CE-SECCION PRIMERA-25000-23-15-000-2008-00450-01(PI)-2009

PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL - Inhabilidad por ser representante legal de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios / INHABILIDAD DE CONCEJAL MUNICIPAL - Por representación legal de entidad de servicios públicos domiciliarios. Elementos de la causal / ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOSConcepto para efectos de inhabilidad de concejal municipal. Reiteración jurisprudencial La causal de inhabilidad alegada requiere que se acredite la calidad de concejal del demandado y que éste, hubiere ejercido dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal, el cargo de representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito. Entonces, los elementos o supuestos necesarios para que se presente la inhabilidad alegada en el caso concreto son los siguientes, a saber: i) Tener la condición de Concejal; ii) Haber sido, dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal, representante legal de una entidad que preste servicios públicos domiciliarios en la misma municipalidad. El primero de los elementos se encuentra probado, como anteriormente se afirmó en la enumeración del acervo probatorio. En lo que respecta al segundo de los elementos, el meollo de la controversia radica en precisar cuál es el alcance de la expresión «entidades que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio o distrito», pues el apelante considera que la Fundación «FAIMSYS» no puede ser catalogada como una empresa que presta servicios públicos domiciliarios, toda vez que el servicio que desarrolla es prestado única y exclusivamente a sus afiliados. Sobre

el particular, la Sala ya tuvo la oportunidad de analizar el sentido de la expresión «entidades que presten servicios públicos domiciliarios» de que trata el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 en sentencia de 18 de mayo de 2006 de esta Sección que por su pertinencia para el caso sub examine se reitera. Después del análisis de la normativa que regula la prestación de servicios públicos domiciliarios por parte de los particulares en la Ley 142 de 1994, esta Sala llegó a la conclusión de que independientemente de su forma de constitución, para efectos del cuadro de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000, son entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, además de las empresas de servicios públicos constituidas por acciones y que llevan el sufijo «E.S.P.», lo son también las entidades descentralizadas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 desarrollaban dicha actividad, así como aquellas organizaciones autorizadas conforme a dicha ley para prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y áreas o zonas urbanas específicas.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40 NUMERAL 3 / LEY 142

DE 1994 ENTIDAD DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Categorías para efectos de causal de pérdida de investidura de concejal / PRODUCTOR DE SERVICIO MARGINAL - Condiciones para ser considerado prestador de servicios públicos domiciliarios / INHABILIDAD DE CONCEJAL MUNICIPALPor representación legal de entidad de servicios públicos domiciliarios Se dijo además, que también deben ser consideradas dentro del espectro de las

entidades que prestan servicios públicos, las personas naturales o jurídicas que generan un servicio público para autoconsumo, del mismo modo que los productores de servicios marginales, cuando suministren los bienes o servicios característicos de las empresas de servicios públicos de manera masiva a una comunidad cuya prestación implique a favor de aquella cualquier tipo de remuneración. En el contexto anteriormente expuesto, reciben el tratamiento jurídico de entidades que prestan servicios públicos para todos los efectos, aquellas que conforme al artículo 14, numeral 14.21, desarrollan la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios (…) Siendo así, siempre que una entidad, cualquiera que sea su denominación, desarrolle cualquiera de las actividades previstas como servicios públicos domiciliarios en el numeral 14.21 del artículo 14 recién citado y lo haga para consumo masivo de terceros, se entenderá que se trata de una entidad prestadora de servicios públicos conforme al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que si su gerente, director, representante legal o cualquiera que fuere su denominación, resultare elegido concejal en un lapso menor a un año contado a partir de la fecha de su renuncia, se encontrará inhabilitado para posesionarse en el cargo.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTICULO 40 NUMERAL 3 / LEY 142

DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 14.21

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance de la expresión “entidades que presten servicios públicos domiciliarios” se cita sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente número 20040243001, de 18 de mayo de 2006, M.P. Rafael

