CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1999-00213-01-2005

PRESENTACION PERSONAL DEL RECURSO DE RECONSIDERACIONSupresión por el Decreto 2150 de 1995; vigencia de las consagradas en códigos; infracción a normas superiores por rechazo / CODIGOSPresentación personal prevista en ellos no fue modificada por el Decreto 2150 de 1995 En cuanto al rechazo del recurso de reconsideración por no haber sido presentado personalmente por el apoderado de la actora, esta Sección se pronunció en un asunto similar al que ahora se discute: «... Si bien es cierto que el artículo 8 del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso (17 de diciembre de 1998), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos. «Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación personal. «Siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7 y 8 del Decreto 1800 de

1994, modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo».

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 8 de noviembre de 2001, actora, María

Mercedes Jaramillo Gori, Consejero Ponente, Dr. Manuel Urueta Ayola,, exp. 6985. DEPOSITO FRANCO O IN BOND - Improcedencia del decomiso de mercancías en contenedor autorizado por la Aeronáutica civil por remodelación / ARRENDAMIENTO IN BOND - Mercancías en contenedores autorizados por la Aerocivil: ilegalidad del decomiso Para la Sala, el argumento de la DIAN en el sentido de que la actora requería de su autorización expresa para almacenar la mercancía en el contenedor no es consistente, pues en la cláusula décima tercera del contrato de arrendamiento 36049/95 estableció que «De acuerdo con las necesidades de ampliación, remodelación o para la buena marcha del servicio que se requiere en los muelles, instalaciones y propiedades del ARRENDADOR, éste podrá mediante comunicación escrita con una antelación no menor de quince (15) días calendario reubicar transitoria o definitivamente al ARRENDATARIO en otro sector, a decisión del ARRENDADOR, sin lugar a indemnización alguna», de lo cual se desprende que era obligación de la actora, en su calidad de arrendataria, acatar la

instrucción de la Aeronáutica Civil respecto de la entrega del área que hasta ese momento estaba ocupando para almacenar la mercancía libre de impuestos. En todo caso, respecto del conocimiento que tenía la DIAN de la ubicación de los contenedores, el Secretario General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica certificó: «1. Que para realizar la remodelación de la zona internacional del Aeropuerto Eldorado de la ciudad de Santafé de Bogotá, se solicitó a los arrendatarios de los In Bond la entrega de los locales que estaban siendo utilizados como bodega. «2. Que después de concluida la remodelación, las bodegas no fueron suficientes, por lo cual algunas fueron reemplazadas por contenedores de seguridad, que fueron ubicados en el muelle internacional «3. Que la ubicación de los contenedores fue informada a la Subdirectora Operativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas por la Aeronáutica Civil en la comunicación del numeral 2 anterior”. A juicio de la Sala, los documentos reseñados demuestran que la mercancía de propiedad de la actora que se encontraba depositada en los contenedores que tomó en arrendamiento no debió ser decomisada, puesto que por decisión de la Aerocivil aquella se vio obligada a entregar la bodega que tenía arrendada para el efecto, y la DIAN tuvo conocimiento de la remodelación del área donde se encontraban las bodegas “In Bond” y del consecuente traslado de la mercancía a los contenedores, en los cuales siguió realizando aforos e inspecciones. No alcanza prosperidad, entonces, el argumento de la DIAN en el sentido de que la mercancía que se

hallaba en el contenedor debía estar amparada por declaraciones de importación, pues si bien formalmente el área habilitada como bodega no era el citado contenedor, no puede ignorarse que el traslado de la mercancía no dependió de la voluntad de la actora, aparte de que la DIAN no adujo que la mercancía no fuese de las permitidas a los depósitos francos o no contase con licencia la importación. DEPOSITOS FRANCOS - Normativa especial que regula sus obligaciones; límite de las mercancías extranjeras y nacionales; reintegro al Banco de la República / MERCANCIA EXTRANJERA EN TRANSITO - Depósitos in bond: inaplicación del decomiso previsto en Decreto 1909 de 1992 ante régimen especial / IN BOND - Régimen especial: inaplicación Código Contencioso Administrativo Lo expuesto, por cuanto para los depósitos francos existe normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, normativa que se encuentra contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990, y que, por ejemplo, establece como obligaciones de los depósitos francos que sus mercancías no excedan al doble de los reintegros efectuados por ellos al Banco de la República entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, valor que en ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar trimestralmente a la Aduana

