CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2000-00186-01-2005

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Cierre definitivo por incumplir normas sobre usos del suelo / USOS DEL SUELO - Incumplimiento insubsanable por establecimientos de comercio / CIERRE DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Legalidad ante incumplimiento de normas sobre usos del suelo La Alcaldía Local de Usaquén a través de la Resolución núm. 061 de 12 de junio de 1998, acusada, ordenó el cierre definitivo de las oficinas de la sociedad actora, localizadas en la calle 118 A núm. 14-42 de Bogotá, por cuanto, según el Acuerdo 6 de 1990, del Concejo de Bogotá, el inmueble se encuentra ubicado en área residencial especial, identificada con el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA METROPOLITANA –CLASE IIIy dicha área solo es permitida para el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA LOCAL CLASE I. De los requisitos antes señalados (Ley 232 de 1995, art. 2) advierte la Sala que el relativo a usos del suelo es el único que no admite ser subsanado, para los efectos del artículo 4º, ibídem, según el cual el alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación puede requerir por escrito al interesado para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos faltantes. Lo anterior pone de manifiesto que la actora tuvo la oportunidad de aportar las pruebas para evitar el cierre del establecimiento, no solo al interponer el recurso de apelación sino aún

en esta instancia jurisdiccional, para demostrar que la actividad desarrollada en sus oficinas no era incompatible con el uso del suelo señalado para el sector de la calle 118 con carrera 14, lo cual no aconteció. Por el contrario, de acuerdo con la prueba recaudada en la segunda instancia ante la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogotá, emanada del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, quedó claramente demostrado que “el predio de la referencia se encuentra localizado en un Area de Actividad Especializada, Zona Residencial Especial, con tratamiento general de actualización... El uso de las oficinas... no se encuentra permitido en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble...”. Finalmente, es pertinente resaltar que, conforme lo precisó la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Expediente núm. 7410, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) “las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicación. Al exigir su observancia las autoridades de policía no imponen una sanción sino que cumplen con el deber de vigilar que se observe la normativa sobre usos del suelo”. De ahí que el hecho de que las oficinas de la actora llevaran 12 años funcionando en el sector resulta irrelevante para efectos de la aplicación de la medida de cierre de establecimiento de comercio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C. trece (13) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00186-01

Actor: PROSANTANA S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 13 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la actora contra la sentencia de 13 de febrero de 2003, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. PROMOTORA DE CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SANTANA S.A.

PROSANTANA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, por medio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: Son nulas las Resoluciones núms. 061 de 12 de junio de 1998 y la de 30 de noviembre de 1998, emanadas de la Alcaldía Local de Usaquén y la de fecha 30 de noviembre de 1998, expedida por el Consejo de Justicia de Bogotá, que ordenaron el cierre definitivo de las oficinas de la actora localizadas en la calle 118 A núm. 14-42. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada a

pagar a favor de la actora los perjuicios causados, particularmente, el valor de los arrendamientos o de uso del inmueble durante todo el tiempo que se acredite la no ocupación del mismo por parte de aquélla. Que las sumas de dinero que se reconozcan sean debidamente indexadas. I.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos:

• La actora entró a ocupar la casa ubicada en la calle 118 A núm. 14-42 de Bogotá el 13 de abril de 1984, conforme al contrato de arrendamiento suscrito con el señor Luis José Riaño Sánchez, que fue varias veces prorrogado. - Con base en el referido contrato la demandante puso a funcionar sus oficinas sin que en los años subsiguientes autoridad alguna se lo hubiera impedido y ni siquiera sugerido sobre la imposibilidad de tal funcionamiento. - Después de más de 12 años el señor Enrique Ariza formuló una queja ante la Alcaldía Local de Usaquén, que dio lugar a la querella 082. Se practicó inspección en el inmueble, habiéndose constatado el funcionamiento de las oficinas; y se le concedió a la actora un término de 30 días calendario para que cumpliera los requisitos exigidos en el artículo 2º de la Ley 232 de 1995. - Que los requisitos exigidos eran de imposible cumplimiento, no obstante lo cual ante el incumplimiento debió ordenarse el cierre definitivo y no la apertura del expediente, como erróneamente se hizo y lo cuestionó la Personera Local de Usaquén. - La Alcaldía expidió la Resolución 061 de 12 de junio de 1998 y sin fórmula

