CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1999-00214-01(8930)-2006

DEPOSITOS IN BOND O DEPOSITOS FRANCOS - Improcedencia del decomiso por aplicación de procedimiento distinto: traslado por disposición de la Aeronáutica A juicio de la Sala, el anterior acervo probatorio demuestra que la mercancía depositada en el contenedor facilitado a la arrendataria no debió ser decomisada, pues lo cierto es que a solicitud de la Aerocivil aquella se vio obligada a entregar la bodega que tenía arrendada para el efecto, y no puede atribuírsele responsabilidad alguna por esta circunstancia, menos cuando la DIAN tuvo conocimiento de la remodelación del área donde se encontraban las bodegas in bond y del consiguiente traslado de la mercancía a los contenedores, en los cuales realizaba los aforos e inspecciones. En consecuencia, no alcanza prosperidad el argumento de la DIAN en cuanto a que la mercancía que se hallaba en el contenedor debía estar amparada por declaraciones de importación, pues si bien formalmente el área habilitada como bodega no era el contenedor, el traslado de la mercancía a éste no dependió de la voluntad de la actora, de suerte que para decomisarla la DIAN debió demostrar que no se trataba de mercancía que pudiera ser expendida en los depósitos francos, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 40 de 1988 «por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos», y que, además, no contaba con licencia de importación. Visto

lo anterior, la Sala concluye que la DIAN violó el debido proceso, pues aplicó el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994 y las sanciones establecidas en el Decreto 1909 de 1992, esto es, la aprehensión y el decomiso de la mercancía, que no proceden en tratándose de mercancía extranjera en tránsito, que están sometidas a un régimen especial en cuyos términos no tienen que estar amparadas por una declaración de importación. En cuanto al restablecimiento del derecho, esta Corporación encuentra que le asiste razón a la actora respecto de que la simple devolución de la mercancía no resarce los perjuicios causados, razón por la cual, a título de lucro cesante, ordenará que se le reconozca el pago del 6% sobre el valor histórico de la liquidación a la fecha de ejecutoria de la sentencia. DEPOSITOS FRANCOS O IN BOND - Obligaciones y sanciones: régimen especial Existe para los depósitos francos una normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990. Estas normas establecen como obligaciones de los depósitos francos que su mercancía no exceda del doble de los reintegros efectuados al Banco de la República entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, monto que en ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar

trimestralmente a la Aduana el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, y otras más, cuyo incumplimiento acarreará, según su gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00214-01(8930)

Actor: EL FORUM LTDA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contra la sentencia de 21 de noviembre de 2002, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), declaró la nulidad de las Resoluciones 7552 de 4 de noviembre de 1998 y la 4449 de 25 de febrero de 1999 y negó las demás pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 18 de marzo de 1999, FORUM LTDA., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso

Administrativo, presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones de la DIAN: a) La Resolución 7552 de 4 de noviembre de 1998, por la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando le decomisó una mercancía de su propiedad. b) La Resolución 1449 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando rechazó el recurso de reconsideración contra la resolución anterior. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la DIAN es responsable de todos los perjuicios ocasionados a la actora y que, en tal virtud, se la condene a pagar los perjuicios de todo orden (daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, corrección monetaria, intereses, etc.), con base en lo que determinen los peritos dentro del proceso. 1.2. Hechos La actora tiene como objeto social principal la comercialización de mercancías extranjeras en tránsito, por el sistema de Dutty Free en los almacenes in bond. Mediante Resolución 2494 de 1 de septiembre de 1981 la Dirección de General de Aduanas otorgó licencia de funcionamiento al almacén in bond de EL FORUM LTDA., y la autorizó para establecer un depósito franco en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. En virtud de contratos de arrendamiento suscritos entre la DIAN y EL FORUM LTDA., ésta hacía uso de una pequeña bodega situada en la zona internacional

