CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1997-08948-01-2005

LICENCIA DE CONSTRUCCION - Sujeción al POT y normas urbanísticas / INFRACCION URBANISTICA - Sanción de demolición por falta de licencia / LICENCIA DE CONSTRUCCION POSTERIOR - No legaliza construcción del predio con afectación rural / LEGALIZACION DE CONSTRUCCION SIN LICENCIA - Procede antes del 9 de agosto de 1996 si se sujeta a las normas urbanísticas De otra parte, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 las licencias se otorgan con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan. De ahí que la principal norma urbanística la constituya la licencia, pues, de su contenido se colige que una de sus finalidades es garantizar los elementos constitutivos del espacio público, conforme se deduce de los artículos 37 de la Ley 388 de 1997 y 19 del Decreto 1052 de 1998. En la providencia de 24 de febrero de 1997, el Consejo de Justicia de Bogotá al resolver el recurso de apelación aludió a que en este caso procede la demolición porque no puede haber legalización mediante una licencia posterior, ya que el predio se encuentra afectado por el trazado del plan vial arterial (la Avenida Laureano Gómez). Al respecto, cabe observar que el Decreto 1052 de 1998, aunque posterior a los actos acusados, en su artículo 30, autorizó el reconocimiento o legalización de las construcciones realizadas sin licencia antes del 9 de agosto de 1996, como es el caso del actor, siempre y cuando dichas construcciones se sujeten a la norma urbanística. Luego, si la construcción del

actor resultaba afectada por el trazado del plan vial arterial (la Avenida Laureano Gómez), estaba en imposibilidad jurídica de ser legalizada, conforme lo advirtió el Consejo de Justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-1997-08948-01

Actor: LUIS IGNACIO GALVIS CARDENAS

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE USAQUEN Y CONSEJO DE JUSTICIA DE

BOGOTA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 5 de diciembre de 2002, proferida por la Sección PrimeraSubsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. LUIS IGNACIO GÁLVIS CÁRDENAS, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declare la nulidad de las Resoluciones núms. 002 de 19 de junio de 1996 y 06 de 23 de septiembre del mismo año, expedidas por la Alcaldía Local de Usaquén, que lo declaró contraventor del régimen de obras y le impuso la sanción de demolición total de la

obra, dentro de la querella núm. 1243 de 1994; y la providencia de 24 de febrero de 1997, de la Sala de Obras y Urbanismo del Consejo de Justicia de Bogotá, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 002 de 19 de junio de 1996, confirmándola. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se le libere de la sanción impuesta. I.2.- Como hechos de la demanda se destacan los siguientes: 1.- El actor es poseedor desde hace más de 20 años de un lote de terreno ubicado en la Avenida 9ª (del ferrocarril), identificado con el número 133-16 de Bogotá, que tiene cabida de 54 metros cuadrados. 2.- En ejercicio del derecho de posesión comenzó en 1984 a construir su vivienda, la cual culminó en 1995. 3.- Por queja formulada por la empresa URBANIZADORA URELCA LTDA, colindante del predio, se adelantó el proceso que culminó con la imposición de la sanción de demolición, por considerarse que la ausencia de licencia de construcción constituye violación a las normas de urbanismo. I.3-. El actor señaló como normas violadas los artículos 29 y 51 de la Constitución Política, 34, 35 y 36 del C.C.A.; y 66 de la Ley 9a de 1989, para lo cual expresó, en síntesis, lo siguiente: 1.- Indicó que el Debido Proceso, conforme a la actual Constitución Política, debe ser aplicado no sólo a las actuaciones judiciales, sino, también, a las administrativas, de tal manera que para las últimas, tienen un carácter de

