CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1999-00450-01-2018

EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Subsidio a las tarifas / SUBSIDIOS EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Criterios de costos, solidaridad y redistribución / SUBSIDIO EN SERVICIOS PÚBLICOSDefinición / FONDO DE SOLIDARIDAD PARA SUBSIDIOS Y REDISTRIBUCIÓN DE INGRESOS - Administración de superávit de la contribución de solidaridad [È]s dable establecer la obligación del Estado de cubrir a las empresas el déficit ocasionado por el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos. No es cierto, como pretende hacerlo ver el Ministerio de Minas y Energía en el Oficio demandado, que, causado el déficit, pueda el Estado dejar de cubrirlo. De hecho, tampoco es cierto que la decisión que tome una empresa de otorgar subsidios sea una decisión eminentemente empresarial y que cada sociedad deba correr con el riesgo de adoptar tal decisión, pues dichos subsidios son concedidos por mandato de la Constitución y de la ley y en aplicación de los principios de solidaridad y de redistribución de ingresos. En desarrollo de tal obligación, el Ministerio de Minas y Energía, en la Resolución Nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998, reglamentó el pago del déficit a las empresas, estableciendo la posibilidad de que el Fondo diera instrucciones a empresas con superávit para que hicieran giros a las empresas deficitarias. Si bien no fue advertida expresamente por las partes del proceso, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencias de 30 de octubre de 2003 y de 22 de marzo de 2007, evidenció que esta Resolución

contiene el trámite a seguir por parte de las empresas prestadoras de los servicios públicos para obtener tanto el reconocimiento del déficit como la distribución del superávit originado en el cruce de las contribuciones de los estratos 5 y 6 con los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Cuarta, de 30 de octubre de 2003, Radicación 25000-23-24-000-2000-0063601(8867), C.P. Olga Inés Navarrete; de 22 de marzo de 2007, Radicación 2500023-24-000-2000-00240-01(8681), C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 1 de marzo de

2012, Radicación 25000-23-27-000-2005-01097-01(17472), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. SUBSIDIO EN SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Procedimiento de corte y conciliación: déficit o superávit Al finalizar cada trimestre del año calendario, las empresas cortarán y conciliarán las cuentas de subsidios y contribuciones recaudadas en el mismo período y deberán presentar al fondo de solidaridad el resultado de esta conciliación dentro de los 2 meses siguientes (art. 2°). Las empresas que presenten excedentes los girarán a las empresas que el fondo determine y que «presenten faltantes en subsidios», y el giro se hará a más tardar el día hábil siguiente (art. 3°). Si el déficit presentado por la empresa fuere mayor que el estimado por el Ministerio, se girará

a la empresa el importe de éste último, sin perjuicio de posteriores justificaciones. […] [S]e advierte que la demandante simplemente se limitó a presentar la petición de reconocimiento del valor que consideraba la Nación debía pagar en su favor por el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3, sin adelantar el procedimiento establecido en la Resolución nro. 8-1960 del 13 de octubre de 1998 para su cobro, de ahí que no puede pretender que el Ministerio de Minas y Energía efectúe un pago sin tener acceso a la información necesaria para su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 29 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 89 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 99 NUMERAL 3 / DECRETO REGLAMENTARIO 3087 DE 1997ARTÍCULO 1.5 / RESOLUCIÓN 8-1960 DEL 13 DE OCTUBRE DE 1998

MINISTRIO DE MINAS Y ENERGÍA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA – DESCONGESTIÓN

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00450-01

Actor: EMPRESA ANTIOQUEÑA DE ENERGÍA S.A. E.S.P

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Fallo de Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte actora contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, que declaró no probada la excepción de trámite inadecuado propuesta por el Ministerio de Minas y Energía y la objeción por error grave presentada contra el dictamen pericial presentada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Minas y Energía y denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

I.ANTECEDENTES

1. Demanda Actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante CCA-, la Empresa Antioqueña de Energía S.A. solicitó que se declarara la nulidad del Oficio No. 6944 de 27 de abril de 1999 expedido por el Viceministro de Minas y Energía, por medio del cual se negó el pago del saldo a favor, originado en la concesión de los subsidios que la Nación adeudaba a la empresa por las menores tarifas en los estratos 1, 2 y 3, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 y 143 de 1994.