respectiva el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, etc., cuyo incumplimiento acarreará, según la gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990). Concluye, entonces, la Sala, que la DIAN violó a la actora su derecho al debido proceso, pues aplicó el procedimiento determinado en el Decreto 1800 de 1994 y la sanción establecida en el Decreto 1909 de 1992, esto es, el decomiso de la mercancía, que no procede en tratándose de mercancía extranjera en tránsito, sometida a un régimen especial que la dispensa de estar amparada por una declaración de importación, tal como se sostuvo en un asunto similar al que ahora se controvierte En cuanto al restablecimiento del derecho, la Sala ordenará que se devuelva la mercancía aprehendida o, en su defecto, su valor.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia de 9 de diciembre de 2004, exp. núm. 00215, actora, Foto Internacional de Colombia Ltda., Consejera Ponente, Dra. Olga Inés

Navarrete Barrero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00213-01

Actor: EXPORTACIONES EL DORADO LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se resuelven los recursos de apelación interpuestos por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) y EXPORTACIONES EL DORADO LTDA. contra la sentencia de 24 de enero de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), declaró no probada la excepción propuesta y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de marzo de 1999 EXPORTACIONES EL DORADO LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes decisiones: a) Autos 52 y 55 de 6 y 11 de febrero de 1998, respectivamente, y de la Resolución 734 de 11 de febrero del mismo año, mediante los cuales la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN asumió la competencia para proceder en el presente caso. b) Actas 138 y 139 de 13 de febrero de 1998, mediante las cuales la Subdirección de Fiscalización Aduanera de la DIAN aprehendió la mercancía de la actora. c) Autos de Reconocimiento y Avalúo 45 y 53 de 15 y 29 de abril de 1998, en

su orden, en los cuales la Subdirección de Fiscalización Aduanera practicó el avalúo de la mercancía aprehendida. d) Pliegos de Cargos 79 y 83 de 14 de julio y 13 de agosto de 1998, mediante los cuales la Subdirección de Fiscalización Aduanera propuso decomisar la mercancía relacionada en las Actas de Reconocimiento y Avalúo de 16 y 26 de junio de 1998. e) Resoluciones 7797 y 7798 de 12 de noviembre de 1998, mediante las cuales la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando decomisó la mercancía relacionada en las Actas de Reconocimiento y Avalúo de 16 y 26 de junio de 1998. f) Resoluciones 1448 y 1450 de 25 de febrero de 1999, mediante las cuales la Subdirección Jurídica Aduanera rechazó los recursos de reconsideración contra las Resoluciones 7797 y 7798 de 12 de noviembre de 1998. g) Todas las actuaciones administrativas emanadas de la DIAN con posterioridad a las Resoluciones 1448 y 1450 de 25 de febrero de 1999, que tengan relación con los actos acusados. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la DIAN es responsable de todos los perjuicios ocasionados a la actora y que, en tal virtud, se la condene a pagar los perjuicios de todo orden (daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, corrección monetaria, intereses, etc.), con base en lo que dictaminen los peritos dentro del proceso.

1.1.2. Que se condene en costas a la demandada. 1.2. Hechos La actora tiene como objeto social principal la comercialización de mercancía extranjera en tránsito, por el sistema de Dutty Free en los almacenes “In Bond”.  Mediante Resolución 488 de 10 de julio de 1964 la Dirección General de Aduanas otorgó licencia de funcionamiento a EXPORTACIONES EL DORADO LTDA. A través de la número 879 de 1º de abril de 1976 la DIAN autorizó a la sociedad para establecer un depósito franco en el Aeropuerto Internacional El Dorado y, después, mediante Resolución 69 de 23 de abril de 1976 se le habilitó una bodega y se reglamentó el almacén “In Bond”.  En virtud de contratos de arrendamiento suscritos entre la DIAN y la actora, ésta hacía uso de una pequeña bodega situada en la zona internacional al lado de la plataforma, debidamente controlada y aforada semanalmente por la Aduana, en la que guardaba la mercancía que estaba en el almacén y de donde extraía los pedidos que hicieran los pasajeros en tránsito, sin que nunca se hubiera exigido para su funcionamiento “permiso especial de ubicación de la Aduana”, pues no existía norma legal al respecto y, además, porque las bodegas no son del “In Bond” sino de la Nación.  En 1994, a raíz de la remodelación del Aeropuerto, la actora se vio obligada a entregar la bodega, y fue trasladada a otra bodega en el Aeropuerto de CATAM, donde no se contaba con la vigilancia adecuada de la mercancía.