contigua a la plataforma, debidamente controlada y aforada semanalmente por la Aduana, donde guardaba la mercancía que estaba en el almacén y de la cual extraía los pedidos que hicieran los pasajeros en tránsito. Para funcionamiento nunca se exigió «permiso especial de ubicación de la Aduana», pues no existía norma legal al respecto y, además, porque las bodegas no son del in bond sino de la Nación. En 1994, a raíz de la remodelación del Aeropuerto, la actora se vio obligada a entregar la bodega, que fue trasladada al Aeropuerto de CATAM, donde no se contaba con vigilancia adecuada sobre la mercancía. Fue así como los depósitos francos solicitaron que se les acondicionaran otros espacios para almacenarla, y en marzo de 1994 la Aeronáutica Civil les informó que en el muelle internacional se iban a colocar temporalmente diez contenedores para que sirvieran de lugar de almacenamiento, y que el traslado de bodegas a contenedores se realizaría en coordinación con la DIAN, lo cual fue corroborado mediante certificación dirigida a la actora por la Secretaría General de la Aeronáutica. Fue así como, previa autorización de la Aeronáutica Civil, la actora celebró contrato de arrendamiento con COLTAINERS LTDA., propietaria de los contenedores. Con el pasar del tiempo se convirtió en permanente la solución temporal de utilizar los contenedores como bodegas, hasta el punto de que sólo ahora se están entregando las bodegas a los depósitos francos. En los contratos de arrendamiento se pactaba la facultad de la Aeronáutica Civil para reubicar los

lugares de manera unilateral, como efectivamente lo hizo. La actora ha cumplido todas sus obligaciones frente a la Aeronáutica Civil y a la DIAN durante el tiempo que lleva utilizando su licencia como concesionaria del depósito franco, pues tiene vigente la póliza de garantía de cumplimiento, conserva todas las facturas y conocimientos de embarque que sirven de soporte a la llegada de mercancía al Aeropuerto, la ha presentado para aforo, y ha rendido a la DIAN informes trimestrales de sus inventarios. La DIAN tenía pleno conocimiento de la existencia de los contenedores y de su función como bodegas, no sólo por habérselo informado la Aeronáutica Civil en marzo de 1994, sino porque en ellos se realizaba el aforo de mercancías y eran los funcionarios de la Aduana quienes acompañaban la mercancía aforada desde las bodegas hasta los contenedores. En los días 6 y 7 de febrero de 1998 funcionarios de la DIAN se presentaron en el Aeropuerto El Dorado, requirieron la documentación que amparaba la mercancía y, sin tener competencia, sellaron los contenedores. A partir del 11 de febrero, pese a la documentación presentada por la actora, los funcionarios de la DIAN aprehendieron la mercancía sin dar razón alguna. Posteriormente se dijo que los contenedores no se encontraban «habilitados» para almacenarla, y, además, que no estaba amparada por una declaración de importación. Mediante la Resolución 7552 de 4 de noviembre de 1998 se decomisó la mercancía. Contra esta decisión se interpuso el recurso de reconsideración,

rechazado por la Resolución 1449 de 25 de febrero de 1999, aduciendo que no había sido presentado personalmente por el apoderado, pese a que la norma aplicable no exige este requisito, aparte de que mediante Auto 103 de 1º de julio de 1998 ya se le había reconocido personería. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Según la actora, los actos acusados violan los artículos 2º, 6º, 29, 58, 83, 84, 90, 209, 228 y 229 de la Constitución Política; 5º de la Ley 57 de 1887; 11 y 12 del Decreto 40 de 1988; 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988; 1º del Decreto 2274 de 1989; 1º y 3º del Decreto 1750 de 1991; 1º y 8º del Decreto 1800 de 1994; 19 y 72 del Decreto 1909 de 1992; 33 del Decreto 2150 de 1995; 38 y 39 del Decreto 1693 de 1997; 23, 25, 38 y 39 del Decreto 1725 de 1997; 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo; el Decreto 915 de 1990; 7º, 32 y 38 de la Resolución 3137 de 1997 de la DIAN; y la Resolución 5249 de la DIAN. Sostiene que los depósitos francos fueron reglamentados por el Decreto 40 de 1988, cuyo artículo 12 establece el procedimiento y las sanciones que se les pueden imponer, desde suspensión temporal de la licencia de funcionamiento

hasta su cancelación definitiva. En ningún caso exige una licencia distinta de la que otorga el Ministerio de Hacienda. Por tanto, es ilegal la exigencia de cualquier otro permiso para la actividad desarrollada por los Dutty Free, luego la DIAN violó los artículos 6º y 84 de la Constitución Política que, en su orden, prescriben que si un derecho o actividad han sido reglamentados de manera general, las autoridades no pueden establecer exigencias o requisitos adicionales, y que las autoridades no pueden extralimitase en el ejercicio de sus funciones. La DIAN viola por aplicación indebida el Decreto 1800 de 1994, que señala los casos específicos de aprehensión de mercancía por contrabando, a pretexto de que la mercancía se encontraba en una zona no habilitada del Aeropuerto El Dorado. También desconoce los Decretos 40 y 1657 de 1988, que regulan todo el procedimiento de los in bond, así como el Decreto 915 de 1990, que unifica el procedimiento para las entidades bajo control aduanero, como los Dutty Free. En consecuencia, viola también el artículo 5º, numeral 1, de la Ley 57 de 1887, según el cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. Agrega que el artículo 11 del Decreto 40 de 1988 confiere de manera exclusiva a la Subdirección de Investigación y Control de la DIAN la competencia para investigar el incumplimiento de las disposiciones en él contempladas. Esta Subdirección fue sustituida mediante el Decreto 1725 de 1997 y Resolución 3131 del mismo año por la actual Subdirección de Comercio Exterior, que tiene

competencia para vigilar, investigar e imponer sanciones administrativas a los depósitos francos, luego es la competencia no radicaba en la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Control del Contrabando, que inició la investigación y aprehendió y decomisó la mercancía. Mediante Resolución 5249 de 1994 la DIAN estableció los requisitos que deben cumplir las personas interesadas en operar como depósito franco, entre ellos el contrato de arrendamiento con la Aeronáutica Civil. Es absurdo, con base en la citada resolución, exigir que los depósitos francos soliciten autorización por el hecho de que la Aeronáutica Civil haya cambiado el sitio de las bodegas desde hace más de 4 años, y más cuando esta autoridad informó a los concesionarios en 1994 que el cambio de bodegas se hacía en coordinación con la DIAN. Al exigir tal autorización se desconoció el principio de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), pues no podía tratarse a la actora como contrabandista, cuando no estaba comercializando la mercancía ni sacándola del Aeropuerto, sino simplemente guardándola en el lugar que le asignó la Aeronáutica y donde la DIAN realizaba los aforos. La mercancía comercializada por los depósitos francos nunca es nacionalizada; por ella no se pagan derechos de importación y, por tanto, no tiene que presentarse declaración de importación. De conformidad con las resoluciones que autorizaron cada uno de los in bond y con la Resolución 4917 de 1971, mientras la mercancía no sea comercializada, debe permanecer en el puerto o aeropuerto donde se autoriza el funcionamiento del in bond.

Anota que las autoridades no pueden crear circunstancias no contempladas en la ley para aprehender mercancía, ni actos que puedan ser calificados de contrabando. Si se analiza el régimen aduanero vigente, se concluye que según el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 cuando se tenga la mercancía como no declarada o no presentada, así como en los eventos previstos en el artículo 1º del Decreto 1750 de 1991 (actuaciones que tipifican contrabando) se procederá a su aprehensión y decomiso. Dada la naturaleza de la mercancía que comercializa la actora, es evidente que no se encuentra en ninguna de las situaciones a que se refiere la norma citada para que se entienda no declarada o no presentada. El Decreto 1800 de 1994 estableció el procedimiento en materia aduanera, específicamente para definir la situación jurídica de la mercancía cuando ha sido aprehendida. Este procedimiento solamente se utiliza frente a casos de contrabando y de aprehensión de mercancía, pero no unifica ni regula el procedimiento sancionatorio aduanero, puesto que existen situaciones especiales que tienen su propio procedimiento, como es el caso de los almacenes generales de depósito (Decreto 1828 de 1996) y los depósitos francos (artículo 19 del Decreto 1909 de 1992). Para la actora es claro que el procedimiento que debió aplicarse es el previsto en los Decretos 40 de 1988, 1657 de 1988 y 915 de 1990 y, por no observarlo, la Administración violó el debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) y los Decretos 1800 de 1994 y 1909 de 1992, por indebida aplicación.

En efecto, el Decreto 40 de 1988 establece el procedimiento para sancionar a los comerciantes de los depósitos francos por incumplimiento de sus obligaciones, como también las sanciones aplicables, ninguna de las cuales recae sobre la mercancía, sino sobre el licenciatario. En cuanto al argumento de la DIAN respecto de que la mercancía sólo podía ser depositada en «bodegas construidas», es claro que el contenedor es una caja metálica apta para el almacenamiento y transporte de mercancía, y aun cuando sea en sí mismo un bien mueble de los que trata el Libro 2, Capítulo I, del Código Civil es un bien inmueble de conformidad con el artículo 658, ídem no sólo porque forma parte del patrimonio de un establecimiento de comercio internacional, sino porque adhiere físicamente al inmueble de la Nación denominado Aeropuerto Internacional El Dorado, y en él se guarda temporalmente la mercancía del in bond. Para los actos de operación aduanera que se realicen en el Aeropuerto Internacional El Dorado es competente la Administración Especial de Servicios Aduaneros, y en razón de la actividad desarrollada por los depósitos francos, la competente es la Subdirección de Servicio al Comercio Exterior. Agrega que la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión, Control y Penalización al Contrabando tiene competencia y jurisdicción excluyente para la represión del contrabando, y solo puede realizar visitas de investigación sobre los depósitos francos en casos excepcionales y cuando tenga expresa autorización del Director de Aduanas, que no se dio en este caso. Respecto del recurso de reconsideración, sostiene que según el numeral 1 del

artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, deberá interponerse dentro del término legal, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado, lo que significa que el vocablo «personalmente» se refiere solamente a la actuación que realiza el interesado, pues si este interviene mediante apoderado el requisito es que esté «debidamente acreditado». La interpretación dada por la DIAN atenta contra los artículos 84, 209, 228 y 229 de la Constitución Política, y los principios de economía y eficacia proclamados en el artículo 3º del CCA., y contra el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, que prohíbe exigir presentaciones personales distintas de las señaladas en los Códigos. Anota que en la parte motiva de la Resolución que rechazó el recurso de reconsideración se indica textualmente que la personería del apoderado se encuentra acreditada mediante poder otorgado en debida forma, no obstante lo cual la Administración adoptó la decisión acusada.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN, al contestar la demanda, manifestó que en ningún momento se investigó a la actora por haber incumplido las normas del Decreto 40 de 1988, pues únicamente se discutió que la mercancía aprehendida no se encontraba en lugar habilitado por la DIAN para el funcionamiento del in bond, pues de conformidad con el contrato 055-12/95 suscrito entre la Aeronáutica Civil y la actora fue por un tiempo determinado.

Agrega que no puede pretenderse que los depósitos francos se ubiquen donde a bien tengan, sin previa autorización expresa de la DIAN.

El artículo 76 del Decreto 2666 de 1984 define los depósitos de provisiones de abordo para consumo y para llevar, como «aquellos lugares autorizados por el Director General de Aduanas donde se permite el almacenamiento de mercancías en tránsito bajo el régimen establecido en este capítulo». Al encontrarse la mercancía aprehendida y posteriormente decomisada fuera del lugar habilitado como depósito franco, es claro que las normas aplicables no eran las especiales que regulan esta materia, como pretende la actora, esto es, los Decretos 40 y 1657 de 1988, 915 de 1990, 188 de 1996 y la Resolución 5249 de 1994, que sólo se aplican a la mercancía que efectivamente esté en un depósito franco, de forma que a la decomisada, por no estar en el depósito, se le deben aplicar las normas generales que regulan la introducción de mercancía de procedencia extranjera al territorio nacional, y especialmente los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992. Considera que la mercancía debía estar amparada en documentos aduaneros que demostraran haberse cumplido en su totalidad las disposiciones legales relativas a su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras. Como durante el proceso administrativo la actora no acreditó poseer tales documentos, erradamente convencida de que su mercancía estaba en un lugar habilitado por la DIAN, la Administración ordenó el decomiso, como lo ordenan los artículos 1º y 72 de los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992, respectivamente. Uno de los fundamentos del decomiso, que reafirma cómo la mercancía no se

encontraba en lugar habilitado, es el hecho de que los linderos y características físicas del inmueble, que aparecen en el contrato de arrendamiento no coinciden con los del lugar donde fue encontrada la mercancía, requisito ineludible, de acuerdo con la Resolución 5249 de 1994 y con el artículo 3º de la Resolución 752 de 1982, mediante la cual se concedió a la actora la licencia para establecer su depósito franco.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró la nulidad del acto acusado por considerar que en cuanto al procedimiento aplicable para definir la situación jurídica de las mercancías de depósitos francos, el artículo 112 del Decreto 1909 de 1992 señaló las normas que continuarían vigentes, incluyendo, entre otras, los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 915 de 1990.

Encontró probado que la mercancía aprehendida y decomisada después por la DIAN era parte del depósito franco almacén in bond EL FORUM LTDA., autorizado por la Dirección General de Aduanas para mantener dentro de las instalaciones del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá mercancía extranjera que debe permanecer en un local entregado en arrendamiento por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil dentro de las instalaciones del Aeropuerto. Para aprehender y decomisar la mercancía la DIAN argumentó que se encontraba en lugar no autorizado o no previsto en el contrato de arrendamiento. Para el Tribunal, esta actuación vulneró el debido proceso, ya que la normativa aplicable era la especial de los depósitos francos, es decir, los Decretos 40 y 1657 de 1988,

915 de 1990, y 1800 de 1994, por cuanto la situación fáctica no encajaba en el supuesto previsto por el Decreto 1909 de 1992 para mercancías respecto de las cuales no exista certeza de la forma como ingresaron al país, caso distinto de aquella que se encuentra en tránsito dentro de los depósitos francos. En este caso la mercancía decomisada había sido objeto de presentación y aforo ante funcionarios de la DIAN, como consta en los antecedentes administrativos, y se encontraba ubicada en los contenedores debido a la modificación del contrato de arrendamiento por parte de la Aeronáutica Civil, de lo cual se informó a la DIAN. Concluye que no le asiste razón a la DIAN en sostener que la mercancía aprehendida se encontraba en lugar no habilitado y, en consecuencia, declara la nulidad de los actos acusados y la condena a restituir a la actora la mercancía decomisada e inventariada de conformidad con el Acta 132 de 12 de febrero de 1998 de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN. Agrega que de no ser posible la entrega de la mercancía la DIAN deberá reconocerle la suma de ciento ochenta y siete millones novecientos cuarenta y cinco mil seiscientos veintiún pesos con noventa y seis centavos ($187’945.621,96), actualizada desde la aprehensión y hasta la ejecutoria de la sentencia, aplicando para el índice de precios al consumidor.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. La DIAN sostiene que por no existir en el Decreto 1800 de 1994 norma que regule el procedimiento que debe seguirse en caso de que el escrito contentivo del recurso no llene los requisitos establecidos en su artículo 8º, debió acudirse en aplicación de lo previsto en el artículo 1º CCA, al artículo 53, íbidem, según el cual si el recurso no reúne los requisitos legales, deberá rechazarse. Plantea que los artículos 12 y 13 del Decreto 1657 de 1988 y el Decreto 915 de 1990 deben aplicarse a los depósitos francos y a las mercancías que se encuentren en ellos, siempre y cuando esté dentro de los límites del área arrendada; pero, como la mercancía se hallaba en lugar no habilitado, le era aplicable el Decreto 1909 de 1992. Anota que el artículo 25 del Decreto 1725 de 1997 faculta a la Subdirección de Fiscalización para planear y organizar las acciones de prevención, investigación, determinación, penalización, liquidación y aplicación de las sanciones por infracciones a los regímenes aduaneros, y las acciones de represión al contrabando abierto, para lo cual puede coordinar con otras autoridades y dependencias de la Dirección de Aduanas la realización de operaciones aéreas, marítimas y terrestres en el país para la prevención y represión de infracciones al régimen aduanero en lugares no habilitados para el ingreso o permanencia de mercancía extranjera. De acuerdo con estas atribuciones se expidieron los Autos 52 y 55 del 6 y 11 de febrero de 1998, respectivamente, y la Resolución 734 de 11 de febrero de 1998,

mediante los cuales se ordenó la inspección de fiscalización aduanera y registro de los contenedores ubicados en la plataforma del muelle internacional del Aeropuerto Internacional El Dorado para verificar el cumplimiento de las normas aduaneras sobre la mercancía de procedencia extranjera que allí se encontraba. Como la actora no presentó los documentos aduaneros que amparasen la mercancía inspeccionada, los cuales debía poseer por no encontrarse aquélla en lugar habilitado por la Aduana, ya que al tenor del contrato de arrendamiento los contenedores no formaban parte del depósito franco, se aprehendió la mercancía, de conformidad con lo ordenado en el artículo 62, literal k), del Decreto 1909 de 1992. La mercancía de la actora debía estar amparada en un documento aduanero que demostrara su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras y, no habiéndosele presentado, la Administración ordenó su decomiso, con fundamento en los artículos 1º y 72 de los Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992, respectivamente. 3.2. La actora manifestó que su inconformidad con el fallo apelado radica en no habérsele reconocido los perjuicios por no haberse apreciado el dictamen pericial solicitado para tal efecto. La reparación del daño comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. La sola devolución de la mercancía no lo resarce. De acuerdo con el Código Civil, el lucro cesante es parte de la indemnización de perjuicios, y representa la ganancia o provecho que dejó de obtenerse, en este caso, con el decomiso de la mercancía. Dicha ganancia debe ser actualizada,