imperativo y para el caso sub examine, la actuación administrativa debió adelantarse por funcionario competente, aplicando las leyes preexistentes y con sujeción al procedimiento legalmente establecido. Enfatiza en que el acto por el que haya de enjuiciarse a un sujeto, debe estar previamente previsto en la ley como generador de la consecuencia jurídica que se pretende aplicar, situación que no ocurre en su caso, si se tiene en cuenta que se le impuso una sanción considerándosele contraventor de las normas de urbanismo, pero nunca se le indicó por parte de la autoridad sancionadora, cuál fue la norma jurídica presuntamente violada. Insiste en que para que proceda la imposición de una sanción es menester demostrar, y no sólo afirmar, que el individuo ha incurrido en la violación de un precepto legal y en este caso ni siquiera se identificó la disposición legal que supuestamente había sido violada; que la única prueba, cual fue un dictamen pericial emitido por un profesional calificado, indica que la construcción se ajusta de manera íntegra al régimen urbanístico. Considera que lo cierto es que ninguna prueba es indicativa de lo que terminó esgrimiendo la autoridad sancionadora. El artículo 29 de la Constitución Política señala la necesidad de garantizar la defensa de quien resulte sindicado de la comisión de un hecho sancionable y en el trámite del proceso contravencional, cuyo resultado se cuestiona, el actor no pudo defenderse desde el inicio hasta la notificación de la Resolución 002 de 19 de junio de 1996, toda vez que ni siquiera se le puso de presente en la respectiva diligencia de descargos, el derecho a designar defensor, y como consecuencia no

se le designó uno de oficio. Que las pruebas que adujo la Administración fueron practicadas a espaldas del pretenso contraventor y para nada se tuvieron en cuenta sus argumentos. Sostiene que cuando se practicó la inspección ocular el supuesto contraventor no había sido notificado, y cuando se decretó la prueba de informe en la segunda instancia, no se extendió a lo solicitado por la defensa, sino que caprichosamente el funcionario se abstuvo de considerar la solicitud, que finalmente trajo como consecuencia que la prueba aportada fuera desechada, sin valoración alguna. Indica que no obstante que la decisión de primera instancia se refirió exclusivamente a la falta de licencia de construcción, por estimar que ello constituye violación de las normas de urbanismo, en la segunda instancia, inexplicablemente, se decretó una prueba encaminada a establecer algo diferente, como era si la construcción era susceptible de legalización; argumento fáctico que se añadió al fallo de primera instancia para sustentar su confirmación y que el imputado no tuvo la posibilidad de controvertir. Sostiene, igualmente, en relación con el artículo 51 de la Constitución Política, que es función del Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo el derecho a una vivienda digna y que la destrucción debe ser excepcional en aras de la protección del interés general. Que es así como la Ley 9a de 1989, además de señalar los mecanismos expeditos para el saneamiento de títulos de propiedad de predios destinados a vivienda de interés social, estableció con suma claridad la posibilidad de imponer la destrucción de obras en los excepcionalísimos eventos en que resultara imposible encontrar otra

solución que concilie el interés general con el particular del individuo afectado. Anota que las eventualidades previstas en el artículo 66 de la Ley referida difieren de las contenidas en el artículo 69; ya que en éste último se trata de ocupaciones de hecho o saneamiento ilegal, en tanto que en el primero no interesa si quien construye es el ocupante de hecho, el poseedor o el mismo propietario. Igualmente, en el artículo 69, los motivos que dan lugar a la orden de demolición son múltiples, pero en todos los casos suponen la falta de licencia, al paso que el artículo 66 alude a una sola eventualidad, como es que la construcción se realice sin licencia previa y violando las normas urbanísticas. Resalta el hecho de que las Resoluciones cuestionadas se fundaron exclusivamente en el argumento de la omisión de la licencia para realizar la obra, que constituye por sí misma una infracción al régimen urbanístico, cosa enteramente injurídica, como se dejó demostrado. Asegura que la decisión de segunda instancia no se conformó con hacer eco en lo dicho sino que adicionó el argumento que la construcción no era susceptible de legalización, ya que se encontraba afectada por el trazado de la Avenida Laureano Gómez. 2.- Estima que la autoridad sancionadora, en sede de apelación, incurrió en grave desviación de sus atribuciones, si se tiene en cuenta que en la providencia que resolvió la alzada se adujo el hecho de que la edificación no es susceptible de legalización, y lo cierto es que esta razón no está prevista en ninguna disposición legal, como motivo para ordenar la demolición de una construcción. I.3-. El Distrito Capital de Bogotá, a través de apoderado, al contestar la demanda