Fue así como los depósitos francos solicitaron que se les acondicionasen otros espacios para almacenarla, y en marzo de 1994 la Aeronáutica Civil les informó que en el muelle internacional se iban a ubicar temporalmente diez contendores para que sirvieran de bodega, y que el traslado de las bodegas a los contenedores se realizaría con la coordinación de la DIAN, lo cual fue corroborado mediante certificación dirigida a la actora por la Secretaría General de la Aeronáutica. Fue así como, previa autorización de la Aeronáutica Civil, la actora celebró contrato de arrendamiento con Coltainers Ltda., propietaria de los contenedores.  Con el pasar del tiempo se convirtió en permanente la solución temporal de utilizar los contenedores como bodegas, hasta el punto de que sólo ahora están siendo entregadas las bodegas a los depósitos francos. En los contratos de arrendamiento suscritos se facultaba a la Aeronáutica Civil para reubicar los lugares en forma unilateral, come efectivamente lo hizo.  La actora ha cumplido con todas sus obligaciones para con la Aeronáutica Civil y la DIAN durante el tiempo que lleva utilizando la licencia como concesionaria del depósito franco, pues tiene vigente la póliza de garantía de cumplimiento, conserva todas las facturas y conocimientos de embarque que soportan la llegada de mercancías al Aeropuerto, ha realizado sobre ésta los aforos, y ha presentado a la DIAN los informes trimestrales sobre sus inventarios.  La DIAN tenía pleno conocimiento de la existencia de los contenedores y de su función como bodegas, no sólo por la información que sobre el particular

dio la Aeronáutica Civil en marzo de 1994, sino porque en los contendores se realizaba el aforo de la mercancía y eran los funcionarios de la Aduana quienes acompañaban la mercancía.  El 6 y 7 de febrero de 1998 funcionarios de la DIAN se presentaron en el Aeropuerto El Dorado, requirieron la documentación que amparaba la mercancía y, sin tener competencia, sellaron los contenedores.  A partir del 11 de febrero, pese a la documentación presentada por la actora, los funcionarios de la DIAN aprehendieron la mercancía sin informar razón alguna. Después se dijo que los contenedores no se encontraban “habilitados” para almacenarla, y que además no estaba amparada por una declaración de importación.  Mediante las Resoluciones 7797 y 7798 de 12 de noviembre de 1998 se decomisó la mercancía. Sin embargo, existe incongruencia entre la mercancía relacionada y valorizada, y la realmente decomisada. Se interpusieron, entonces, los respectivos recursos de reconsideración, que fueron rechazados a través de las resoluciones 1448 y 1450 de 25 de febrero de 1999, aduciendo que no fueron presentados personalmente por el apoderado, pese a que la norma no exige tal requisito, además de que mediante Autos 110 y 114 de 6 y 24 de julio de 1998, respectivamente, se le había reconocido su personería.  Una de las resoluciones acusadas, además de disponer el decomiso de la mercancía en tránsito le permite al simple tenedor nacionalizarla pagando los impuestos, lo cual resulta ilegal, por cuanto la Aduana no puede tomar

esta decisión cuando se trata de mercancías extranjeras en tránsito. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora los actos acusados violan los artículos 2º, 6º, 29, 58, 83, 84, 90, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; 5º de la Ley 57 de 1887; 11 y 12 del Decreto 40 de 1988; 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988; 1º del Decreto 2274 de 1989; 1º y 3º del Decreto 1750 de 1991; 1º y 8º del Decreto 1800 de 1994; 19 y 72 del Decreto 1909 de 1992; 33 del Decreto 2150 de 1995; 38 y 39 del Decreto 1693 de 1997; 23, 25, 38 y 39 del Decreto 1725 de 1997; 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo; el Decreto 915 de 1990; 7º, 32 y 38 de la Resolución 3137 de 1997 de la DIAN; y la Resolución 5249 de la DIAN. Los depósitos francos fueron reglamentados por el Decreto 40 de 1988, cuyo artículo 12 establece el procedimiento y las sanciones que se les pueden imponer, desde la suspensión temporal de la licencia de funcionamiento hasta su cancelación definitiva, sin que en ningún caso exija una licencia distinta de la que otorga el Ministerio de Hacienda, razón por la cual es ilegal la exigencia de cualquier otro permiso que sobre la actividad desarrollada por los Dutty Free se