pues con el paso del tiempo ha perdido su poder adquisitivo. La sola devolución de la mercancía no repara el detrimento patrimonial causado a la actora, ya que la aprehensión tuvo lugar el 11 de febrero de 1998, y desde entonces la mercancía ha sufrido desvalorización (distinta del lucro cesante), más en tratándose de artículos que con el tiempo pierden su valor, en la medida en que la perfumería se evapora y pasa de moda.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. En su alegato, la DIAN insiste en que al asunto examinado sí le eran aplicables los Decretos 2274 de 1989 ,1909 de 1992 y 1800 de 1994, en la medida en que la mercancía fue encontrada en lugar no habilitado para su permanencia en territorio nacional; y que si bien en un momento se autorizó temporalmente su permanencia en ese lugar, la situación se tornó permanente y casi definitiva, sin justificación alguna. 4.2. La actora reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El motivo que adujo la DIAN para aprehender y finalmente decomisar la mercancía mediante Resolución 7552 de 4 de noviembre de 1998, fue el hecho de no encontrarse en lugar habilitado y, por tanto, no estar amparada por una declaración de importación.

Obra en los antecedentes administrativos la Resolución 2494 de 1º de septiembre de 1981, mediante la cual el Director General de Aduanas concedió licencia al depósito franco denominado almacén in bond EL FORUM LTDA. para funcionar

en un local entregado en arrendamiento por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, ubicado en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. Reposa en el expediente1 el contrato 055-12/95 suscrito por la Aeronáutica Civil y la actora, mediante el cual la primera entregó en arrendamiento a la segunda, por el término de cinco años, un área de doce metros cuadrados con cincuenta y dos centímetros (12.52 m²), cuya destinación, de acuerdo con su cláusula tercera, es la «COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS DUTTY FREE», área que la DIAN consideró ser la zona habilitada para que funcionara el depósito franco, sin tener en cuenta las especiales circunstancias que motivaron el traslado de la mercancía al contenedor IEAU-214089-6, arrendado por COLTAINER LTDA. «...para el almacenamiento de productos en forma estacionaria, siempre y cuando el CONTENEDOR arrendado permanezca en las instalaciones situadas en la siguiente dirección: Aeropuerto El Dorado – costado sur del Muelle Internacional»2. En efecto, en la Resolución 7552 de 4 de noviembre de 1998, la DIAN, para decomisar la mercancía, consideró: «En cuanto a que la mercancía se encontraba irregularmente aprehendida no es cierto pues el fundamento legal es que esta se encontraba en lugar no habilitado para el efecto, ya que el hecho de que la Aeronáutica Civil tuviera conocimiento del traslado de los contenedores, ese hecho per se no habilitaba tal zona, se requería autorización expresa de la DIAN, la cual nunca se solicitó

ni se dio (artículo 23, literal b) del Decreto 1725 de 1997). ... Así las cosas este Despacho encuentra que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el Depósito Franco, es la zona del Aeropuerto «EL DORADO» de 12.52 m² determinada por los siguientes linderos:.., y no el área donde se ubicó el contenedor IEAU 214089-6, razón por la cual la mercancía de procedencia extranjera que se encontraba en dicha zona estaba en lugar no habilitado para su almacenamiento». A juicio de la Sala no es consistente el argumento de la DIAN en el sentido de que la actora requería de su autorización expresa para almacenar la mercancía en el contenedor, pues la cláusula décima tercera del contrato de arrendamiento 5512/95 estableció que «De acuerdo con las necesidades de ampliación, remodelación o para la buena marcha del servicio que se requiere en los muelles, instalaciones y propiedades del ARRENDADOR, éste podrá mediante comunicación escrita con una antelación no menor de quince (15) días calendario reubicar transitoria o definitivamente al ARRENDATARIO en otro sector, a decisión del ARRENDADOR, sin lugar a indemnización alguna», de lo cual se d