de juicio y sin atender los argumentos de la personería, dispuso el cierre definitivo de las oficinas, decisión contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y de apelación. - Señala que las razones por las cuales recurrió la mencionada Resolución tiene que ver con la falta de notificación y de audiencia de la actora en el trámite adelantado; el desconocimiento de los principios de publicidad y contradicción y la violación del debido proceso. - Que el recurso de reposición fue resuelto desfavorablemente con el argumento de que el establecimiento de comercio se encuentra demarcado en zona donde no es permitido su funcionamiento y que, por ende, el requisito referente al uso del suelo es de imposible cumplimiento. Que el recurso de apelación se resolvió mediante Resolución de 15 de septiembre de 1999 que no fue notificada en legal forma. I.3. A juicio de la actora se quebrantaron los artículos 29 y 209 de la Constitución Política, 3º, 38, 44 y 45 del C.C.A, porque la actuación no se sujetó ni por asomo al trámite o procedimiento previsto por el legislador, pues no fue notificada de la actuación, lo que le impidió ser oída en juicio. Insiste en que se desconocieron los principios de publicidad y contradicción ya que nunca se le notificó la existencia de una querella en su contra, por lo que no tuvo oportunidad de conocer los cargos que se le formularon. Que, conforme al artículo 4º de la Ley 232 de 1995 era ineludible citar y escuchar en descargos a cada uno de los responsables de los establecimientos, mediante la

notificación, por tratarse de la primera providencia dictada dentro del proceso (numeral 1 del artículo 314 del C.de P.C.). Resalta que sin haberse notificado a sujeto procesal alguno del auto de 2 de febrero de 1997, se procedió a practicar una inspección, sin la presencia del querellado o presunto contraventor, razón por la que a la actora se le violó el debido proceso. Controvierte el argumento de la demandada según el cual cuando el requisito sea de imposible cumplimiento no hay lugar al procedimiento señalado en el Libro Primero del C.C.A. pues lo procedente es el cierre definitivo, ya que tal argumento no tiene respaldo legal ni es propio de un Estado Social de Derecho. A su juicio, al habérsele violado el debido proceso se le impidió demostrar que la facultad de la demandada para imponer la sanción de cierre de establecimiento se encontraba caducada, a la luz del artículo 38 del C.C.A., pues desde la ocupación del inmueble (13 de abril de 1984) a la fecha de formulación de la queja, ya había transcurrido un término superior a 12 años. Finalmente, alega que también se le vulneró el debido proceso al no habérsele notificado en legal forma la Resolución del Consejo de Justicia pues la citación por correo fue enviada a un persona distinta de la indicada por el apoderado de la actora en los memoriales obrantes en el proceso. I.4.- La entidad demandada, dentro del término legal, por medio de apoderada especial, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:

Que no le asiste razón a la actora en sus apreciaciones, pues con Oficio AJ 1036/97 se le informó sobre la querella y se le concedió un plazo que nunca cumplió; que por telegrama 258/97 de 5 de mayo de 1997 se le citó para que rindiera descargos y se notificara del auto de 2 de abril de 1997. Que, posteriormente, por telegrama 979 de 23 de octubre de 1997 se citó al representante legal de la demandante para que se notificara del auto de 19 de septiembre de 1997 y el 4 de noviembre del mismo año la decisión fue notificada por edicto porque aquél no compareció a la Alcaldía. Señala que con un nuevo telegrama, el número 498/98 de 13 de julio de 1998, se le citó para que rindiera descargos y se notificara de la Resolución de 12 de junio, de tal manera que está demostrado que la Alcaldía hizo lo necesario para que la actora compareciera al proceso y se hiciera parte en la querella 082 de 1998; y el hecho de la interposición de los recursos es demostrativo de que conocía la querella y la actuación adelantada en la Alcaldía. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos que pueden resumirse así: Estima que a la actora sí se le garantizó el derecho de defensa pues con auto de 2 de abril de 1997 se abrió la querella de policía 03/97 que involucró a varios

