CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-1999-00472-01-2006

PRESENTACION PERSONAL DEL RECURSO DE RECONSIDERACIONSupresión por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995 / RECURSO DE RECONSIDERACION EN MATERIA ADUANERA - Supresión por Decreto 2150 de 1995 artículo 33: violación del derecho a impugnación y del debido proceso En cuanto al rechazo del recurso de reconsideración por no haber sido presentado personalmente por el apoderado de la actora, esta Sección se pronunció en un asunto similar al presente: «... Si bien es cierto que el artículo 8 del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso ( 17 de diciembre de 1998 ), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos. Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación personal. Siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7 y 8 del Decreto 1800 de 1994,

modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo». La Sala reitera en esta oportunidad las anteriores consideraciones, puesto que el 17 de diciembre de 1998, cuando el apoderado de la actora presentó el recurso de reconsideración, según lo hizo constar la DIAN en la Resolución 1445, estaba vigente el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995. En consecuencia, al exigir la presentación personal, la entidad demanda violó los artículos 8º del Decreto 1800 de 1994 y 29 de la Constitución Política, y por tanto se impone declarar la nulidad. DEPOSITOS IN BOND - Nulidad del decomiso al aplicar normas generales y no las especiales para depósitos francos / DEPOSITOS FRANCOS - Normas especiales : Decretos 40 y 1657 de 1988 y Decreto 915 de 1990 / DEPOSITOS FRANCOS - Aplicación de normas especiales sobre aprehensión y decomiso de mercancías / RESTABLECIMIENTO EN MATERIA ADUANERADevolución de mercancías más intereses legales A juicio de la Sala, el anterior acervo probatorio demuestra que la mercancía depositada en el contenedor facilitado a la arrendataria no debió ser decomisada, pues lo cierto es que a solicitud de la Aerocivil aquella se vio obligada a entregar la

bodega que tenía arrendada para el efecto, y no puede atribuírsele responsabilidad alguna por esta circunstancia, menos cuando la DIAN tuvo conocimiento de la remodelación del área donde se encontraban las bodegas in bond y del consiguiente traslado de la mercancía a los contenedores, en los cuales realizaba los aforos e inspecciones. En consecuencia, no alcanza prosperidad el argumento de la DIAN en cuanto a que la mercancía que se hallaba en el contenedor debía estar amparada por declaraciones de importación, pues si bien formalmente el área habilitada como bodega no era el contenedor, el traslado de la mercancía a éste no dependió de la voluntad de la actora, de suerte que para decomisarla la DIAN debió demostrar que no se trataba de mercancía que pudiera ser expendida en los depósitos francos, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 40 de 1988 «por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos», y que, además, no contaba con licencia de importación. Existe para los depósitos francos una normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990. Estas normas establecen como obligaciones de los depósitos francos que su mercancía no exceda del doble de los reintegros efectuados al Banco de la República entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, monto que en

ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar trimestralmente a la Aduana el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, y otras más, cuyo incumplimiento acarreará, según su gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990). Visto lo anterior, la Sala concluye que la DIAN violó el debido proceso, pues aplicó el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994 y las sanciones establecidas en el Decreto 1909 de 1992, esto es, la aprehensión y el decomiso de la mercancía, que no proceden en tratándose de mercancía extranjera en tránsito, que están sometidas a un régimen especial en cuyos términos no tienen que estar amparadas por una declaración de importación. En cuanto al restablecimiento del derecho, esta Corporación encuentra que le asiste razón a la actora respecto de que la sola devolución de la mercancía no resarce los perjuicios causados, y por tanto, a título de lucro cesante, ordenará que se le pague el 6% sobre el valor histórico de la mercancía hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-1999-00472-01