se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, aduciendo, en síntesis, lo siguiente: 1.- Estima que el actor no demuestra realmente en qué consiste la alegada violación de las normas y solo realiza una interpretación subjetiva. 2.- Considera que no es admisible alegar la violación directa de la norma constitucional, olvidándose que existe una normativa inferior supeditada, que es la que mantiene o le da legalidad a los actos o decisiones de las autoridades administrativas, y es a ella a quien debe dirigirse el cuestionamiento jurídico, para que de allí se desprenda la violación de la norma superior. 3.- A su juicio, no se presenta violación al derecho de defensa, ni desconocimiento de las normas propias de cada juicio, toda vez que el actor tuvo la oportunidad de hacer valer sus derechos en vía administrativa, simplemente se le encontró contraventor de las normas propias de urbanismo, por no haber obtenido previamente la licencia de construcción. Que lo único que hicieron la Alcaldía Local de Usaquén y el Consejo de Justicia como autoridades de policía fue dar cumplimiento a la ley y a los reglamentos propios en materia de urbanismo, mantenimiento y respeto al espacio público. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo denegó las súplicas de la demanda, esencialmente, por lo siguiente: Encontró el a quo frente a la relación fáctica, que los cargos elevados por el actor, relativos a la violación al debido proceso, no se evidencian, teniendo en cuenta que en los actos se señalaron las normas desacatadas, esto es, el artículo 63 de la Ley 9a de 1989, en donde

se establece que toda obra de construcción, ampliación, modificación y adecuación, requiere permiso o licencia expedida por el Distrito Especial y el artículo 66, relativo a las medidas que se deben adoptar en tal sentido. Argumenta en relación con la prueba decretada de oficio, que sin lugar a dudas iba encaminada a definir la situación del querellado, en aras de determinar la realidad de la construcción, puesto que si dicho desarrollo se encontraba legalizado y podía subsistir acorde con la situación vial del sector, la decisión necesariamente, no podía ser sancionatoria; pero al determinarse por parte de la autoridad encargada para tales fines, que la legalización era imposible, por encontrarse afectado por el trazado de la Avenida Laureano Gómez Vía V-2, se imponía la decisión adoptada. Expresa que una de las finalidades a que apunta la ley de Reforma Urbana es la planificación del desarrollo municipal y distrital y que las expresiones contenidas en el artículo 2° hacen parte de las directrices fijadas por el Legislador para el planeamiento territorial urbano, en procura de condiciones óptimas para el desarrollo de las ciudades. Señala que uno de los componentes del Plan de Desarrollo, es el Plan Vial, al tenor de lo establecido en el artículo 2° de la Ley 9a de 1989, luego se consolida como una norma urbanística a la que se deben someter los particulares. Expresa que el artículo 104 de la Ley 388 de 1997, al modificar el artículo 66, inciso segundo, numeral primero, de la Ley 9ª de 1989, prevé que la sanción de demolición de la obra se hará efectiva a quienes parcelen, urbanicen o construyan en terrenos afectados al

Plan Vial, de infraestructura de servicios públicos domiciliarios o destinados a equipamientos públicos. Estima que si bien es cierto que el artículo 37 de la Ley 9a de 1989, prescribe la duración de la afectación por causa de una obra pública y exige la notificación personal al propietario e inscribirse la afectación en el folio de matricula inmobiliaria del propietario, el núcleo esencial de la norma se encuentra relacionada con la propiedad privada, puesto que los términos allí señalados equivalen a un congelamiento de la misma para cualquier operación comercial del inmueble; y dentro de los folios de matrícula aportados al expediente no aparece el actor como titular del derecho de dominio ni de ningún derecho real, situación que le impedía a la Administración cumplir con el requisito de afectación de que habla la norma. Considera que la apreciación del actor, al considerar que la Administración se equivocó al sostener que la edificación no era susceptible de legalización, no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta de que la orden de demolición se sustenta en normas urbanísticas, como lo es la que impone la afectación vial al predio lo que impide su legalización. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del actor adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes: 1.- Considera que la Ley 9ª de 1989 solo tiene prevista la sanción de demolición de la obra para los casos en que la misma se ha construido desconociendo las normas de urbanismo, y que la ausencia de la licencia de construcción no constituye por sí sola infracción a las mismas.