establecimientos, entre ellos, el ubicado en la Calle 118 A núm. 14-42. Que en ejecución de dicho auto se practicó visita a la empresa PROSANTANA el mismo 2 de abril, con la participación de su representante legal quien así supo, personalmente, de la existencia de la actuación que en su contra se adelantaba; y lo supo aún más a través del Oficio AJ-1036/97 que recibió el 11 de julio de ese año, en el que se le concedieron 30 días calendario para acreditar que cumplía los requisitos de funcionamiento previstos en el artículo 2º de la Ley 23 de 1995, frente al cual guardó silencio. Destaca que como la querella 03 de 1997 cobijaba a varios establecimientos, para tratarlos por separado la Alcaldía dictó el auto de 19 de septiembre de 1997 y dio curso al proceso 082 referido a PROSANTANA, cuya materia y finalidad era la misma de la 03. Que para notificar a la actora del auto de 19 de septiembre de 1997 se le envió el telegrama 979 de 1997 y como no compareció, la notificación se hizo por edicto. Señala que la Alcaldía expidió la Resolución 961 de 12 de junio de 1998, notificada personalmente al apoderado de la actora el 25 de julio de 1998, en la que ordena el cierre definitivo del establecimiento y contra la misma se interpusieron los recursos de reposición y apelación, sin que al efecto se hubiera solicitado prueba alguna. Que a través del telegrama 694 de 5 de mayo de 1999 se citó a la actora para notificarla personalmente de la citada Resolución y al no haber comparecido, se

notificó por edicto. Resalta que en el trámite del recurso de apelación se decretó como prueba de oficio al Departamento Administrativo de Planeación Distrital un concepto o informe sobre las condiciones legales de funcionamiento de la actora y en respuesta de 31 de agosto de 1999 se conceptuó que a la luz del Acuerdo 6 de 1990 y del Decreto 753 de 1993 el inmueble está ubicado en una zona cuyo uso no es permitido el establecimiento de la calle 118 A núm. 14-42, lo que motivó la expedición de la Resolución de 15 de septiembre de 1999 que confirmó la 061 de 1998. Que, de igual manera, se le envió a la actora el telegrama núm. 2117 SG de 8 de octubre de 1998, para notificarla de esta última Resolución y como tampoco atendió la citación, hubo de ser notificada por edicto. De lo anterior concluyó el Tribunal que la demandada en su actuación le garantizó a la actora a plenitud el derecho de defensa, en cuyo ejercicio la empresa mostró pasividad y negligencia. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La actora fincó su inconformidad, en esencia, así: Insiste en que se le violó el debido proceso pues la demandada ordenó el cierre definitivo de las oficinas donde funciona la empresa, sin dar lugar al curso de actuación procesal alguna tendiente a garantizar el derecho de defensa, con el argumento de que nunca podían cumplirse los requisitos previstos en la Ley 232 de 1995, lo cual desconoce la presunción de inocencia y quebranta el derecho de defensa al no permitírsele alegar hecho alguno a su favor ni solicitar la práctica de

pruebas. Que, igualmente, el Tribunal pasa por alto la inexistencia de la notificación de la providencia de 15 de septiembre de 1999, expedida por el Consejo de Justicia de Bogotá, pues fue remitida a una dirección totalmente distinta de la que figura en el expediente para tales menesteres; y tampoco analiza la consecuencia que prescribe el artículo 48 del C.C.A., que no es otra que la ineficacia de la decisión indebidamente notificada. Finalmente, recalca que la Alcaldía procedió a practicar una inspección ocular al inmueble donde funcionaba la sede de la actora, en forma sorpresiva (prueba ilícitamente obtenida), sin haberle notificado la existencia de la querella por lo que aquella no pudo asistir ni oponerse a su práctica, ejercer sus puntos de vista ni ejercer su derecho de defensa. IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee a folios 65 a 69 del cuaderno principal, la Alcaldía Local de Usaquén a través de la Resolución núm. 061 de 12 de junio de 1998, acusada, ordenó el cierre definitivo de las oficinas de la sociedad actora, localizadas en la calle 118 A núm. 14-42 de Bogotá, por cuanto, según el Acuerdo 6 de 1990, del Concejo de Bogotá, el inmueble se encuentra ubicado en área residencial especial, identificada con el USO INSTITUCIONAL DE INFLUENCIA METROPOLITANA – CLASE IIIy dicha área solo es permitida para el USO INSTITUCIONAL DE

INFLUENCIA LOCAL CLASE I.