pretenda imponer, y es así como la DIAN violó el artículo 84 de la Constitución Política que, prescribe que si un derecho o actividad han sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no pueden establecer exigencias o requisitos adicionales; y violó el artículo 6º ídem, que prohíbe a las autoridades extralimitarse en el ejercicio de sus funciones. Considera que la DIAN viola por aplicación indebida el Decreto 1800 de 1994, que regula los eventos de aprehensión de mercancía por contrabando, pretextando con la justificación de que la mercancía se encontraba en una zona no habilitada del Aeropuerto El Dorado. Asimismo, desconoce los Decretos 40 y 1657 de 1988, que regulan todo el procedimiento de los “In Bond”, como también el Decreto 915 de 1990, que unifica el procedimiento para las entidades bajo el control aduanero, entre ellos los Dutty Free. En consecuencia, viola también el artículo 5º, numeral 1, de la Ley 57 de 1887, según el cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Agrega que el artículo 11 del Decreto 40 de 1988 confiere de manera exclusiva a la Subdirección de Investigación y Control de la DIAN la competencia para investigar el posible incumplimiento de las normas en él contempladas, y que está Subdirección, según lo dispuesto por el Decreto 1725 de 1997 y la Resolución 3131 del mismo año, fue sustituida por la actual Subdirección de Comercio Exterior, que tiene competencia para vigilar, investigar e imponer sanciones administrativas a los depósitos francos, es decir, que la competencia no radica en

la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Control del Contrabando, quien inició la investigación y aprehendió y decomisó la mercancía. Mediante Resolución 5249 de 1994 de la DIAN se establecieron los requisitos que deben cumplir las personas interesadas en operar como depósito franco, entre ellos el contrato de arrendamiento con la Aeronáutica Civil. Es absurdo, con base en esta Resolución, exigir que los depósitos francos soliciten autorización siendo así que la Aeronáutica Civil les cambió el sitio de las bodegas desde hace más de 4 años, informando a los concesionarios (en 1994) que el cambio se hacía en coordinación con la DIAN. Al hacerlo, se desconoció el principio de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), pues mal puede tratarse a la actora como contrabandista, cuando no estaba comercializando la mercancía ni sacándola del Aeropuerto, sino simplemente guardándola en el sitio que le asignó la Aeronáutica y donde se realizaban los aforos. La mercancía comercializada por los depósitos francos nunca es nacionalizada, por ella no se pagan derechos de importación y, por ende, no tiene que presentarse declaración de importación; de conformidad con las Resoluciones que autorizaron a cada uno de los “In Bond” y con la Resolución 4917 de 1971, mientras no sea comercializada la mercancía debe permanecer en el puerto o aeropuerto donde se autoriza el funcionamiento del depósito franco. Alega que al Estado no le es dable crear circunstancias no contempladas en la ley que permitan aprehender mercancía o actos que puedan ser calificados de

contrabando. Si se analiza el régimen aduanero vigente, se advierte que el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 establece que cuando se tenga la mercancía como no declarada o no presentada, así como en los eventos previstos en el artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 (actuaciones que tipifican contrabando) se procederá a su aprehensión y decomiso. Dada la naturaleza de la mercancía que comercializa la actora, es evidente que no se encuentra en ninguna de las circunstancias a que se refiere esta norma citada para que se entienda no declarada o no presentada. Añade que el Decreto 1800 de 1994 estableció el procedimiento en materia aduanera, específicamente para definir la situación jurídica de la mercancía cuando haya sido aprehendida. Este procedimiento solamente se utiliza frente a casos de contrabando y aprehensión de mercancías, pero no unifica ni regula el procedimiento sancionatorio aduanero, puesto que existen situaciones especiales que tienen su propio procedimiento, como es el caso de los almacenes generales de depósito (Decreto 1828 de 1996) y los depósitos francos (artículo 19 del Decreto 1909 de 1992). Para la actora es claro que el procedimiento que debió aplicarse es el previsto en los Decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990 y, al no observarlo, la Administración violó el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y los Decretos 1800 de 1994 y 1909 de 1992, por indebida aplicación. Esto, porque el Decreto 40 de 1988 establece el procedimiento para sancionar a