E. Ostau de Lafont Planeta.

SERVICIO PUBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO - Concepto / PRESTADOR DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Lo es independientemente de su forma de constitución y de denominación Conforme al numeral 14.22. del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, se entiende por servicio público domiciliario de acueducto, aquel que implica «la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición» así como la «captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y trasporte». Como corolario de lo anterior, el artículo 25 de la Ley 142 de 1994 establece que las entidades que prestan, entre otros, el servicio anteriormente descrito, deberán solicitar concesiones y permisos ambientales y sanitarios para su uso y distribución (…) Mediante auto OPTE 831 de 2006 (20 de noviembre) de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) se pudo constatar que a favor a de la Fundación «FAIMSYS» se realizó el trámite de aprobación de Concesión de Aguas Superficiales para la prestación del servicio de acueducto en el Municipio de Cachipay. Para la Sala, no hay atisbo de duda acerca de la calidad de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios que tiene la Fundación «FAIMSYS», pues más allá de que su forma de constitución sea la de una fundación sin ánimo de lucro, se demostró de manera inequívoca que el desarrollo de su objeto social va dirigido a la prestación del servicio de acueducto de manera masiva en el Municipio de Cachipay, con la consecuente obligación de asumir el costo tarifario

de la prestación del servicio para quienes de él se benefician, que, como no podría ser de otra forma, dicha obligación recae sobre quienes han celebrado un contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio público, razón por la cual, el argumento del apoderado del demandado según el cual la entidad sólo presta sus servicios a sus afiliados por lo que la actividad de la Fundación debía entenderse como de autoabastecimiento y autoconsumo, carece de cualquier validez en el sub lite.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 14 NUMERAL 14.22 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-15-000-2008-00450-01(PI)

Actor: GILBERTO MORENO VARGAS

Demandado: HUGO MARTINEZ NIÑO

Referencia: APELACION SENTENCIA. PERDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 24 de junio de 2008, que decretó la pérdida de su investidura como concejal del Municipio de Cachipay.

I. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA El ciudadano GILBERTO MORENO VARGAS solicitó el 22 de abril de 2008 la pérdida de la investidura, con los siguientes fundamentos:

1.1.1. La causal invocada. Se imputa al demandado la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 20001 y concordante con el artículo 48 de la misma ley. 1 Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Diario Oficial 44.188 de 2000 (9 de octubre). 1.1.2. Hechos En los comicios del 28 de octubre de 2007 conforme al escrutinio realizado en el Municipio de Cachipay, resultó electo concejal el ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO para el período constitucional 2008 – 2011. El actor afirmó que el demandado se encuentra inhabilitado para ser concejal pues dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su elección ejerció el cargo de representante legal de la Fundación FONDO ACUEDUCTO INTERVEREDAL MESITAS DE SANTA INÉS Y SAN MATEO – «FAIMSYS» circunstancia que le ubica dentro de la descripción típica del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 443 de la Ley 136 de 1994, pues dicha entidad presta un servicio público domiciliario en el mismo Municipio en el que fue elegido para el cargo del que se pretende desinvestir.

Así, al haber fungido como representante legal de la Fundación «FAIMSYS», el demandado se encuentra incurso en la descripción típica del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, según el cual no podrá ser concejal quien dentro del año anterior a la elección hubiera sido representante legal de entidades que presten servicios públicos domiciliarios en el respectivo municipio. 1.2. LA CONTESTACIÓN Admitida la demanda por auto de 13 de mayo de 20082 el demandado mediante apoderado propuso las excepciones que denominó «temeridad» y «mala fe» Argumentó que la Fundación «FAIMSYS» es una entidad de carácter privado sin ánimo de lucro cuyo objeto no requiere de la intervención estatal ni de recursos públicos para su cumplimiento. Adujo que la exigencia de renunciar al cargo que como representante legal de de la Fundación «FAIMSYS» ejercía el demandado con un (1) año de anticipación a la fecha de su elección como concejal no le es aplicable, pues se trata en cualquier caso de una entidad que presta un servicio privado cuyo capital proviene principalmente de los pagos que sus afiliados realizan mensualmente y no de una 2 Folio 60. empresa prestadora de un servicio público domiciliario, como pretende hacerlo ver el demandante. Indicó que la Fundación «FAIMSYS» no es una empresa prestadora de servicios públicos pues no se encuentra dentro de la clasificación que el artículo 15 de la Ley 142 de 19943 realiza sobre el particular, razón por la que al no reunirse los requisitos para la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, mal

podría decretarse la pérdida de la investidura. 1.3. PRUEBAS 1.3.1. Con la demanda se aportaron copias de los siguientes documentos: - Copia del Acta Parcial de Escrutinio de Votos 4 (Formulario E-26 Hoja 1) mediante la cual la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de Concejales de Cachipay para el período 2008 – 2011 en la que consta que el demandado fue elegido concejal de dicha municipalidad. - Copia simple del Acta 001 de 2007 (28 de abril)5 de la Asamblea General Ordinaria de la Fundación FAIMSYS, cuyo orden del día en segundo lugar indica «Informe del Señor Presidente», que a la letra dice: « El señor presidente HUGO MARTÍNEZ NIÑO da a conocer a los asociados que por motivos de política, renuncia irrevocablemente al cargo de presidente de la Fundación FAIMSYS. A su vez, da a conocer su gestión como Presidente, en primera parte, da agradecimientos a la Alcaldía, al Alcalde Fernando López, a la oficina de Servicios Públicos de Cachipay […] por la colaboración que cada uno de ellos aportó a la Fundación […] 3 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de

servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. Reglamentada por el Decreto Nacional 421 de 2000. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17. 4 Folio 1. 5 Folios 2 a 23. […] Recuerda que por parte de la Alcaldía recibió la Fundación una donación de unos macromedidores por un valor de cinco millones setenta mil pesos ($5’070.000.oo) […] […]» - Copia auténtica del Acta 001 de 2008 (1º de enero)6 del Concejo Municipal de Cachipay en que consta que el ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO tomó posesión del cargo de concejal para el cual resultó electo. - Certificado de Existencia y Representación de 2008 (4 de marzo)7 de la Fundación Fondo Acueducto Interveredal Mesitas de Santa Inés y San Mateo «FAIMSYS», identificada con N.I.T. 832.007.534-1, según el cual «por Acta 001006 del 18 de marzo de 2006, otorgada en Asamblea General […]» se efectuó el

nombramiento de HUGO MARTÍNEZ NIÑO identificado con cédula de ciudadanía 80’311.276, como Presidente de dicha entidad. 1.3.2. Por decreto del Tribunal se allegaron las siguientes: - Comunicación de 13 de julio de 20038 del ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO en calidad de Representante Legal de la Fundación «FAIMSYS» en la que presenta su renuncia a dicho cargo «a partir inclusive, del próximo 15 de julio del año en curso». - Auto OPTE 831 de 2006 (20 de noviembre)9 de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) «por medio del cual se inicia un trámite administrativo ambiental de Concesión de Aguas Superficiales» a favor de la Fundación «FAIMSYS». - Certificado de 2008 (12 de junio) del Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en que consta que la Fundación «FAIMSYS» se encuentra registrado «como ente prestador de servicios públicos domiciliarios». - Certificado de Existencia y Representación de 2006 (18 de julio)10 de la Fundación Fondo Acueducto Interveredal Mesitas de Santa Inés y San Mateo 6 Folios 24 a 34. 7 Folios 35 a 38. 8 Folio 13. Cuaderno 2. 9 Folios 61 a 64. Cuaderno 2. 10 Folios 77 a 82. Cuaderno 2. «FAIMSYS», identificada con N.I.T. 832.007.534-1, en que consta que su objeto social consiste en «dotar del servicio de agua a los asociados, mediante la

construcción, ampliación, administración, operación, mantenimiento y permanente funcionamiento de un acueducto interveredal». 1.4. LA AUDIENCIA PÚBLICA El 17 de junio de 2008, se llevó a cabo la audiencia pública, con las siguientes intervenciones: 1.4.1. El actor indicó que el motivo por el que solicita la pérdida de la investidura del ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO como concejal del Municipio de Cachipay no es personal ni económico, pues también ha solicitado la pérdida de la investidura de otros funcionarios en el Departamento de Cundinamarca. Reiteró que el demandado se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo de concejal al haber ejercido el cargo de Representante Legal de la Fundación «FAIMSYS», entidad que presta servicios públicos domiciliarios en la misma municipalidad en la que el demandado resultó elegido concejal, dentro del año inmediatamente anterior a su elección. Así, al haber renunciado el 28 de abril de 2007 y ser elegido el 28 de octubre de 2007, como consta en el Acta 001 de 2007 contentiva de la Asamblea General Ordinaria de la Fundación «FAIMSYS», el ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO omitió el deber legal de hacerlo con un año de antelación para ocupar en legal forma el cargo público al que pretendía postularse. 1.4.2. El Ministerio Público mediante apoderado solicitó que no se decretara la pérdida de la investidura del ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO por considerar que la Fundación «FAIMSYS» es una entidad productora de servicios marginales