La empresa también solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 013057 de 7 de mayo de 1999 mediante el cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no

dio trámite favorable a la misma petición y la remitió al Ministerio de Minas y Energía para lo de su competencia. A título de restablecimiento del derecho pidió que se condenara a los Ministerios de Minas y Energía y de Hacienda y Crédito Público liquidar y pagar a su favor “[e]l saldo, después de efectuar el cruce entre los subsidios otorgados a los estratos I, II, III y las trasferencias recibidas de los estratos 5 y 6, industrial, comercial y de otras empresas que prestan el servicio a usuarios no regulados, perteneciente a los años 1995, 1996, 1997 y 1998”. Se estimó que el valor de esos recursos, a la fecha de la presentación de la demanda, era de $112.130.317.000 millones de pesos. Con su demanda, la Empresa Antioqueña de Energía S.A. señaló que es una sociedad prestadora de servicios públicos domiciliarios, que tiene, entre otros socios, al Departamento de Antioquia, a la Nación, a las Empresas Públicas de Medellín y a varios municipios del Departamento de Antioquia. Adujo que la gran mayoría de los usuarios de los servicios prestados por la empresa pertenecen a los estratos 1, 2 y 3, lo que implica que tiene una de las mayores cargas del mercado más débil del país. Agregó que así lo han reconocido varios documentos de Política Social1. Manifestó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 286 de 1996, para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3, en principio, debe acudirse a las empresas distribuidoras de

energía eléctrica que presten sus servicios en la misma zona territorial del usuario aportante. Que, no obstante, si el dinero recaudado no es suficiente para cubrir los 1 Citó, entre otros, los documentos CONPES 2585 de 1992 y DNP-2585-Uinf-Delec-MinMinas de marzo 4 de 1992. subsidios otorgados, el faltante debe ser cubierto por la Nación, según lo dispone el artículo 47 de la Ley 143 de 19942. Precisó que dichos subsidios deben ser pagados a las empresas distribuidoras y deben cubrir no menos del 90% de la energía equivalente efectivamente entregada hasta el consumo de subsistencia a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, en los términos del artículo 47 ib. Advirtió que a la fecha de presentación de la demanda no había recibido aportes para subsidios de las entidades territoriales o descentralizadas del Departamento de Antioquia, ni de las Empresas Públicas de Medellín3. Concluyó, entonces, que los valores que la Nación ha pagado a la demandante no alcanzan a cubrir las tarifas que la sociedad subsidia a los estratos 1, 2 y 3, razón por la que el 29 de marzo de 1999 solicitó al Ministerio de Minas y Energía que, después de efectuar el cruce de los subsidios otorgados a los estratos 1, 2 y 3 y las trasferencias recibidas por los estratos 5 y 6, industrial, comercial y de otras empresas que prestan el servicio a usuarios no regulados, pagara, en favor de la empresa, el saldo a favor causado en los años 1995, 1996, 1997 y 1998. Que, en

la misma fecha, presentó igual solicitud al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dijo que el 27 de abril de 1999, mediante Oficio 06944, el Viceministro de Energía negó la pretensión de la empresa. Que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por su parte, mediante el Oficio 013057 del 7 de mayo de 1999, no dio trámite favorable a la petición y decidió remitirla al Ministerio de Minas y Energía para lo de su competencia. Como desarrollo del concepto de violación de la demanda, la parte actora explicó que, a su juicio, los actos acusados violaron los artículos 334, 341, 365, 367 y 368 de la Constitución Política; el artículo 5 de la Ley 57 de 1887; los artículos 86, 88 y 99 de la Ley 142 de 1994; los artículos 3 y 47 de la Ley 143 de 1994; el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 y las leyes 188 y 223 de 1995. 2 “Artículo 47. (…) El faltante de los dineros para pagar la totalidad de los subsidios será cubierto con recursos del presupuesto nacional, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la presente Ley, para lo cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público incluirá las apropiaciones correspondientes en el presupuesto general de la Nación. (…)” 3 Sin embargo, aclaró que los valores adeudados por EPM no fueron incluidos en esta demanda porque fueron cobrados en una actuación diferente. Sostuvo que, en desarrollo de la Constitución y de las leyes 142 y 143 de 1994 y 286 de 1996, las empresas distribuidoras de energía tienen la obligación de aplicar