los comerciantes de los depósitos francos por incumplimiento de sus obligaciones, así como las respectivas sanciones, ninguna de las cuales recae sobre la mercancía, sino sobre el licenciatario. Al argumento de la DIAN, según el cual la mercancía sólo podía depositarse en “bodegas construidas”, responde que el contenedor es una caja metálica que permite el almacenamiento y transporte de mercancía, y que aun cuando en sí mismo sea un bien mueble de los que trata el Libro 2, Capítulo I, del Código Civil, al tenor del artículo 658 ídem es un bien inmueble no sólo porque forma parte del patrimonio de un establecimiento comercial internacional, sino porque adhiere físicamente al inmueble de la Nación denominado Aeropuerto Internacional El Dorado, y en él se guarda temporalmente la mercancía del “In Bond”. De otra parte, sostiene que para los actos de operación aduanera que se realicen en el Aeropuerto Internacional El Dorado es competente la Administración Especial de Servicios Aduaneros Aeropuerto El Dorado, pero en razón de la actividad desarrollada por los depósitos francos la competencia radica en la Subdirección de Servicio al Comercio Exterior. Agrega que la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión, Control y Penalización al Contrabando tiene competencia y jurisdicción excluyente para la represión del contrabando, y solamente puede realizar visitas de investigación sobre los depósitos francos en casos excepcionales y cuando haya expresa autorización por parte del Director de Aduanas, la cual no se dio en este caso. Respecto del recurso de reconsideración, señala que el artículo 8º, numeral 1, del

Decreto 1800 de 1994 establece que deberá interponerse dentro del término, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado, lo cual significa que el vocablo “personalmente” se refiere solamente a la actuación realizada por el interesado, pues cuando se hace mediante apoderado el requisito es que este se encuentre “debidamente acreditado”. La interpretación dada por la DIAN atenta contra los artículos 84, 209, 228 y 229 de la Constitución Política, es contraria a los principios de economía y eficacia consagrados en el artículo 3º del CCA, y al artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, según el cual no pueden exigirse presentaciones personales diferentes a las señaladas en los Códigos. Anota que en la parte motiva de la resolución que rechazó el recurso de reconsideración se expresa textualmente que la personería del apoderado se encuentra acreditada mediante poder otorgado en debida forma, no obstante lo cual la Administración adoptó la decisión ahora acusada.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN, al contestar la demanda manifestó que la mercancía aprehendida no se encontraba en el lugar habilitado para el funcionamiento del “In Bond”, por cuanto de conformidad con el contrato suscrito entre la Aeronáutica Civil y la actora, aquél era el área de 31.76 metros cuadrados que la primera entregó a la segunda en arrendamiento.

El artículo 76 del Decreto 2666 de 1984 define los depósitos de provisiones de abordo para consumo y para llevar como «aquellos lugares autorizados por el Director General de Aduanas donde se permite el almacenamiento de mercancías

en tránsito bajo el régimen establecido en este capítulo». Al encontrarse la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada fuera del lugar habilitado como depósito franco, es claro que las normas aplicables no eran las especiales que regulan dicha materia, esto es, los Decretos 40 y 1657 de 1988, 915 de 1990, 188 de 1996 y la Resolución 5249 de 1994, ya que estas sólo se aplican a la mercancía que efectivamente se encuentre en un depósito franco, de suerte que a la decomisada, por estar fuera de este, se le aplican las normas generales que regulan la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, entre las cuales se encuentran los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992. Considera que la mercancía de la actora debía estar amparada en un documento aduanero que demostrase haberse cumplido en su totalidad las disposiciones legales concernientes a su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras. Como durante el proceso administrativo la actora no acreditó poseer tales documentos, por estar erradamente convencida de que su mercancía estaba en un lugar habilitado por la DIAN, la Administración ordenó el decomiso, como lo señalan los artículos 1º y 72 de los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992, respectivamente. Uno de los fundamentos del decomiso y que reafirma que la mercancía no se encontraba en lugar habilitado es el hecho de que los linderos y las características físicas del inmueble que aparecen en el contrato de arrendamiento no coinciden con los del lugar donde fue encontrada la mercancía, requisito este necesario,