Actor: IMPORTACIONES EL DORADO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) contra la sentencia de 13 de marzo de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A), declaró no probada la excepción propuesta y negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 2 de julio de 1999, IMPORTACIONES EL DORADO S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes resoluciones de la DIAN: a) La Resolución 7799 de 12 de noviembre de 1998, por la cual la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando decomisó una mercancía de su propiedad que se hallaba en el contenedor TOLU 273094-6, la cual fue aprehendida mediante Acta 140 de 13 de febrero de 1998. b) La Resolución 1445 de 25 de febrero de 1999, mediante la cual la Subdirección

de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando rechazó el recurso de reconsideración contra la resolución anterior. 1.1.2. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la DIAN a restituir la mercancía decomisada de conformidad con el Acta 140 de 13 de febrero de 1998 de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando. De igual forma, a pagar el bodegaje de las mercancías decomisadas según lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1903 de 1994. 1.1.3. En subsidio, que se condene a la DIAN a pagarle la cantidad setenta y dos millones trescientos setenta y ocho mil setecientos sesenta pesos ($72’378.760,oo), en que fue avaluada la mercancía, más un 25% por concepto de lucro cesante, así como la diferencia en el cambio del dólar desde el día de la aprehensión y hasta cuando se efectúe el pago, junto con los intereses del 18% anual liquidados sobre el valor ajustado de la mercancía. 1.2. Hechos IMPORTACIONES EL DORADO S.A. opera en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá como almacén In Bond, en virtud de la Resolución de Autorización 244 de 28 de febrero de 1973, proferida por el Director General de Aduanas y del contrato de arrendamiento suscrito con el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil. En un operativo de Fiscalización Aduanera, mediante Acta 140 de 13 de febrero de 1998, la DIAN aprehendió la mercancía de procedencia extranjera que se

encontraba en el contenedor TOLU 273094-6 ubicado en la plataforma del muelle internacional, por encontrarse en un lugar no habilitado por la Aduana. El contenedor con la mercancía de propiedad de la actora se encontraba en una locación no habilitada, ya que, a consecuencia de la remodelación y ampliación del Aeropuerto adelantada entonces por la Administración, se afectó el área de bodegas con la construcción del pasillo estéril en el primer nivel del muelle internacional, obligándola a colocar contenedores en la plataforma del muelle internacional y a trasladar temporalmente las zonas de In Bond y de ubicación de depósitos francos de mercancía habilitados por la DIAN para realizar ventas a personas que salen del país o se encuentran de paso en tránsito internacional, como consta en las comunicaciones de 21 de febrero de 1994 y de 15 y 29 de marzo de 1994 de la Secretaría General de la Aeronáutica. Mediante Resolución 7799 de 12 noviembre de 1998 la DIAN resolvió la situación jurídica de la mercancía aprehendida y ordenó su decomiso. Contra esa decisión, la actora, mediante apoderado, interpuso el 17 de diciembre de 1998 recurso de reconsideración que fue rechazado por no haber sido presentado personalmente. Argumenta que dicho requisito no era exigible, pues mediante Auto 113 de 24 de julio de 1998 el Jefe de la División de investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN le reconoció al apoderado de la actora personería para

actuar dentro de la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados. Al rechazar el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 1445 de 25 de febrero 1999 por no haber sido presentado personalmente por el apoderado, la DIAN desconoció que si ya actuaba un apoderado debidamente acreditado, no es necesaria la presentación personal del recurso. Basta con remitirlo firmado por el apoderado cuando éste ya ha sido reconocido dentro del trámite, según el numeral 1º del artículo 8º del Decreto 1800 de 1994. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora considera que los actos acusados violaron los artículos 2, 29 y 228 de la Constitución Política, pues al rechazar la DIAN el recurso de reconsideración aduciendo que no fue presentado personalmente por el apoderado, desconoció el derecho de defensa que comporta la garantía del debido proceso y los derechos de audiencia y contradicción en las actuaciones judiciales y administrativas. La violación de los artículos 2º, 3º y 84 del CCA. consiste en que las resoluciones acusadas no consideraron los derechos sustanciales de la actora y contrariaron su derecho a la defensa. Manifiesta que la Resolución 1445 que rechazó el recurso de reconsideración viola el artículo 3º de la Ley 270 de 1996, por haber desatendido la DIAN la defensa propuesta por la actora en dicho recurso. También se violó el artículo 13 de la Ley 446 de 1998, porque la DIAN desconoció que el poder conferido al apoderado de la actora tenía presentación personal, y