subsidios al consumo de energía de los estratos 1, 2 y 3 y, a su vez, cobrar las contribuciones especiales de los usuarios de los estratos 5 y 6, comerciales, industriales y no regulados, que, de acuerdo con la Ley 223 de 1995 se fijó en un 20%. Advirtió que la Ley 188 de 1995, al fijar el plan de desarrollo de 1995 a 1998, en los artículos 20 y 21 reitera la obligación de la Nación de atender la inversión social de los subsidios por consumo de electricidad y hasta el consumo de subsistencia de los usuarios de bajos recursos. Indicó que las tarifas de servicios públicos están sometidas a regulación, lo que implica que el reconocimiento de los subsidios es de origen constitucional, legal y reglamentario y que es precisamente por esa razón que la Nación debe cubrir la diferencia que resulte de aplicar los subsidios reconocidos por las empresas a los estratos 1, 2 y 3. Explicó que para retribuir el subsidio que las empresas deben reconocer a los usuarios de los estratos más bajos, existen las siguientes posibilidades:  Compensar las contribuciones de los usuarios pertenecientes a los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial, comercial y no regulado, o  Aplicar los subsidios otorgados por la Nación y otras entidades territoriales y entidades descentralizadas del mismo sector territorial. Y, agregó, que la diferencia negativa que se causara correría siempre a cargo del presupuesto nacional. Adujo que, según el artículo 368 de la Constitución y 99 de la Ley 142 de 1994, los

subsidios podrán ser concedidos por la Nación, las entidades territoriales y descentralizadas. Y que, además, el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 permite que las contribuciones pagadas por los estratos 5 y 6 sean usadas para compensar el subsidio otorgado a los estratos 1, 2 y 3. Que, en caso de que dicha contribución no fuere suficiente, por mandato expreso del artículo 47 de la Ley 143 de 1994 la Nación debía entrar a cubrir el faltante. Advirtió que la obligación de la Nación de pagar los subsidios no está supeditada a lo que el Congreso de la República apruebe en la ley del presupuesto, como lo expuso el Ministerio de Minas en el Oficio 06944 demandado, toda vez que el presupuesto no extingue el derecho que por ley le corresponde a estas empresas. Adicionalmente, afirmó que es deber del Estado, asegurar la disponibilidad de los recursos necesarios para cubrir los subsidios otorgados a los usuarios de menores ingresos de las áreas urbana o rural, y que si las empresas reconocen esos subsidios no lo hacen por voluntad y cuenta propias, sino por mandato expreso de la Constitución y en aplicación del principio de solidaridad.

2. Admisión de la demanda Mediante auto de 21 de septiembre de 1999 fue admitida la demanda, y se

ordenaron las notificaciones respectivas. (Fl. 120 cdno ppal No.1)

3. Contestaciones 3.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público Precisó que la Constitución y la Ley reparten la concesión de subsidios entre la

Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, razón por la que consideró que la demandante no debería limitarse a gestionar los recursos simplemente ante la Nación. Agregó que la Ley 142 de 1994 y el parágrafo del artículo 12 del Decreto 3087 del 23 de diciembre de 1997, que la reglamentó, advierten que cuando el monto de los recursos del Fondo de Solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y los presupuestos departamentales, distritales y municipales no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios otorgados, la empresa prestadora del servicio deberá prever un ajuste tarifario. Que, en consecuencia, si no es suficiente la apropiación asignada por la Nación, deben concurrir apropiaciones de los demás niveles territoriales para su compensación, lo que implica una responsabilidad compartida. Que, en todo caso, el Estatuto Orgánico del Presupuesto ordena que la inclusión de una partida en el Presupuesto General de la Nación está condicionada inexorablemente a la disponibilidad de recursos (arts. 39 y 47) en consonancia con el artículo 368 constitucional y que una interpretación diferente llevaría a la conclusión de que las leyes preexistentes que regulan los subsidios tendrían un trato distinto de las demás leyes. Sostuvo que, por esa razón, la expedición de cualquier acto administrativo que vaya a afectar las apropiaciones debe contar con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. Y agregó que compete al Ministerio de Minas y Energía identificar el monto de los subsidios que la Nación debe conceder, para luego hacer la correspondiente apropiación presupuestal.