según la Resolución 5249 de 1994 de la DIAN y las Resoluciones mediante las cuales se le concedió a la actora la licencia para el establecimiento de su depósito franco. Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, por cuanto los recursos de reconsideración no fueron decidios de fondo.

II. LA SENTENCIA APELADA Antes de decidir de fondo el Tribunal señaló que pese a que la actora demandó no solamente los actos definitivos sino los actos de trámite expedidos durante la actuación administrativa, el control de legalidad recae únicamente sobre los primeros.

Manifestó que es cierto que los recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones 7797 y 7798 de 12 de noviembre de 1998 no fueron resueltos de fondo, pero no declara probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues la jurisprudencia ha reiterado que la presentación personal del recurso no es indispensable cuando el apoderado del interesado ha sido reconocido en la actuación. Frente al fondo del asunto, precisa que lo referente a la mercancía importada para su comercialización en depósitos francos fue inicialmente regulado por el Decreto 40 de 1988, que contenía aspectos esenciales para el ejercicio de esta actividad, y cuyo artículo 12 estableció el procedimiento aplicable en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de los concesionarios. El Decreto 40 de 1988 fue modificado por los decretos 1657 de 1988 y 915 de 1990, en el que se previeron como sanciones la suspensión de la licencia hasta por noventa días, o su cancelación, sin perjuicio de las sanciones penales.

Después se expidió el Decreto 1909 de 1992 para modificar la legislación aduanera, sin que su vigencia afectara el procedimiento que regía el incumplimiento de las obligaciones de los concesionarios de los depósitos francos, si se tiene en cuenta que el artículo 112 estableció las normas que continuarían vigentes, indicando, entre otras, los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 915 de 1990. Se encuentra probado que la mercancía aprehendida y decomisada por la DIAN pertenece a EXPORTACIONES EL DORADO LTDA., a quien la antigua Dirección General de Aduanas le autorizó un depósito franco, facultándola para mantener dentro del Aeropuerto El Dorado mercancía extranjera en tránsito para su reexportación, la cual debe permanecer en un local dado en arrendamiento por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. Anota que la DIAN aprehendió y decomisó la mercancía con fundamento en el Decreto 1800 de 1994, por considerar que ingresó al país sin estar amparada en declaraciones de importación, cuando lo cierto es que la normativa citada no es aplicable a la mercancía en tránsito; pues en tratándose de mercancías pertenecientes a un depósito franco la legislación que los rige es la contenida en los Decretos 40 de 1998, 1657 de 1988 y 915 de 1990. . Manifiesta el Tribunal que respecto de mercancía en tránsito perteneciente a un depósito franco su propio régimen permite mantenerlas en una situación jurídica especial, razón por la cual existió una clara violación al debido proceso, pues en

consideración a la naturaleza de tal mercancía el procedimiento aplicable era el que rige a los depósitos francos. Afirma que, incluso aceptando que el procedimiento regulado en el Decreto 1800 de 1994 fuese el aplicable al caso, de todas maneras no estaban dadas las condiciones exigidas legalmente para la aprehensión y el posterior decomiso de la mercancía. El traslado temporal de la mercancía obedeció a la voluntad de la Aeronáutica Civil, entidad arrendadora del local donde funcionaba el depósito franco, atendiendo a las obras que iban a ejecutarse en el terminal aéreo. Ante la decisión adoptada por la Aeronáutica Civil para el traslado de las mercancías, debe entenderse que los contenedores constituían lugares legalmente habilitados para el depósito temporal de los productos a cargo de los “In Bond”, amén de que tal habilitación no era un hecho desconocido por la autoridad aduanera, pues había sido informada y, además, permitió su funcionamiento por mucho tiempo. Declaró entonces el a quo la nulidad de las resoluciones acusadas y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN devolver a la actora la me