Consideró dicha Resolución que como se trata de un requisito imposible de cumplir, de acuerdo con el artículo 4º, numeral 4, de la Ley 232 de 1995, lo que procede es el cierre definitivo. La recurrente le endilga a los actos acusados la violación del derecho de defensa porque se ordenó el cierre definitivo de sus oficinas sin permitírsele alegar hecho alguno a su favor ni solicitar la práctica de pruebas. Al respecto, cabe observar lo siguiente: Según se desprende del folio 39, en virtud de las quejas formuladas por vecinos del sector, el 2 de abril de 1997 la Alcaldía de Usaquén dispuso: “1.- Seguir el procedimiento señalado en el Art. 4º de la Ley 232/95. 2.- Ordenar visita por parte de Inspector de Zona 3.- Citar y escuchar a cada uno de los responsables de los establecimientos citados”. Conforme consta a folio 42, el mismo día 2 de abril de 1997 se practicó la visita y se verificó que las oficinas que allí funcionan están ubicadas en un lugar donde no se permite uso comercial según el Decreto 735 de 1993”. Es cierto que para la práctica de la diligencia de Inspección no se notificó a la actora, empero, a juicio de la Sala, tal notificación no se requería, pues conforme al artículo 2o de la Ley 235 de 1995, vigente cuando se expidieron los actos acusados, una de las obligaciones que deben cumplir los establecimientos de comercio es la de observar las normas sobre los usos del suelo; y el artículo 3º,

ibídem, es diáfano en establecer que: “En cualquier tiempo las autoridades policivas podrán verificar el estricto cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo anterior”. Luego, la práctica de la diligencia de inspección tiene por finalidad verificar, en primer término, el cumplimiento de los requisitos exigidos para el funcionamiento de los establecimientos comerciales; y ya si se advierte el incumplimiento proseguir el procedimiento previsto en la Ley. De ahí que el auto de 2 de abril de 1997 primero ordena la práctica de la inspección y posteriormente la citación para escuchar a cada uno de los responsables implicados. El artículo 2º de la Ley 235 de 1995, consagra: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, es obligatorio para el ejercicio del comercio que los establecimientos abiertos al público reúnan los siguientes requisitos: a) Cumplir con todas las normas referentes al uso del suelo, intensidad auditiva, horario. ubicación y destinación expedida por la autoridad competente del respectivo municipio. Las personas interesadas podrán solicitar la expedición del concepto de las mismas a la entidad de planeación o quien haga sus veces en la jurisdicción municipal o distrital respectiva; b) Cumplir con las condiciones sanitarias descritas por la Ley 9a de 1979 y demás normas vigentes sobre la materia; c) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> Para aquellos establecimientos donde se ejecuten públicamente obras musicales causante de pago por derechos de autor, se les exigirá los comprobantes de pago expedidos por la autoridad legalmente reconocida, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 23 de 1982 y demás normas complementarias;

• Literal c) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-509-04 de 25 de mayo de 2004, Magistrado Ponente Dr. Eduardo Montealegre Lynett, "... únicamente por los cargos estudiados en esta oportunidad y en el sentido que también deberá exigirse el comprobante de pago en aquellos casos en que los autores acojan formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o realicen sus reclamaciones en forma individual". d) Tener matrícula mercantil vigente de la Cámara de Comercio de la respectiva jurisdicción; e) Comunicar en las respectivas oficinas de planeación o. quien haga sus veces de la entidad territorial correspondiente, la apertura del establecimiento”.