3.2. El Ministerio de Minas y Energía Presentó la excepción de trámite inadecuado, pues consideró que la acción de nulidad y restablecimiento no es el trámite pertinente para reclamar los daños y perjuicios originados en una omisión imputable a la Administración. Dijo que el Oficio No. 06944 del 27 de abril de 1999 no trae como consecuencia directa la lesión de los derechos de la empresa demandante, pues no es viable acceder al pago reclamado. Desechó el fundamento de la demanda, pues, a su juicio, no se desconocieron las normas señaladas como violadas, ni está fundamentado el concepto de la violación. Advirtió que el Presupuesto Nacional no puede ser garante de los subsidios que apliquen las empresas de servicios públicos de forma ilimitada, pues la ley creó un sistema de subsidios cruzados en el cual una renta nacional se aplica para financiar los subsidios del mismo servicio público, y simultáneamente se racionalizó y limitó a un tope el monto de los mismos. Dijo que durante el año 1995 se pusieron en funcionamiento la CREG y la Superintendencia de Servicios Públicos y que, en ese año, se expidió la Ley 188 que señaló el consumo de subsistencia, pero no destinó recursos para el pago total de los subsidios aplicados por las empresas de servicios públicos. Que, por tanto, la tesis del actor no es jurídicamente viable, pues significaría aceptar que la totalidad de los subsidios aplicados por una empresa de servicios públicos domiciliarios, independientemente de la gestión adelantada para ajustarse a la ley, equivale a una renta de destinación específica sin renta, con el

agravante de afectar la totalidad de los recursos del presupuesto y de comprometer la misma viabilidad presupuestal del Estado. Citó apartes de la sentencia C-490 de 1994 para sustentar su posición. Sostuvo que el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 estableció que con el monto de la contribución que se cobra a los estratos 5 y 6, comerciales e industriales, las empresas que prestan los servicios públicos de energía y gas combustible por red física, se efectúa un cruce contra los subsidios otorgados. Si realizada la operación quedan excedentes de la contribución, estos deben ser transferidos a otras empresas deficitarias en la zona territorial del usuario aportante. Que, por el contrario, si efectuados los cruces de cuentas entre empresas de la zona del usuario aportante existieran excedentes, estos deben ser transferidos al Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de carácter nacional, de donde se girarán a otras zonas deficitarias. Finalmente, dijo que el Ministerio de Hacienda incluye en el presupuesto los montos de subsidios de acuerdo con los cálculos presentados por el Ministerio de Minas y Energía, previo concepto del DNP. Por todo lo anterior, pidió que se negara la pretensión de la demandante.

4. Trámite del proceso en primera instancia 4.1 Providencias relevantes dictadas con posterioridad a la admisión de la demanda.

La demanda fue admitida mediante auto proferido el 21 de septiembre de 1999. (Fl. 120 cdno ppal No. 1). Por medio de auto de 28 de marzo de 2001 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, entre las que se ordenó la práctica de un dictamen pericial que,

posteriormente, fue objetado por la demandada por error grave. (Fls. 268-269 cdno ppal No. 1) A través de providencia de 16 de septiembre de 2004, precluida la etapa probatoria, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. (Fl. 237 cdno ppal No. 1). 4.2 Alegatos de conclusión en primera instancia Las partes insistieron en los argumentos expuestos en la demanda y sus contestaciones por lo que la Sala se relevará de resumirlos nuevamente.

5. Sentencia recurrida Mediante sentencia del 7 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C: (i) declaró no probada la excepción de trámite inadecuado propuesta por el Ministerio de Minas y Energía,

(ii) negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y (iii) declaró no probada la objeción por error grave formulada por los Ministerios demandados contra el dictamen pericial rendido en el proceso. 5.1 Para sustentar su primera decisión, la autoridad judicial de primera instancia concluyó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sí corresponde al trámite adecuado para ejercer el control de los actos de carácter particular y concreto que le negaron a la actora el pago de los dineros desembolsados para el cubrimiento de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3. 5.2 En relación con la objeción del dictamen pericial rendido en el proceso, el Tribunal advirtió que los peritos que realizaron la gestión no incurrieron en error grave, pues simplemente informaron las sumas, que, en su criterio, adeuda la

Nación, con los correspondientes intereses moratorios. Indicó que el dictamen cumplió con el objetivo solicitado y dio respuesta a lo decretado en el auto de pruebas, en el que se solicitó que se determinaran las sumas y los intereses adeudados por parte del Ministerio de Minas y Energía y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Empresa Antioqueña de Energía S.A., sin encontrar equivocación o falta que tenga la entidad de conducir a la Sala a una conclusión errónea en cuanto a lo pedido. 5.3. Como sustento de la decisión de fondo, el Tribunal hizo un recuento de la normativa que regula los subsidios y que establece la obligación de transferir los excedentes al Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos y concluyó que la Empresa Antioqueña de Energía S.A. no presentó, al momento de la reclamación, la información conciliada mensual, trimestral, semestral y/o anual de los valores recaudados por los descuentos del 20% realizados a los usuarios de estratos altos, ni de las sumas pagadas en subsidios descontados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 para que se incorporaran al Presupuesto General de la Nación por intermedio del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos administrado por el Ministerio de Minas y Energía, conforme lo dispone el Decreto 3087 de 1997. De ahí que no fuera posible realizar los pagos de las sumas reclamadas. 5.3.1 Agregó que la parte actora no cumplió con las previsiones del artículo 89 numeral 2 de la Ley 142 de 1994 de llevar la contabilidad separada y cuentas

detalladas de las contribuciones de solidaridad recaudados de los estratos 5 y 6, industrial y comercial, ni soportes de los descuentos aplicados a los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 y de los aplicativos de su ejercicio durante los años reclamados. 5.3.2 Dijo que la demandante aportó el listado de los subsidios otorgados a los clientes por los años 1995, 1996, 1997 y 1998 con la demanda (cajas 1 a 3,) pero ninguna suma exacta fue informada a las entidades demandadas. Consideró, entonces, que la falta de información contable impidió al Ministerio de Minas y Energía realizar las gestiones necesarias para incorporar las sumas al Presupuesto Nacional o determinar, incluso, si la demandante incurrió en déficit o superávit. 5.3.3 Precisó que no existen pruebas dentro de la actuación administrativa que permitan establecer las fechas en que la empresa demandante hubiese realizado transferencias por excedentes al Fondo del Ministerio de Minas y Energía, ni de los subsidios descontados en las facturas de los usuarios de estratos 1, 2 y 3, ni tampoco, establecido el déficit, la empresa presentó la contabilidad detallada para el reconocimiento del saldo adeudado, por lo que resultaba imposible para el Ministerio validar y pagar los valores ahora reclamados.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia del 7 de mayo de 2012, la parte actora, a través de su apoderado judicial, presentó recurso de apelación en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.

Para sustentar tal petición, presentó los siguientes argumentos: (i) Aseguró que el a quo no resolvió el problema jurídico principal del asunto, cual era determinar si con la expedición de los actos administrativos demandados –que negaron el saldo de los subsidios concedidos por la Empresa Antioqueña de Energía S.A.- se vulneraron las leyes 142 y 143 de 1994, la Ley 223 de 1995 y la Ley 286 de 1996. Que, en consecuencia, la sentencia carece de la congruencia que debe guiar a los jueces al momento de emitir sus decisiones. (ii) Sostuvo que, contrario a lo concluido por el Tribunal, es imperativo que la Nación asuma responsabilidades concretas, serias, efectivas y significativas, con cargo a su presupuesto, como parte del cargo público social, bajo el entendido de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la que no entiende cómo el juez de primera instancia acogió los argumentos de la parte demandada, bajo el pretexto de que el Gobierno Nacional no disponía de la información suficiente para concluir las partidas necesarias en el presupuesto y porque la empresa no disponía de contabilidad separada en materia de aplicación del esquema de contribuciones y subsidios. (iii) Dijo que la Nación conocía toda la información que soportó la demanda, al punto que el Ministro de Minas y Energía reclamó al Ministro de Hacienda y Crédito Público una asignación precisa y mucho mayor a la prevista para el año 1998, pues de lo contrario afrontaría demandas por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos. Adujo que afirmar que la empresa perdió el derecho a reclamar unas sumas de