por tanto el recurso de reconsideración interpuesto su ejercicio, debía presumirse auténtico. Se violó además, el artículo 84 del CCA., pues la resolución que rechazó el recurso de reconsideración está viciada de nulidad por desconocimiento del derecho de defensa y adolece de falsa motivación, al exigir un requisito no contemplado en la ley. De igual manera, estima violado el artículo 772 del Estatuto Tributario, que al establecer los requisitos que deben cumplir los recursos interpuestos ante la DIAN, no exige que sean presentados personalmente cuando al apoderado se le ha reconocido personería dentro de la actuación administrativa. Señala que también se violó el numeral 1º del artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 porque este artículo no exige la presentación personal del recurso de reconsideración cuando al apoderado que lo suscribe se le reconoció personería dentro de la actuación administrativa. Finalmente, expresa que se violaron los artículos 7º y 8º del Decreto 1105 de 1992 que instituyen el recurso de reconsideración contra la sanción impuesta por operación de contrabando, pues al exigir la DIAN a la actora requisitos de forma no contemplados en la ley, le impidió ejercerlo.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN, al contestar la demanda, manifestó que no puede imputársele violación del derecho de defensa ni de los artículos 2º, 29 y 228 de la Constitución Política, 3º de la Ley 270 de 1996, 2º, 3º y 84 del CCA. y 8º del Decreto 1800 de 1994, comoquiera que el apoderado de la actora omitió dar cumplimiento al numeral 1º

del artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, a cuyo tenor los recursos deben presentarse personalmente por el interesado o por el apoderado debidamente acreditado, y que no es cierto que esta norma contemple la excepción a que se refiere la actora. Sostiene que los artículos 772 del Estatuto Tributario, 7º y 8º del Decreto 1105 de 1992, no son aplicables al caso en estudio, y por tanto mal podrían haberse vulnerado. De otra parte, propone la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues al haberse rechazado el recurso de reconsideración se entiende que éste no se decidió, razón por la cual no se dio el presupuesto señalado en el artículo 62 del CCA., que prescribe que los actos administrativos quedarán en firme cuando contra ellos no proceda ningún recurso. Para demostrar la legalidad de la actuación administrativa hace un recuento de las normas que facultan a la DIAN para ejercer las facultades de fiscalización aduanera, y concluye que al encontrarse las mercancías aprehendidas por fuera del lugar habilitado como depósito franco, las normas aplicables no eran las especiales que regulan dicha materia (Decretos 40 y 1657 de 1988, 915 de 1990, 1828 de 1996 y la Resolución 5294 de 1994) sino las generales que regulan la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio nacional (Decretos 2274 de 1989 y 1909 de 1992). Afirma que las mercancías debían estar amparadas en un documento aduanero que demostrase que en relación con ellas se cumplió la totalidad de las

disposiciones relativas a su presentación y declaración ante las autoridades aduaneras, y que como durante la actuación la actora no demostró poseer tal documento por estar erradamente convencida de que la mercancía se encontraba en un lugar habilitado por la DIAN, la Administración procedió a ordenar su decomiso, según lo señala el artículo 1º del Decreto 2274 de 1989, en concordancia con el 72 del Decreto 1909 de 1992. Agrega que los linderos y características físicas del inmueble habilitado no coincidían con el lugar donde las mercancías fueron encontradas. Así lo exigen las Resolución 5249 de 1994 y el artículo 2º de la Resolución 244 de 28 de febrero de 1973, por la cual se concedió a la actora licencia para el funcionamiento de su depósito franco.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal declaró no probada la excepción propuesta por al demandada y negó las súplicas de la demandada. Consideró que no le asistió razón a la DIAN al rechazar el recurso de reconsideración por no reunir los requisitos del numeral 1º del artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, pues el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995 prohibió expresamente la exigencia de presentaciones personales en las actuaciones frente a la Administración.