2° En su criterio, la edificación construida por el actor, cuya demolición fue indebidamente ordenada por la Alcaldía de Usaquén, no incurrió en inobservancia de normas urbanísticas, además de que la entidad no pudo indicar qué normas de urbanismo considera violadas, demostrando la improcedencia de la orden de demolición. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme se lee a folio 68 del expediente, la Alcaldía de Usaquén declaró contraventor al actor de las normas urbanísticas y, en consecuencia, le impuso la sanción de demolición, por quebrantar el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, lo cual se penaliza con la orden de demolición total o parcial del inmueble según el artículo 66, literal c), ibídem.

Dichas normas prevén: Artículo 63: “Para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones o de urbanización y parcelación para construcción de inmuebles, de terrenos en las áreas urbanas, sub-urbanas, y rurales de los municipios, se requiere permiso o licencia expedidos por los municipios, áreas metropolitanas, del Distrito Especial de Bogotá o de la Intendencia de San

Andrés y Providencia. El funcionamiento de establecimientos comerciales, industriales, institucionales, administrativos y de servicios requerirá de licencia de uso y funcionamiento expedido por las mismas...”. Artículo 66: “ Los Alcaldes y el Intendente de San Andrés y

Providencia podrán imponer las siguientes sanciones urbanísticas, graduándolas según la gravedad de la infracción: ... literal c) La demolición total o parcial del inmueble construido sin licencia y en contravención a las normas urbanísticas, y la demolición de la parte del inmueble no autorizada o construida en contravención a lo previsto en la licencia”. No resulta acertada la afirmación del recurrente en cuanto estima que construir sin licencia no constituye infracción a las normas de urbanismo. En efecto, el capítulo VI de la Ley 9ª de 1989 se denomina “DE LAS LICENCIAS Y DE LAS SANCIONES URBANÍSTICAS” y, precisamente, la disposición contenida en el artículo 63 transcrito es una norma urbanística que exige que para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación, demolición de edificaciones, etc, se requiere permiso o licencia. De otra parte, de acuerdo con el artículo 99 de la Ley 388 de 1997 las licencias se otorgan con sujeción al plan de ordenamiento territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan. De ahí que la principal norma urbanística la constituya la licencia, pues, de su contenido se colige que una de sus finalidades es garantizar los elementos constitutivos del espacio público, conforme se deduce de los artículos 37 de la Ley 388 de 1997 y 19 del Decreto 1052 de 1998. Está probado dentro del proceso que el actor no solicitó licencia para adelantar la construcción a que aluden los actos acusados y al impugnar el acto administrativo que ordenó la demolición argumentó que la pretermisión de la licencia de

construcción no merece reproche, el cual solo es posible frente a construcciones que se realicen con violación de normas urbanísticas (folio 88). Ahora, del texto de los actos acusados se advierte que al actor se le indicaron las normas quebrantadas y frente a las mismas tuvo oportunidad de pronunciarse, como en efecto lo hizo, aduciendo que la causal alegada por la Administración como sustento de la demolición no constituye violación de norma urbanística. En la providencia de 24 de febrero de 1997, obrante a folios 111 a 114, el Consejo de Justicia de Bogotá al resolver el recurso de apelación aludió a que en este caso procede la demolición porque no puede haber legalización mediante una licencia posterior, ya que el predio se encuentra afectado por el trazado del plan vial arterial (la Avenida Laureano Gómez). Al respecto, cabe observar que el Decreto 1052 de 1998, aunque posterior a los actos acusados, en su artículo 30, autorizó el reconocimiento o legalización de las construcciones realizadas sin licencia antes del 9 de agosto de 1996, como es el caso del actor, siempre y cuando dichas construcciones se sujeten a la norma urbanística. Luego, si la construcción del actor resultaba afectada por el trazado del plan vial arterial (la Avenida Laureano Gómez), estaba en imposibilidad jurídica de ser legalizada, conforme lo advirtió el Consejo de Justicia. Así pues, debe confirmarse la sentencia apelada, como se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de agosto de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO