CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1998-00706-02-2018

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO - Se declara fundado El [Consejero] manifestó impedimento para resolver esta apelación por haber intervenido en el trámite del proceso en primera instancia en la época en la que fungía como Magistrado del Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”. El Consejero, entonces, consideró estar incurso en la causal 2ª del artículo 140 del Código General del Proceso -anteriormente contenida en el mismo numeral del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil-. En consecuencia, al encontrarse configurada la causal de impedimento expuesta y en garantía del principio de imparcialidad, la Sala acepta su impedimento y, en consecuencia, lo separa del conocimiento del caso, toda vez que el precepto consagra como supuesto fáctico el “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO CUANDO DEMANDANTE ES UNA ENTIDAD PÚBLICA - Cómputo /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CUANDO DEMANDANTE ES UNA ENTIDAD PÚBLICA – Es de dos años contados a partir del día siguiente de la publicación, notificación o ejecución del acto / LEY PROCESALAplicación / DECRETO 2304 DE 1989 - Aplicación por haber sido notificado

el acto bajo su vigencia / LEY 446 DE 1998 – Inaplicación [L]a normativa vigente al momento de notificarse la decisión a E.P.M. –28 de febrero de 1998– 31 de mayo de 1994, no era la ley 446 -como interpretó el a quo-, sino el artículo 136 (modificado por el 23 de Decreto 2304 de 1989) y, como a partir de la entrada en vigencia de la primera de las preceptivas citadas, se redujo el término a cuatro (4) meses, la actora contaba con el mismo a partir de la fecha de entrada en vigencia, debiéndose tenerse como presentada dentro de la oportunidad procesal al haberse radicado el 29 de julio de 1998. […] Al revisar la naturaleza jurídica de la entidad demandante, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal obrante en la foliatura, se encuentra acreditado que es una entidad descentralizada del Orden Municipal, creada, mediante Acuerdo No. 58 del 6 de agosto de 1955, del Consejo Administrativo de Medellín, como un Establecimiento Público Autónomo. La entidad se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado del Orden Municipal, por Acuerdo No. 069 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo de Medellín. En razón de su naturaleza jurídica, EPM está dotada de autonomía administrativa, financiera y patrimonio propio, de acuerdo con el Artículo 85 de la Ley 489 de 1998, de tal manera que es una entidad pública del orden municipal que, para la época en que se profirió el acto censurado y empezó a correr el término de

caducidad contaba con dos (2) años para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento y dentro de dicho término lo hizo. Resulta imperativo, en consecuencia, concluir que en el caso concreto no operó el fenómeno de la caducidad de la acción, por lo que corresponde analizar los demás presupuestos de la acción.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Tercera, de 6 de marzo de 2008, Radicación 17001-23-31-000-1994-01029-01, C.P. Ruth Stella

Correa Palacio.

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG – Para establecer el reglamento de operación del Sistema Interconectado Nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[N]o es cierto que la CREG no sea competente para expedir la regulación ni que se den los supuestos de la segunda parte del artículo 365 de la Constitución Política y, por ende, la adopción de las normas acusadas por parte del ente regular del servicio público no es violatoria de los artículos 1, 2, 4, 121, y 189 numeral 11, 333 y 365 de la Constitución Política, toda vez que está dentro de la

órbita de su competencia y obedece al deber que tiene de cumplir con las funciones respectivas.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 30 de marzo de 2001, Radicación 11001-03-24-000-1998-04957-01, C.P. Manuel

Santiago Urueta Ayola. SENTENCIA DE SIMPLE NULIDAD - Nulidad del acto: efectos de cosa juzgada erga omnes / SENTENCIA DE SIMPLE NULIDAD - Cuando niega la nulidad tiene efectos de cosa juzgada erga omnes solo en relación con la causa petendi juzgada [E]n virtud de lo dispuesto por el artículo 175 del C.C.A., la sentencia que niega la nulidad pedida produce efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada, que se reitera en el sub examine corresponde exactamente a los mismos cargos de nulidad que la parte actora presentó contra el oficio por medio del cual la CREG negó las solicitudes de derogar o “revocar” las resoluciones regulatorias de contenido general, impersonal y abstracto y el reconocimiento de los perjuicios solicitados. ACTO ADMINISTRATIVO DE CÁRACTER GENERAL - Procede su derogatoria y no su revocatoria / REVOCATORIA DIRECTA – Improcedencia contra acto administrativo de carácter general [L]a figura jurídica de la revocatoria –solicitada por la empresa demandante en la petición que dio lugar al oficio demandado– no procede contra actos de carácter general, impersonal o abstracto, en relación con los cuales resulta procedente su derogatoria, encontrándose la misma consagrada para actos de contenido

particular y concreto. PROPOSICIÓN JURÍDICA INCOMPLETA / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD DE LA DEMANDA – Probada Al haberse resuelto en el oficio demandado negar la derogatoria o “revocatoria” de las resoluciones de carácter general y provenir el restablecimiento del derecho reclamado de las decisiones proferidas en éstas, resulta evidente que nos encontramos en esta oportunidad ante una proposición jurídica incompleta, toda vez que el oficio no puede examinarse en forma aislada, cuando el cuestionamiento realmente se dirige contra la reglamentación inicial sobre los niveles mínimos de los embalses que está contenida en las resoluciones citadas. 5.3.3.5. Adicionalmente, al haberse solicitado la indemnización de los perjuicios ocasionados como consecuencia de la ilegalidad que se argumentó en torno a los actos de contenido general, no resulta procedente en esta sede estudiarlos, máxime cuando se trata de un oficio cuyos fundamentos de hecho y de derecho 2

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia fueron declarados legales por los mismos cargos, pues esta acción presupone que la causa del daño antijurídico ocasionado sea precisamente, la ilegalidad del acto. En efecto, la indebida integración de la proposición jurídica, en este caso,

proviene del hecho de que el restablecimiento del derecho se predica de la nulidad de los actos generales y no del oficio que se negó a derogarlos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL / DECRETO 2304 DE 1989 / LEY 446 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia – Acepta impedimento del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio – Modifica la sentencia de primera instancia – Análisis de la caducidad de la acción – de los efectos de la sentencia que negó la declaratoria de nulidad de actos generales y de los presupuestos procesales de la acción.

OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la empresa demandante contra la sentencia dictada el 6 de agosto de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “C” – en Descongestión, que de oficio declaró probada la excepción de caducidad de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Empresas Públicas de Medellín E.P.S. contra la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

3

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Según escrito presentado el 29 de julio de 1998, Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante E.P.M.), mediante apoderada judicial, presentó demanda1, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “1. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, mediante el oficio MMECREG-438 de fecha 28 de febrero de 1998, por medio del cual se da respuesta al derecho de petición, presentado por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante el oficio 736418 del 5 de febrero de 1998, en el sentido de solicitarle a este ente regulador, varios aspectos que

tienen que ver con la intervención y el precio de intervención de los embalses, medidas establecidas en las Resoluciones CREG-025/95, CREG 100/97 y CREG-215/972, de las cuales se solicita su inaplicación a través de esta misma acción…” …

2. Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía y Gas a pagar a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., la suma de

SETENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES

MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M.L. ($75.433.471.363.oo) por concepto de los perjuicios ocasionados con la ratificación que mediante el oficio MNECREG-438 del 28 de febrero de 1998 hace la CREG, sobre las regulaciones de intervención y precios de los embalses, consignadas en el artículo 2.1.1.1. de la Resolución 025 del 13 de julio de 1995 y Resolución 100 del 3 de julio de 1997 y con la negativa del reconocimiento de los perjuicios ocasionados por esta con la expedición de la Resolución 215 de 1997. Adicionalmente que se les condene a pagar la suma de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS ($5.193.382.660.oo) por los perjuicios financieros derivados del perjuicio ocasionado con la pérdida del rubro mencionado, ya que de haber perdido la cantidad

arriba citada, las EE.PP.M., hubieran dispuesto de ese dinero para otras inversiones o pago de empréstitos. 1 Folios 1 a 56 del cuaderno número 1 2 La parte actora aclaró que en la Sección “Tercera” (sic) del Consejo de Estado, cursa demanda de nulidad de las Resoluciones CREG-100/1997; CREG-215/97 y del artículo del “artículo 2.1.11”, de la Resolución 025 de 1995 de la misma Comisión, por el cual se adopta la metodología para determinar los niveles operativos de los embalses. Así mismo, precisó que la Resolución CREG-215 de 1997 fue derogada por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, advirtiendo que “dentro de este litigio atacaremos los inconvenientes de su regulación, toda vez que será materia de litigio reclamar de la CREG los perjuicios sufridos como consecuencia de su expedición y vigencia”. (Ver folio 1 del cuaderno número1). El proceso fue conocido por la Sección Primera del Consejo de Estado que, en sentencia del 30 de marzo de 2001, negó las pretensiones de nulidad que por idénticos cargos a los aquí expuestos formuló E.P.M. 4

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia

3. Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía –

Comisión de Regulación de Energía y Gas a pagar la suma que se reclama con la debida corrección monetaria a fin de compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana por el tiempo transcurrido entre la época de la ocurrencia de las pérdidas que se comentan y la fecha en que se haga efectivo el pago de los perjuicios.

4. Que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término establecido en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y en el caso de que así no se hiciese, se condene a las demandadas a pagar durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoría de la sentencia los intereses comerciales y después de ese término los intereses moratorios comerciales.

5. Que se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, al pago de las costas que se liquiden en el proceso.”3

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. Mediante Resolución 025 del 13 de julio de 1995, expedida por la CREG, se adoptó el Código de Redes, como parte integral del Reglamento de Operación del Sistema Interconectado Nacional, introduciéndose, en el artículo 2.1.1.1. “Información Básica”, la regla de los niveles mínimos operativos4, en virtud de la cual la CREG debía fijar la contingencia ideológica (condición de sequía contra la cual se debía proteger el sistema). 2.2. El 3 de junio de 1997, la CREG expidió la Resolución 100, en la

que fijó reglas para el cálculo de los niveles mínimos operativos y la contingencia hidrológica contra la cual debía protegerse el sistema, estableciéndola en un porcentaje de hasta el 95% PSS (probabilidad de ser superada), equivalente a aportes anuales de 20.806 GWH . 2.3. El 19 de noviembre de 1997, la CREG profirió la Resolución 215, en virtud de la cual varió la regla de definición del precio de oferta de los embalses intervenidos, señalando que se debía reemplazar el precio de oferta “Cuando al recibir la Información correspondiente al día anterior, hasta antes de las 07:00 a.m., se detecta que el nivel de un embalse se encuentra por debajo de su nivel mínimo operativo superior”; reglas que, a su 3 Folios 3 y 4 del cuaderno número 1 4 La parte actora aclaró que los mínimos operativos son niveles de almacenamiento de energía que tienen su equivalencia en el agua que se encuentra represada en los embalses y que el gobierno obliga a conservar y utilizar con base en las reglas de intervención fijadas, con el fin de garantizar el suministro de energía ante aportes hidrológicos bajos, es decir, en épocas de sequía, para garantizar la confiabilidad del sistema. 5