independiente o para uso particular conforme al artículo 16 de la Ley 142 de 1994. La Fundación «FAIMSYS» pertenece a la categoría de productores marginales toda vez que produce el servicio de acueducto para beneficio de sus afiliados de manera rudimentaria ante la falta de disponibilidad del servicio público de acueducto en las veredas correspondientes, por lo que mal podría afirmarse que se trata de una entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios. Afirmó que si bien es cierto que la Fundación «FAIMSYS» se registró ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, fue solo para efectos de la vigilancia y control que sobre sus actos recaen. 1.4.3. El demandado mediante apoderado reiteró los argumentos de la contestación y agregó que el demandante fue candidato al cargo de Personero Municipal y al no haber sido elegido, presentó la demanda como represalia en su contra. Agregó que antes de renunciar a su cargo como Representante Legal de la Fundación, elevó consulta ante la Gobernación de Cundinamarca y el Consejo Nacional Electoral y en ambos casos le aseguraron que no se encontraba incurso en ninguna de las causales de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Insistió en que «FAIMSYS» es una fundación sin ánimo de lucro de carácter privado que no se encuentra afiliada al régimen subsidiado ni presta servicios públicos domiciliarios en el Municipio de Cachipay, pues solo suministra el prestación a sus afiliados y no a toda la población. Reiteró que renunció con 6 meses de anticipación a la fecha de las elecciones

para no ejercer influencia por razón de su cargo entre los votantes, ni mejorar su posición frente a los demás candidatos.

II. LA SENTENCIA APELADA 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia de 24 de junio de 2008 decretó la pérdida de la investidura del ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO como Concejal del Municipio de Cachipay por considerar clara la violación al régimen de inhabilidades por parte del demandado, quien habiendo ejercido el cargo de representante legal de la Fundación «FAIMSYS», renunció con tan solo 3 meses y 10 días de anticipación a la fecha de su elección como concejal, circunstancia que le ubica dentro en la causal de inelegibilidad de que trata el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de

2000. Con apoyo en sentencia de 18 de mayo de 200611 de la Sección Primera de esta 11 Sentencia de 18 de mayo de 2006; Expediente: 2004-02430-01; C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Corporación, adujo que el demandado se encuentra incurso en la causal de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades que se le endilga, pues independientemente del origen y régimen por el que se rige la Fundación «FAIMSYS», ésta se encuentra sometida al tratamiento jurídico de las entidades prestadoras de servicios públicos de que trata la causal de pérdida de la investidura alegada. De acuerdo con lo anterior, cuando el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 hace referencia a entidades que presten servicios públicos domiciliarios «en

un sentido técnico jurídico» incluye dentro de la expresión a las que tienen «como objeto legal la prestación de estos servicios, sea cual fuere su denominación». Para el a quo, «dentro de los principios generales de la Ley 142 de 1994, se encuentra el de la libertad de empresa (artículo 10º), entendido como el derecho de todas las personas a organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos», por lo que independientemente de la forma en que se encuentra constituida y el régimen que le es aplicable, al estar encargada de la prestación de un servicio público domiciliario en el Municipio de Cachipay, la Fundación «FAIMSYS» se encuentra dentro de la descripción típica del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Con respaldo en la misma providencia, indicó que en el sentido técnico jurídico del término «entidad» a que se refiere el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, no son prestadoras de servicios públicos domiciliarios «las personas naturales o jurídicas que los generan para sí mismas, ni los Municipios cuando las circunstancias hacen que deban prestarlos directamente» pues aunque cierto es que prestan servicios públicos y es su responsabilidad que ello se haga en las condiciones que expresa el artículo 365 de la Constitución Política, no es de su esencia desarrollar tal actividad. En cuanto respecta a las personas naturales o jurídicas que los generan para sí mismas, se trata en todo caso de productores marginales que desarrollan la actividad para autoabastecerse del servicio que generan. Por el contrario, son entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios las Empresas de Servicios Públicos que de conformidad con el artículo 17 de la Ley

142 de 1994 se encuentren constituidas como sociedades por acciones, su objeto sea desarrollar dicha actividad y su nombre se encuentre seguido por las palabras «empresa de servicios públicos» o las letras «E.S.P.» (articulo 19). Lo son también las entidades descentralizadas que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 prestaban servicios públicos y «las organizaciones autorizadas conforme a esa Ley, para prestarlos en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas», entidades con naturaleza jurídica distinta a las productoras marginales, pues se encuentran sujetas al régimen regulatorio de la Ley 142 de 1994, situación que no se predica de las segundas, con las excepciones de los artículos 25 y 2612 del compendio de disposiciones jurídicas bajo análisis, circunstancia en la que se someterán a su reglamentación. A juicio del a quo «de la valoración del contenido de las pruebas allegadas al expediente, resulta claro, que la Fundación «FAIMSYS» con domicilio en el Municipio de Cachipay, cumple un objeto social directamente relacionado con la prestación del servicio público domiciliario de acueducto en la referida zona rural, dotando del servicio de agua a sus asociados, mediante la construcción, ampliación, administración, operación, mantenimiento y permanente funcionamiento de un acueducto interveredal». 12 Artículo 25. Concesiones, y permisos ambientales y sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos

requerirán licencia o contrato de concesión. Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes. Asimismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado, a través de contratos de concesión. Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuesta por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes. Artículo 26. Permisos municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen. Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterráneo de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes. Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competentes para el

otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia. Precisó que «si bien es cierto que esta Fundación está conformada por usuarios que se autoabastecen del servicio que prestan, su objeto es el de prestar el servicio de acueducto en la referida zona rural, en forma masiva y organizada conforme a la Ley».

III. LA IMPUGNACIÓN 3.1. El demandado mediante apoderado reitera los argumentos de la contestación y solicita que se revoque la sentencia apelada por las razones que a renglón seguido se esgrimen.

Insiste en que la Fundación «FAIMSYS» es una sociedad informal cuyo objeto es prestar un servicio única y exclusivamente a sus afiliados, por lo que no puede recibir el mismo tratamiento jurídico de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Argumenta que si bien es cierto la ley prevé que algunas organizaciones puedan prestar servicios públicos domiciliarios, como el de agua potable, no es menos cierto que conforme a las pruebas allegadas al proceso, la Fundación «FAIMSYS» es una entidad que presta un servicio de carácter marginal suministrado únicamente a sus socios, por lo que se trata de una actividad de autoabastecimiento. Indica que el hecho de que la entidad esté organizada como una sociedad sin ánimo de lucro con personería jurídica, no supone per se que la sean una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal pues al no ser la Fundación «FAIMSYS» una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, no se cumple uno de los presupuestos fácticos de la causal

endilgada.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicita que se confirme la sentencia impugnada, por considerar incurso en la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de que trata el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

Al respecto, considera que el primero de los presupuestos para que se decrete la pérdida de la investidura del concejal demandado se encuentra debidamente acreditado, pues se allegó al proceso el Acta Parcial de Escrutinio de Votos (Formulario E-26 Hoja 1) en la que la Registraduría Nacional del Estado Civil declaró la elección de Concejales de Cachipay para el período 2008 – 2011 en la que consta que el demandado fue elegido concejal de dicha municipalidad. En cuanto a los demás presupuestos fácticos contenidos en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, considera que para que se decrete la causal de pérdida de la investidura del concejal demandado, se requiere en primer lugar que la persona de que se trate sea representante legal de una entidad; que preste servicios públicos domiciliarios; que preste los servicios en el mismo municipio o distrito en el que la persona tenga interés en inscribirse como candidato para el Concejo; y que hubiera ejercido el cargo de representante legal de la entidad dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal. Así las cosas, indica que sobre la ambigüedad que otrora transmitiera la expresión «entidades que presten servicios públicos» esta Corporación en sentencia de 18

de mayo de 2006, providencia que fue sustento de la decisión proferida por el Tribunal, sostuvo: «De modo que cuando el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 alude a entidades que presten servicios públicos domiciliarios, se está refiriendo a las entidades que tenían como objeto legal dicha prestación, sea cual fuere su denominación (empresa, instituto o establecimiento público), al igual que a las empresas de servicios públicos delimitadas en la Ley 142 de 1994. […]» Con base en lo anterior, para el Procurador Delegado las pruebas allegadas al expediente demuestran de manera inequívoca que la Fundación «FAIMSYS» es una entidad que presta servicios públicos domiciliarios y que el ciudadano HUGO MARTÍNEZ NIÑO era su representante legal dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal del Municipio de Cachipay al tenor del numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000. A su juicio así lo acredita el objeto social que señalan sus estatutos, el certificado de existencia y representación de la entidad y la solicitud de concesión de uso de aguas ante la CAR, documentos éstos que, a su juicio, indican que «la mencionada Fundación, se encuentra muy lejos de ser un productor de servicios marginales, independientes o para uso particular y, por el contrario, es una organización autorizada para prestar servicios públicos domiciliarios (en este caso de acueducto), tal como lo acredita la misma Superintendencia de Servicios Públicos».

V. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. El actor solicita confirmar la sentencia apelada pues se encuentra plenamente

demostrado que el concejal HUGO MARTÍNEZ NIÑO se encontraba inhabilitado para posesionarse