dinero que efectivamente reconoció a sus usuarios más pobres y, que probó dentro del proceso haber reconocido, resulta, además de ilegal, inequitativo e injusto. Manifestó que las demandadas se han sustraído de cumplir con su obligación de pagar las sumas reclamadas, por dos motivos que carecen de fundamento: (i) que no se incluyó en el presupuesto una partida suficiente, y (ii) que la Nación no está obligada atender el reconocimiento de forma ilimitada, contrariando la Constitución y la ley. Indicó que en el dictamen pericial quedó claro que la empresa disponía de contabilidad separada, de tal manera que se presentó ninguna dificultad para realizar el dictamen. Recalcó que es obligación del Ministerio de Minas y Energía, prever las partidas que deben incluirse año a año en el presupuesto para el pago de subsidios a los usuarios más pobres, pues así lo ha dispuesto el artículo 67 de la Ley 142 de 1994. Sostuvo que las entidades demandadas no alegaron en su favor el hecho de no tener información suficiente para incluir las cifras en el presupuesto y no podían hacerlo, porque el mismo Ministerio de Minas y Energía dispone de toda la información relevante, y porque las empresas hacen el reporte de la información trimestral. (iv) Dijo que si en gracia de discusión se aceptara que no se conciliaron oportunamente las cuentas de subsidios y contribuciones, esa falta de información contable no impidió a la demandada conocer el monto del déficit de la empresa demandante. Y, además, esa no es razón suficiente para que se pierda el derecho a reclamar las sumas adeudadas. Añadió que la jurisdicción contencioso administrativa, mediante sentencias del 21

de febrero de 20074 y del 23 de febrero de 20055, ha sido reiterativa en señalar que el Gobierno Nacional, mediante el Presupuesto Nacional, es el responsable de atender el pago a las empresas distribuidoras de energía de los subsidios reconocidos a los usuarios de estratos socioeconómicos 1, 2 y 3, en la parte que no recuperara la empresa, cuando estos no son compensados con las contribuciones de los estratos 5 y 6. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Acción Popular No. 2004-0413. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 5 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, reparación directa No. 2000-1616. M.P. Leonardo Torres Calderón. También indicó que a lo largo del proceso el Ministerio de Minas y Energía no cuestionó el valor a compensar ni antes ni durante el debate judicial. Que, por el contrario, la excusa para no realizar los pagos correspondientes se basó únicamente en dificultades de índole administrativo, presupuestal y de voluntad, y por falta de recursos reales para ser asignados, razón por la que considera que la solicitud de los actos administrativos atacados se basó en un principio elemental: el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley. (v) Indicó que la sentencia apelada fue dictada con base en interpretaciones formalistas y desproporcionadas, bajo el supuesto de que la demandante no presentó la contabilidad separada y cuentas detalladas de las contribuciones recaudadas y de los subsidios otorgados, aunque en el dictamen pericial sí se da cuenta de la relación detallada de los subsidios otorgados durante los años 1995,

1996, 1997 y 1998. (vi) Finalmente, dijo que el derecho de la demandante no puede ser desconocido por el simple arbitrio del juzgador, pues de conformidad con el artículo 2513 del Código Civil, el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla y el juez no puede declararla de oficio como lo insinuó en la sentencia de primera instancia.

7. Trámite en segunda instancia El recurso propuesto fue admitido el 11 de abril de 20136.

8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Dentro del lapso concedido para alegar se presentaron las siguientes

manifestaciones: 8.1 Empresa Antioqueña de Energía S.A. A través de apoderado judicial, y mediante escrito del 19 de septiembre de 2013, la parte actora reiteró en su integridad los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por consiguiente, solicitó que se reconociera que la Nación está obligada a pagar el valor otorgado por concepto de subsidios a los estratos 1, 2 y 3, durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998. 6 Folio 4 Cuaderno principal No. 2 8.2 Ministerio de Minas y Energía Con escrito radicado el 27 de septiembre de 2013, a través de apoderado judicial, la citada entidad alegó de conclusión y solicitó que la sentencia de primera instancia fuera confirmada. Para el efecto, hizo un recuento de los argumentos presentados a lo largo del proceso y agregó que no es cierto que la motivación expuesta por el Tribunal en la sentencia de primera instancia fuera formalista o superficial, pues el trámite para obtener el pago de las sumas concedidas a manera de subsidio es reglado, de

obligatorio cumplimiento, y así se pudo verificar a lo largo del proceso.

9. Concepto del agente del Ministerio Público en segunda instancia En esta instancia no hubo intervención del Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en los términos del artículo 129 del CCA, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión No. 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Actos demandados Son: (i) el Oficio No. 06944 de 27 de abril de 1999 expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por medio del cual se negó a la Empresa Antioqueña de Energía S.A. el pago de los subsidios que la Nación le adeudaba por las menores tarifas en los estratos 1, 2