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia

vez, comprenden la determinación de un costo de racionamiento y un precio de oferta de referencia que se calculará con fundamento en el costo de referencia y otros aspectos del mercado, todo sobre la base de un 100% de demanda por abastecer. 2.4. Con el fin de obtener la revocatoria de los actos administrativos referidos que, según E.P.M., le estaban ocasionando millonarias pérdidas, la demandante presentó solicitudes al Ministro de Minas y Energía y al Director Ejecutivo de la CREG, mediante Oficios números 732595 y 734912 del 13 y 28 de enero de 1998, respectivamente. 2.5. La entidad demandante, presentó nuevamente petición a la CREG, mediante Oficio Nro. 736418 del 5 de febrero de 1998, con las siguientes finalidades: 2.5.1. Que se diera respuesta a los requerimientos referidos en el hecho anterior; 2.5.2. Que se derogaran o “revocaran” las Resoluciones CREG-100/97 y CREG-215/97, con fundamento en el hecho de que el efecto combinado de éstas y la presencia del abuso de posición dominante, por parte de algunos generadores, incrementó los precios en la bolsa de energía, lo cual le ocasionó perjuicios materiales. 2.5.3. Que se establecieran mecanismos diferentes en relación con la aplicación de la regla de mínimos operativos, consagrados en la Resolución Nro. 025 de 1995, “en aras de garantizar un trato equitativo a los agentes, concretamente a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., entidad castigada con el sistema actual, o eliminarlos del esquema, o en su defecto

adoptar un mecanismo de compensación que retribuyera en forma justa el aporte y sacrificio que venía haciendo la empresa en beneficio de la confiabilidad del sistema nacional.” 2.5.5. Que se le reconocieran los perjuicios ocasionados, toda vez que tuvo que adquirir energía en la bolsa para cumplir los contratos de suministró que celebró. 2.6. En consideración a que venció el término previsto para dar respuesta a la petición, E.P.M. ejerció acción de tutela contra el Ministerio de Minas y Energía y la CREG, que fue decidida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia del 27 de febrero de 1998, en la que amparó el derecho de petición y ordenó a la 6

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia parte accionada que en un término de cuarenta y ocho (48) horas diera respuesta a la solicitud.5 2.7. Mediante Oficio MMECREG-438 del 28 de febrero de 1998, la CREG, por intermedio del Director Ejecutivo (E), previa autorización del Consejo Directivo de la entidad de la cual dejó constancia, contestó en forma desfavorable la petición6. 2.8. El 17 de febrero de 1998, la CREG derogó la Resolución 215 de

1997.

3. Fundamentos de derecho y concepto de la violación 3.1. Infracción de normas de superior jerarquía La parte demandante señaló como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 13, 34, 121, 11, 209, 333, 334 y 335 de la Constitución Política; 2, 25, 26, 39, 10 y 23 de la Ley 142 de 1994; 3 a y b; 6, 7 y 20 de la Ley 143 de 1994.

Afirmó que la “lentitud” de la CREG para fijar la contingencia hidrológica, generó costos extra para algunos agentes, como Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y altos beneficios para otros que abusaron de las condiciones en la Bolsa de Energía. Consideró que, mientras se mantuvieran las reglas fijadas en los actos de contenido general sobre niveles de los embalses, la empresa no podía ejercer los derechos de propiedad y de libre competencia, con lo cual se vulnera el contenido del artículo 333 de la Constitución Política. 3.2. Falsa motivación La empresa demandante consideró que la CREG, al dar respuesta a la petición, incurrió en falsa motivación por ratificar lo regulado en la Resolución 100 del 3 de julio de 1997, por cuanto afirmó que el sistema interconectado nacional deberá protegerse contra una contingencia hidrológica de hasta el 95% del P.S.S., lo que resulta “excesivo”, toda vez que obliga a E.P.M., a almacenar innecesariamente un recurso, encareciendo la operación y los costos en la bolsa de energía.

5 Copia del fallo de tutela referido obra a folios 171 a 222 del cuaderno denominado “Anexos Tribunal” 6 Copia de la respuesta obra a folios 135 a 169 del cuaderno denominado “Anexos Tribunal” 7

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Solicitó que se tuviera en cuenta que la misma CREG reconoció que la derogatoria de la Resolución 215 del 19 de noviembre de 1997, obedeció a que en vigencia de ésta se dieron comportamientos oportunistas por parte de los agentes participantes en el mercado y, solo se tomaron los correctivos necesarios después de un mes de haberse detectado este comportamiento. 3.3. Incompetencia de la CREG Para sustentar este cargo, afirmó que “… con la fijación de los mínimos se le restringe en la prestación del servicio al limitarla a efectuar planes de expansión y ello sólo le compete al Congreso de la República, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución”.7

La parte demandante afirmó que con ocasión de los cambios intempestivos en las normas, por la expedición de las Resoluciones CREG-100 y 215 de 1997, se incurrió en unas pérdidas que tasó en la suma de $34.034.000.000, como consecuencia de los cambios introducidos; $23.369.000.000, por el abuso de la posición dominante; y

$18.000.000.000, por el efecto de la Resolución CREG 100 de 1997.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Auto admisorio de la demanda Mediante auto del 15 de diciembre de 19988, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B” admitió la demanda y dispuso la integración del contradictorio. 4.2. Adición de la demanda Mediante escrito radicado el 26 de julio de 1999, la parte demandante adicionó la demanda, en los siguientes términos: 4.2.1. Incluyó en el concepto de violación, la siguiente alegación: “Y el 26 de agosto9 fecha para la cual se realizó la inspección judicial al embalse el Peñol, se pudo constatar con el perito que el nivel del embalse, se encontraba en cota 1877,6 Mts, sobre el nivel del mar, nivel que le corresponde según la conversión dada por el mismo profesional especializado a un volumen de 637.303 7 Folio 33 del cuaderno número 1 8 Folios 61 a 64 del cuaderno número 1 9 La parte actora no indicó el año.

8

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia metros cúbicos, lo que equivale a 54.52% del volumen de alcantarillado del

embalse, y a 1506.58 Gigavatios hora de energía almacenada. Hecho este que corrobora lo ya afirmado en el sentido de que la CREG se extralimitó en las normas de regulación.”10 4.2.2. En el acápite de pruebas, solicitó que se tuviera como medio de convicción la inspección judicial con citación de la contraparte y con intervención de perito, realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Guatapé, sitio denominado Santa Rita. Adicionalmente, solicitó que se exhortara al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, dependencia de interconexión eléctrica, para que remitiera la información solicitada en el libelo inicial. 4.3. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado judicial, la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG contestó la demanda, según escrito radicado el 26 de julio de 1999, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, solicitud que sustentó en los siguientes argumentos: 4.3.1. Las funciones de la CREG no se agotan en la enumeración que hace el actor, teniendo otras, como es la de crear las condiciones para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente capaz de abastecer la demanda bajo criterios sociales, económicos, ambientales y de viabilidad financiera, promoviendo y preservando la competencia. Así mismo, tiene potestad para establecer el reglamento de operación, con el objetivo de realizar el planeamiento y coordinación de la operación del sistema interconectado, definir y hacer operativos los

criterios técnicos de calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de energía, funciones que no pueden interpretarse en forma aislada, sino en el contexto de la ley. 4.3.2. Precisó que en el Código de Redes se hace referencia a los mínimos operativos, siendo equivocado afirmar que en dicho numeral se señala que, para fijar el mínimo operativo superior, la CREG debe determinar la contingencia hidrológica tomando los mismos supuestos previstos para el mínimo operativo inferior. 10 Folio 82 del cuaderno número 1 9

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia 4.3.3. Afirmó que son los agentes del mercado los que fijan libremente el precio de sus ofertas para celebrar contratos, de tal manera que si se equivocan señalando un precio muy alto o muy bajo, deben asumir la responsabilidad de sus decisiones.

Consideró que la empresa demandante ha debido valorar el riesgo al momento de asumir los compromisos contractuales, teniendo en cuenta que la CREG desde el año 1995 señaló –en la Resolución No. 25– que fijaría la contingencia hidrológica contra la cual debería protegerse el sistema y era previsible que se expidiera el estatuto de racionamiento, dadas las expectativas que existían frente al fenómeno del niño.

Afirmó que, la referida resolución fue publicada el 1º de diciembre de 1997, en el Diario Oficial 43183 y su entrada en vigencia no puede calificarse de “sorpresiva, imprevisible y súbita”. Además, desde 1993 el Subcomité de Planeamiento Operativo había recomendado adoptar como nivel de riesgo la hidrología del 95% PSS. 4.3.4. Manifestó que las Resoluciones 100 y 215 de 1997 tenían por objeto asegurar la confiabilidad del sistema y, adicionalmente, que existiera una correcta percepción del costo de oportunidad del recurso, de tal manera que no había lugar a que se establecieran sistemas de compensación y retribución económicas adicionales a las que existían por en el Cargo por Capacidad, pues la regla de mínimos operativos busca que el precio responda al costo de oportunidad del recurso hídrico. 4.3.5. En relación con el cargo por capacidad, precisó que es una figura jurídica creada por la CREG, con fundamento en los mandatos establecidos en la Ley 143 de 1994, que reconoce una suma de dinero a aquellos agentes que se encuentren en disposición física y técnica para generar energía. Informó que E.P.M. recibió por cargo de capacidad la suma de U$204.728.092 millones de dólares, lo cual debe sumarse a lo que el sistema efectivamente le canceló por la energía generada. 4.3.6. Aseveró que, si bien, con ocasión de la aplicación de la Resolución No. 37 de 1998 se disminuyeron los mínimos operativos, ello no obedeció al hecho de que la CREG hubiera exigido unos

almacenamientos exagerados, sino a la circunstancia de que se habían 10

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia puesto en operación plantas térmicas adicionales, lo cual brindaba mayor seguridad al sistema. 4.3.7. Solicitó que se tuviera en cuenta que la demanda presentada por la actora es de nulidad y restablecimiento del derecho “contra una respuesta a un derecho de petición que contestó la Comisión de Regulación de Energía y Gas, que no creó nuevas situaciones, ni generó nuevas consecuencias de hecho o de derecho.”11 4.3.8. Precisó los antecedentes y el contenido de las Resoluciones 100, 215 y 18 de 1997, así como de la 037 de 1998.

Relacionó las normas constitucionales que la parte actora consideró infringidas, para concluir que la respuesta a la petición presentada por la parte demandante se expidió de acuerdo con las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre la materia. 4.3.9. Como excepciones, formuló las siguientes: 4.3.9.1. Inepta demanda Precisó que la demandante solicitó la nulidad del Oficio MMECREG438 del 28 de febrero de 1998 y el restablecimiento del derecho, lo cual es claramente improcedente “pues de una parte los perjuicios que alega

haber sufrido las Empresas Públicas de Medellín no fueron causados por el oficio mencionado y de otro lado dicho oficio no modificó la situación jurídica de las Empresas Públicas de Medellín.” 4.3.9.2. Asunción de riesgos Para sustentar esta excepción, la parte pasiva de la Litis alegó que los perjuicios que la demandante alega haber sufrido se derivan de su propia conducta y de los riesgos que asumió al celebrar contratos de suministro sin tener en cuenta la regulación. A su juicio, E.P.M. no consideró que se fuera a presentar un fenómeno del niño tan fuerte y asumió que dispondría de capacidad de generación de unas plantas térmicas, lo cual no ocurrió. 4.3.9.3. Ausencia de perjuicio 11 Folio 110 del cuaderno número 1 11

Radicación Número: 25000-23-24-000-1998-00706-02

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.P.M.

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Al respecto, afirmó que la normas de la CREG precisamente prevén un pago por capacidad, en virtud del cual la remuneración recibida por E.P.M. fue de U$204.728.092 durante los años 1997 y 1998, de tal manera que las posibles pérdidas quedaron enjugadas con las compensaciones efectivamente pagadas. 4.4. Admisión de la adición de la demanda

Mediante auto del 16 de septiembre de 1999, se admitió la adición de la demanda y se ordenó noti