unos honorarios….” De igual manera, puede considerarse como interés de terceros, el del mandante –La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A-, que en virtud del Decreto 2853 de 2006, también adquirió unas obligaciones, por cuyo cumplimiento también recibiría contraprestación económica y que, a su vez, como ya se dijo, se trasladaron al apoderado general en el artículo segundo de la Escritura Pública contentiva del poder general….”. Señala que luego de la transcripción de los artículos 6 y 7 del Decreto 2856 de

2006, la sentencia concluye: “Una interpretación diferente de la que se ha hecho conduciría al absurdo de considerar que el apoderado general está obrando en cumplimiento de un deber legal en interés público, del cual no podía sustraerse, lo que no resulta cierto, pues en el contrato de mandato, como en todo acto jurídico bilateral, está implícita la voluntad de los contratantes y en este caso, si dicho apoderado tenía aspiraciones….” Según el apoderado del demandado, lo anterior induce a pensar que por haber celebrado aquél con la Fiduciaria la Previsora S.A. el contrato de mandato de 1º de septiembre de 2006, en cuyo clausulado la Sala encontró el presunto interés propio así como el interés de un tercero en el Decreto 2853 de 1996, elementos sin los cuales no se configura la causal, se encontraba incurso en la inhabilidad imputada. Y es claro que el contrato se celebró por fuera del año anterior a la fecha de la elección (28 de octubre de 2006). Entonces, concluye que no es claro ni en la parte considerativa ni en la resolutiva que la sentencia diga que el interés propio o de un tercero ocurrió en un contrato celebrado fuera del término establecido en la prohibición legal y en un Decreto del Gobierno expedido con anterioridad. Estima que la interpretación laxa de la causal de inhabilidad permitió que el interés propio o de un tercero pudiera atribuirse a hechos o circunstancias anteriores a la celebración de los contratos inhabilitantes. Que, de igual manera, genera duda en la parte resolutiva el hecho de que en la sentencia se exprese en el segundo párrafo de los considerandos que “se debe

entender excluido el del apoderado general del Liquidador, persona de derecho público, a quien se le encomendó terminar la existencia jurídica de una entidad pública, en este caso, ADPOSTAL…” y se concluya afirmando que el “interés propio o de un tercero”, requisito sine qua non de la causal, está ínsito en dicho contrato excluido. Resalta que en la página 17 de la sentencia se dice: “PODER GENERAL otorgado al demandado por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien conforme al artículo 6º del Decreto 2853 de 2006, fue designada LIQUIDADORA DE ADPOSTAL, ENTIDAD ÉSTA ORDENADA SUPRIMIR EN EL ARTÍCULO 1º, ibídem….” Que en la página 18 de la sentencia se afirma: “….Para la Sala, no obstante la condición de Liquidador que adquiere el demandado en virtud del mandato conferido, ello no lo convierte en empleado público….” Que en la página 20 se dice: Al respecto, estima la Sala que el demandado, en virtud del contrato de mandato, no solo representa los intereses de LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., sino que en virtud del mismo, como ya se vio, adquirió la calidad de LIQUIDADOR lo que engendra un interés propio….”. Destaca que en la página 21 se transcribe el artículo 6º del Decreto 2853 de 2006, que prescribe: “Liquidador. El liquidador de la Administración Postal Nacional “ADPOSTAL”-en Liquidación será la fiduciaria la Previsora S.A…..” Sostiene el apoderado que en las circunstancias descritas, la Sala debe aclarar la

sentencia en el sentido de determinar si el demandado es “liquidador” de ADPOSTAL, como lo afirma en algunos apartes de los considerandos, en cuyo caso el pretendido interés propio con que se sustenta la decisión de desinvestidura deberá ubicarse en el Decreto 2853 de 2006 y ello, a más de contrariar la norma jurídica referida, desconoce el interés público definido por el Presidente de la República al ordenar la liquidación de ADPOSTAL, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Que si en lugar de lo anterior, al demandado se le tiene en la sentencia como apoderado de ADPOSTAL, como también se afirma en su texto, el argumento del interés propio a que se alude en la misma resulta infundado, tanto como la sanción aplicada, por ubicar el interés propio o de terceros en el Decreto 2853 de 2006 y en un contrato celebrado por fuera de la prohibición legal. Estima que, adicionalmente, el texto de la sentencia permite entender que los hechos que configuran la inhabilidad fueron los contratos “suscritos el 5 de enero de 2007 con Servicios Postales Nacionales por $40’000.000; el 12 de febrero de 2007 con el Archivo General de la Nación por $795’000.000; y el 8 de marzo de 2007, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi por $40’000.000, todos para ser ejecutados en Bogotá”. Insiste en que se debe aclarar en qué consiste el interés propio o de terceros en la celebración de los referidos contratos, pues dichos contratos fueron suscritos dentro del período de la prohibición legal, pero en ellos no aparece el interés propio o de un tercero, porque corresponden a obligaciones previstas en el

Decreto 2853 de 2006, numerales 3, 5 y 1 del artículo 7º, respectivamente, para garantizar la continuidad de la prestación del servicio, asegurar la conservación y fidelidad de los archivos de la entidad y realizar el inventario físico detallado de los activos y pasivos de la entidad y el avalúo de los bienes. II.- El demandado solicita que se aclare y adicione la sentencia de 18 de junio de 2009, por lo siguiente: 1.- Que debe adicionarse la citada providencia, porque es claro que la causal que se encontró probada fue la del artículo 40 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, ya que el demandado en su ejercicio como liquidador de ADPOSTAL actuó no solo en interés propio sino de terceros. En interés propio, pues al asumir el poder general, se comprometió a sacar avante las obligaciones que adquirió en razón del mandato conferido, por el cual recibiría el pago de unos honorarios; y en interés de terceros, por cuanto el cumplimiento de esas obligaciones beneficiarían a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., quien recibiría también una contraprestación económica. A su juicio, la sentencia no dijo cuál era el contrato o contratos de los que se predicaba la inhabilidad, celebrados en interés propio o en el de un tercero. Que no tuvo en cuenta la sentencia que el contrato de mandato se celebró por fuera del término inhabilitante. Que, además, lo que la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que constituye causal de inhabilidad es la celebración y no la ejecución; amén de que

la celebración de los contratos a que se refiere la sentencia se hizo en cumplimiento de un deber legal. Trae a colación una sentencia de 14 de septiembre de 2008 en la que se afirma que no se configura inhabilidad cuando el elegido actúa como funcionario público y en cumplimiento de un mandato, ya que en tal caso representa intereses generales y no propios. Considera que la sentencia no se pronunció sobre la excepción consistente en haber contratado por obligación legal. Finaliza afirmando que existe una obligación inexcusable para el sentenciador de referirse a todos los hechos y asuntos planteados. III.-Para resolver, SE CONSIDERA: Para revocar la sentencia de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura del Concejal demandado, la Sala tuvo en cuenta, en esencia, que lo relevante en este caso era establecer si la actuación del demandado encajaba o no dentro del interés propio o de terceros en la celebración de los contratos, ya que ello es lo que constituye la causal de pérdida de investidura. Y dentro de los contratos a los cuales se refirió la sentencia como celebrados en el período inhabilitante, que a la postre determinaron la configuración de la causal, NO SE ENCUENTRA EL CONTRATO DE MANDATO, a que aluden el demandado y su apoderado, ese sí celebrado el 1º de septiembre de 2006, sino los celebrados por el demandado con entidades públicas el 5 de enero de 2007 con Servicios Postales Nacionales por $40’000.000; el 12 de febrero de 2007 con el Archivo General de la Nación por $795’000.000; y el 8 de marzo

de 2007, con el Instituto Geográfico Agustín Codazzi por $40’000.000, todos para ser ejecutados en Bogotá , como claramente se advirtió en la sentencia, haciendo alusión a que eran los mismos a los cuales se había referido el a quo. De tal manera que no se dan los presupuestos para que proceda la aclaración de la sentencia ya que la misma no contiene conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que influyan en su parte resolutiva. Para determinar que el demandado actuó en interés propio y/o de terceros se trajeron a colación las obligaciones que adquirió para llevar a cabo la liquidación de ADPOSTAL, que representaban a título de contraprestación el pago de unos honorarios por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., que implica un lucro por su labor y al mismo tiempo cumplir con los compromisos que dicha entidad adquirió en virtud de la designación de LIQUIDADORA DE ADPOSTAL que sobre ella recayó y cuyas funciones asignó a su apoderado, por las cuales también la citada entidad obtenía una remuneración. De las anteriores circunstancias se coligió el doble interés del demandado Y SE DESCARTÓ la exoneración de su responsabilidad por el cumplimiento de un deber legal. En efecto, la sentencia fue clara al advertir que una interpretación diferente de la que se ha hecho conduciría al absurdo de considerar que el apoderado general está obrando en cumplimiento de un deber legal en interés público, del cual no podía sustraerse, lo que no resulta cierto, pues en el contrato de mandato, como en todo acto jurídico bilateral, está implícita la voluntad de

los contratantes y en este caso, si dicho apoderado tenía aspiraciones a ostentar un cargo de elección popular, debió sopesar esta circunstancia y declinar a aceptar el poder general o abstenerse de participar en la contienda electoral, al encontrarse inhabilitado. De tal manera que la supuesta falta de claridad del fallo y el incumplimiento de la obligación de pronunciarse sobre todos los aspectos planteados, a que aluden el apoderado del demandado y este último en apoyo de su solicitud de adición, no tienen soporte jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E: DENIÉGANSE la solicitud de aclaración y adición de la sentencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de julio de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidenta Ausente

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARCO ANTONIO VELILLA MORENO