De los requisitos antes señalados (Ley 232 de 1995, art. 2) advierte la Sala que el relativo a usos del suelo es el único que no admite ser subsanado, para los efectos del artículo 4º, ibídem, según el cual el alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación puede requerir por escrito al interesado para que en un término de 30 días calendario cumpla con los requisitos faltantes. Sin embargo, según consta a folio 44, mediante Oficio AJ 1036/97 de 14 de abril de 1997, se requirió al representante legal de la actora en el lugar donde funcionan las oficinas cuya actividad se endilga no corresponder a los usos del suelo del sector, a fin de que cumpliera los requisitos exigidos para el funcionamiento del establecimiento de comercio, so pena de dar aplicación al artículo 4º de la Ley 232 de 1995.

A folio 53 consta que el 28 de mayo de 1997 se citó al representante legal de la actora para que compareciera el 29 del mismo mes y año para la práctica de una diligencia en asunto policivo; y según obra a folio 52 del expediente, se practicó una nueva diligencia de inspección el 30 de mayo de 1997, donde se constató lo mismo que en la primera diligencia, esto es, que la actividad del inmueble de la actora no es compatible con el uso del suelo. Según consta a folio 57, el 19 de septiembre de 1997 se abrió cuaderno separado para el inmueble de la actora y se dispuso la práctica de pruebas. A folio 60 consta que el 23 de octubre de 1997 se le envió nuevamente telegrama al representante de la actora para que se notificara del auto de 19 de septiembre del mismo año y de acuerdo con el documento visible a folio 61 el 4 de noviembre de 1997 se fijó edicto por 10 días para notificar el auto de 19 de septiembre de 1997, desfijado el 18 de noviembre del mismo año. Según se advierte en el cuaderno de antecedentes administrativos (folio 30) el 25 de julio de 1998 el apoderado de la actora se notificó personalmente de la Resolución 061 de 12 de junio de 1998. Lo anterior pone de manifiesto que la actora tuvo la oportunidad de aportar las pruebas para evitar el cierre del establecimiento, no solo al interponer el recurso de apelación sino aún en esta instancia jurisdiccional, para demostrar que la actividad desarrollada en sus oficinas no era incompatible con el uso del suelo

señalado para el sector de la calle 118 con carrera 14, lo cual no aconteció. Por el contrario, de acuerdo con la prueba recaudada en la segunda instancia ante la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogotá, emanada del Departamento Administrativo de Planeación Distrital, quedó claramente demostrado que “el predio de la referencia se encuentra localizado en un Area de Actividad Especializada, Zona Residencial Especial, con tratamiento general de actualización... El uso de las oficinas... no se encuentra permitido en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble...” (folios 102 y 103). En consecuencia, no le asiste razón a la actora en los cargos de violación al derecho de defensa que plantea. Ahora, en lo que atañe a la falta de notificación de la Resolución de 15 de septiembre de 1999, que agotó la vía gubernativa, es preciso señalar que según consta a folio 78 del cuaderno de antecedentes, se envió telegrama al apoderado de la actora a la Avenida Jiménez núm. 8-49, oficina 50/9, que fue el lugar que éste indicó para efecto de notificaciones, como se observa a folio 50, ibídem; además que de acuerdo con el folio 79, también la Resolución que agotó la vía gubernativa se notificó por edicto. Por lo demás, por no ser la notificación de los actos administrativos definitivos un elemento intrínseco de los mismos, la falta de ella no afectaría su validez y, por ende, no puede invocarse como causal de nulidad, sino que de acuerdo con el

artículo 135 del C.C.A, habilita al administrado para demandar en cualquier tiempo. Finalmente, es pertinente resaltar que, conforme lo precisó la Sala en sentencia de 2 de octubre de 2003 (Expediente núm. 7410, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade) “las normas sobre uso del suelo son de orden público y de efecto general inmediato, lo que explica que no sea dable a sus destinatarios aducir derechos adquiridos a intento de enervar su aplicación. Al exigir su observancia las autoridades de policía no imponen una sanción sino que cumplen con el deber de vigilar que se observe la normativa sobre usos del suelo”. De ahí que el hecho de que las oficinas de la actora llevaran 12 años funcionando en el sector resulta irrelevante para efectos de la aplicación de la medida de cierre de establecimiento de comercio. Lo anterior conduce a la Sala a confirmar la sentencia apelada, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de diciembre de 2005.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con excusa