El artículo 7º del Decreto 1800 de 1994 concede el recurso de reconsideración contra el acto que ordena el decomiso de que trata el artículo 314 del Decreto 2666 de 1984, dentro del mes siguiente a su notificación. Según el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994 el recurso de reconsideración debe

interponerse personalmente por el interesado o por su apoderado debidamente acreditado. Para el Tribunal la situación que se presenta demuestra que la actora confirió poder a su abogado ante notario y que la DIAN le reconoció personería para actuar dentro del proceso de definición de la situación jurídica de las mercancías aprehendidas, lo cual lo relevaba de hacer la presentación personal de los recursos. La DIAN no podía rechazar el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado por no haberse presentado personalmente, pues tal proceder entraña violación del derecho de defensa, lo que implica ordenar a la demandada pronunciarse de fondo sobre el asunto debatido en el recurso. El a quo sostuvo que la actora no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, pues se limitó a afirmar que el decomiso de la mercancía era improcedente por existir un fundamento razonable que explicaba por qué la mercancía se encontraba en la plataforma del muelle internacional en los contenedores que la Administración del Aeropuerto El Dorado habilitó para adelantar los trabajos de remodelación que afectaron el área de bodega de la actora.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN 3.1. El actor sostiene que si bien es cierto la Administración al rechazar ilegalmente el recurso de reconsideración agota la vía gubernativa, esto no la exime de que, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se le ordene pronunciarse de fondo sobre las argumentaciones expuestas por el recurrente.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA 4.1. En su alegato, la DIAN sostuvo que los Decretos 2274 de 1989 ,1909 de 1992

y 1800 de 1994 sí eran aplicables al caso controvertido, pues la mercancía fue encontrada en lugar no habilitado para su permanencia en el territorio nacional; y que si aun cuando autorizó que temporalmente permaneciera en ese lugar, la actora lo hizo en forma definitiva, sin justificación alguna. 4.2. La actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA En cuanto al rechazo del recurso de reconsideración por no haber sido presentado personalmente por el apoderado de la actora, esta Sección se pronunció en un asunto similar al presente1: 1 Sentencia de 8 de noviembre de 2001, actora, María Mercedes Jaramillo Gori, Consejero Ponente, Dr. Manuel Urueta Ayola,, exp. 6985. «... Si bien es cierto que el artículo 8 del Decreto 1800 de 1994 señala entre los requisitos del aludido recurso de reconsideración, el de su presentación personal2, también lo es que la exigencia de la presentación personal en las actuaciones ante la Administración Pública, para la fecha en que se presentó el recurso ( 17 de diciembre de 1998 ), había sido suprimida mediante el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, dejando a salvo únicamente las presentaciones personales consagradas taxativamente en los códigos.

Como quiera que el artículo 8º del Decreto 1800 de 1994, que consagraba el requisito que se echó de menos, es norma especial que regula un procedimiento administrativo y no es parte de código alguno, cabe entenderlo modificado en el sentido de la supresión de dicha presentación

personal. Siendo ello así, la DIAN no podía rechazar, bajo el cuestionado argumento de la falta de la misma, el recurso de reconsideración interpuesto por el apoderado de la actora. Al haberlo hecho, incurrió en la violación de los artículos 7 y 8 del Decreto 1800 de 1994, modificado este último en el sentido anotado, por el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995, por cuanto sin justificación válida le impidió a aquélla hacer uso del referido recurso, y con ello infringió el artículo 29 de la Constitución Política, en la medida que el derecho al uso de tal mecanismo de impugnación es de la esencia del debido proceso en el asunto respectivo». La Sala reitera en esta oportunidad las anteriores consideraciones, puesto que el 17 de diciembre de 1998, cuando el apoderado de la actora presentó el recurso de reconsideración, según lo hizo constar la DIAN en la Resolución 1445, estaba vigente el artículo 33 del Decreto 2150 de 1995. En consecuencia, al exigir la presentación personal, la entidad demanda violó los artículos 8º del Decreto 1800 de 1994 y 29 de la Constitución Política, y por tanto se impone declarar la nulidad, no sin antes advertir que en el expediente obra el Auto 113 de 24 de julio de 19983, mediante el cual el Jefe de la División de Investigaciones de la Subdirección de Fiscalización Aduanera, Represión y Penalización del Contrabando de la DIAN dispuso «reconocer personería para actuar dentro del proceso de definición de la situación jurídica No. VA 98 98 079» al apoderado que en dicha actuación interpuso

el recurso de reconsideración en nombre de la actora, que fue el mismo que había presentado los descargos. El motivo que adujo la DIAN para aprehender y finalmente decomisar la mercancía mediante Resolución 7799 de 12 de noviembre de 1998, fue el hecho de no 2 El citado artículo, en lo que interesa al asunto, establece: «ARTICULO OCTAVO.- Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración a que se refiere el presente Decreto, deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Interponerse por escrito dentro del término previsto, personalmente por el interesado o mediante apoderado debidamente acreditado....» 3 Folio 58 Cuaderno 3 encontrarse en lugar habilitado y, por tanto, no estar amparada por una declaración de importación.

Obra en los antecedentes administrativos la Resolución 244 de 28 de febrero de 19734, mediante la cual el Director General de Aduanas concedió licencia al depósito franco denominado almacén in bond IMPORTACIONES EL DORADO LTDA. para funcionar en un local entregado en arrendamiento por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, ubicado en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. Reposa en el expediente5 el contrato 24-073/95 suscrito por la Aeronáutica Civil y la actora, mediante el cual la primera entregó en arrendamiento a la segunda, por el término de cinco años, un área de once metros cuadrados con cincuenta centímetros (11.50 m²), cuya destinación, de acuerdo con su cláusula tercera, es la «COMERCIALIZACIÓN DE ARTÍCULOS DUTTY FREE», área que la DIAN

consideró ser la zona habilitada para que funcionara el depósito franco, sin tener en cuenta las especiales circunstancias que motivaron el traslado de la mercancía al contenedor TOLU-273094-6. En efecto, en la Resolución 7799 de 12 de noviembre de 1998, la DIAN, para decomisar la mercancía, consideró: «Los literales 4º y 5º de la resolución 5249 del 24 de noviembre de 1994 indican los requisitos para que se autorice el funcionamiento de los depósitos francos, por parte de la Subdirección Operativa hoy Subdirección de Servicio al Comercio Exterior, como son: fotocopia del contrato de arrendamiento del lugar para el cual se solicita la autorización del depósito franco e indicación clara de los linderos y características físicas del inmueble; en el contrato de arrendamiento del depósito franco en mención en ningún momento, aparece habilitada la zona donde se encontraba ubicado el contenedor. Así las cosas este Despacho encuentra que la zona habilitada por la DIAN para instalar y funcionar el Depósito Franco, es la zona del Aeropuerto «EL DORADO» de 11,50 m² determinada por los siguientes linderos:.., y no el área donde se ubicó el contenedor TOLU No. 273094-6, razón por la cual la mercancía de procedencia extranjera que se encontraba en dicha zona estaba en lugar no habilitado para su almacenamiento». A juicio de la Sala no es consistente el argumento de la DIAN en el sentido de que la actora requería de su autorización expresa para almacenar la mercancía en el contenedor, pues la cláusula décima tercera del contrato de arrendamiento 244 Folio 17-32 Cuaderno 2 5 Folio 38-46 073/95 estableció que «De acuerdo con las necesidades de ampliación, remodelación o para la buena marcha del servicio que se requiere en los muelles, instalaciones y propiedades del ARRENDADOR, éste podrá mediante comunicación escrita con una antelación no menor de quince (15) días calendario reubicar transitoria o definitivamente al ARRENDATARIO en otro sector, a decisión del ARRENDADOR, sin lugar a indemnización alguna», de lo cual se desprende que era obligación de la arrendataria acatar la instrucción de la Aeronáutica Civil para entregar el área que hasta ese momento estaba ocupando para almacenar la mercancía libre de impuestos. En todo caso, sobre el conocimiento que de la ubicación de los contenedores tenía la DIAN, el Director General de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica certificó6 (sin fecha): «1. Que para realizar la remodelación de la zona internacional del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Santafé de Bogotá, se solicitó a los arrendatarios de los IN - BOND la entrega de los locales que estaban siendo utilizados como bodega.

2. Que después de concluida la remodelación, las bodegas no fueron suficientes, por lo cual algunas fueron reemplazadas por contenedores de seguridad, que fueron suficientes, por lo cual algunas fueron reemplazadas por contenedores de seguridad, que fueron ubicados en el muelle internacional de acuerdo con la información que aparece en el oficio 44-040424 de fecha mayo 25 de 1994 que hace parte de esta certificación en fotocopia.

3. Que la ubicación de los contenedores fue informada a la Subdirectora

Operativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas por la Aeronáutica Civil en la comunicación del numeral 2 anterior.» También obra en el expediente el Oficio 04-0063 de 21 de febrero de 1994, librado por el Jefe de la División de Infraestructura del Aeropuerto El Dorado de Bogotá7, que expresa: «Con base en el proyecto de remodelación y ampliación del Aeropuerto que se está llevando a cabo, nos permitimos informarle la afectación a sus bodegas por la construcción del pasillo estéril en el primer nivel del muelle internacional. Dentro de este proceso hemos previsto el traslado temporal de sus áreas a un espacio similar que estará ubicado en las antiguas bodegas de la Aduana. La zona que deben ocupar está demarcada en el plano adjunto. 6 Folio 51, cuaderno 2. 7 Folio 48, cuaderno 2. La fecha de traslado esta programada para ala semana siguiente, una vez se concluya la adecuación de dichas bodegas.» Obra igualmente el Oficio 44-0256 de 29 de marzo de 19948, librado por el Jefe de la División de Infraestructura del Aeropuerto El Dorado de Bogotá, que expresa: «Dados los problemas ajenos a la División de Infraestructura y a la Aeronáutica Civil, el traslado de sus bodegas se coordinó con la DIAN (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales) para realizarlo a partir del día Lunes 4 de abril del año en curso.» A juicio de la Sala, el anterior acervo probatorio demuestra que la mercancía

depositada en el contenedor facilitado a la arrendataria no debió ser decomisada, pues lo cierto es que a solicitud de la Aerocivil aquella se vio obligada a entregar la bodega que tenía arrendada para el efecto, y no puede atribuírsele responsabilidad alguna por esta circunstancia, menos cuando la DIAN tuvo conocimiento de la remodelación del área donde se encontraban las bodegas in bond y del consiguiente traslado de la mercancía a los contenedores, en los cuales realizaba los aforos e inspecciones. En consecuencia, no alcanza prosperidad el argumento de la DIAN en cuanto a que la mercancía que se hallaba en el contenedor debía estar amparada por declaraciones de importación, pues si bien formalmente el área habilitada como bodega no era el contenedor, el traslado de la mercancía a éste no dependió de la voluntad de la actora, de suerte que para decomisarla la DIAN debió demostrar que no se trataba de mercancía que pudiera ser expendida en los depósitos francos, a que se refiere el artículo 5º del Decreto 40 de 1988 «por el cual se reglamenta el artículo 47 del Decreto extraordinario 444 de 1967, relativo a las mercancías importadas para venta en los depósitos francos», y que, además, no contaba con licencia de importación. Existe para los depósitos francos una normativa especial que regula sus obligaciones, el procedimiento en caso de investigación y las sanciones correspondientes, contenida en los Decretos 40 y 1657 de 1988 y 915 de 1990. Estas normas establecen como obligaciones de los depósitos francos que su

mercancía no exceda del doble de los reintegros efectuados al Banco de la República entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior, monto que en ningún caso puede ser inferior al 20% del valor de las 8 Folio 49, cuaderno 2. ventas brutas; mantener en existencia mercancía de origen nacional por un valor no inferior al 1% del valor de las existencias de mercancía extranjera; presentar trimestralmente a la Aduana el valor de los reintegros efectuados al Banco de la República y la lista de artículos que expendan, y otras más, cuyo incumplimiento acarreará, según su gravedad, la sanción de suspensión de la licencia de funcionamiento hasta por noventa días o su cancelación definitiva, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar (artículo 1º del Decreto 915 de 1990). Visto lo anterior, la Sala concluye que la DIAN violó el debido proceso, pues aplicó el procedimiento contenido en el Decreto 1800 de 1994 y las sanciones establecidas en el Decreto 1909 de 1992, esto es, la aprehensión y el decomiso de la mercancía, que no proceden en tratándose de m