CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2000-00358-01(7614)-2009

REESTRUCTURACIÓN DE ENTIDADES – Liquidación / OPERACIONES DE DESCUENTO Y REDESCUENTO DEL BANCO DE LA REPÚBLICA – Obligaciones a su favor por concepto de cupos de liquidez gozan del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de liquidación de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria Del texto de esa norma [artículo 25 de la Ley 510 de 1999], específicamente de su numeral 5, incisos segundo y tercero, acogido en el numeral 4.1 de la Resolución 01 acusada, emerge claramente que esas obligaciones sí deben ser cubiertas con recursos excluidas de la masa de la liquidación, o sea con recursos de la no masa, como lo ha reclamado el Banco de la República desde su solicitud al Liquidador del Banco SELFIN, toda vez que el inciso segundo del citado numeral 5 no hace distinción alguna para el efecto. Contiene por ello un privilegio general a favor de esas obligaciones. La distinción se hace en el inciso tercero, pero referida únicamente a las operaciones de redescuento con el Banco de la República, cuando éste intermedie líneas de crédito externo, subraya la Sala, y en el sentido de que en ese caso “El saldo insoluto [la parte no cubierta con sumas recibidas antes o después de la intervención] de estos créditos constituirá una obligación a cargo de la masa de la liquidación y estará sujeto a las prelaciones establecidas en la ley”, y en este proceso ni siquiera se hace mención de que en las operaciones de redescuento respectivas el Banco de la República hubiera intermediado líneas de crédito externo. Consta que se trataron de cupos de

liquidez a favor del Banco SELFIN. En este inciso tercero el privilegio es parcial, puesto que está referido a las obligaciones que pueden ser atendidas con las sumas recibidas antes y después de la intervención, y se excluye el saldo insoluto de las mismas. Por consiguiente, el numeral 4.3.4. de la Resolución 001 de 1999, en los términos señalados en el artículo 1º de la Resolución 25 de 1999 es claramente violatorio del artículo 25 de la Ley 510 de 1999, vigente para la época, por negarle a la actora el beneficio que consagra en su favor respecto de las obligaciones cuyo pago ha solicitado al Liquidador, de allí que la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal y se deba confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 510 DE 1999 – ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00358-01(7614)

Actor: BANCO DE LA REPUBLICA Demandado: BANCO SELFIN S.A La Sala decide el recurso de apelación que interpone la parte accionada contra la sentencia de 27 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual declaró no

probadas las excepciones propuestas y accedió a las pretensiones de la demanda. I.- LA DEMANDA El Banco de la República, mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que accediera a las siguientes

1. Pretensiones 1.1. Declarara la nulidad de la Resolución Núm. 001 de 1999 expedida por el Liquidador del Banco SELFIN S.A., por la cual decidió las reclamaciones presentadas por los acreedores de ese banco, en cuanto en el numeral 4.3.4. de su parte motiva, que se integra con el artículo sexto de su parte resolutiva, se decide la forma como se reconoce y paga la obligación a cargo de la demandada a favor de la actora; y el artículo 1º de la Resolución Núm. 25 de 28 de diciembre de 1999, mediante la cual desató el recurso de reposición presentado por el Banco de la República contra la anterior, en el sentido de modificar el citado numeral, disponiendo que los saldos insolutos de la cartera redescontada serían pagados al Banco de la República con cargo a la masa de la liquidación y no con cargo a sumas excluidas de la masa. 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, declarara y ordenara que el Banco SELFIN S.A., en liquidación, debe pagarle con cargo a sumas excluidas de la masa de la liquidación y, sólo en la medida en que ellos no sean suficientes, con cargo a la masa de la liquidación, los saldos insolutos de los títulos descontados que no fueren pagados por los

otorgantes de los mismos hasta por valor de doce mil trescientos treinta y seis millones sesenta y un mil cuatrocientos treinta y tres pesos ($12.336.061.433.oo), correspondiente a la obligación reconocida por dicho banco a favor del Banco de la República.

2. Hechos La entidad accionante, con fundamento en el artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en su condición de acreedora del banco en liquidación, presentó reclamación, entre otros conceptos, de la obligación derivada del descuento de títulos representativos de cartera por $ 4.838.629.701.oo y títulos de inversión por $ 7.497.431.372.oo para un valor de $12.335.016.073.oo., y se le reconociera como propietaria de la respectiva cartera y títulos de inversión, en virtud del endoso en propiedad hecho a su favor por el Banco SELFIN al momento de descontarlos, y originado en el acceso a un cupo transitorio de liquidez por dicho banco; solicitud que fue resuelta por el BANCO SELFIN S.A. EN LIQUIDACION mediante la Resolución 001 de 1999, en el sentido de reconocerle la propiedad sobre los títulos de cartera y de inversión descontados, y negarle la petición relacionada con la existencia de una obligación directa y solidaria a cargo de la entidad en liquidación por el endoso de los respectivos títulos valores.

Contra esa decisión presentó recurso de reposición para que le fuera reconocida dicha obligación solidaria y se ordenara el pago con cargo a bienes excluidos de la masa de la liquidación y bienes de la masa si los anteriores no fueran suficientes.

Dicho recurso fue desatado mediante la Resolución 25 de 28 de diciembre de 1999, de manera confirmatoria.

3. Normas violadas y concepto de la violación Señala como violados el inciso 2 del numeral 5 del artículo 300, modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, y numeral 13 del artículo 5 del decreto 2418 de 1999, por desconocerle el derecho a que las obligaciones a su favor sean pagadas con cargo a sumas excluidas de la masa de la liquidación de entidades financieras, como lo ordenan esas disposiciones, pues ordena pagarlas con cargo a dicha masa; siendo así la cuestión, de estricto derecho, cuyo examen se debe hacer con sujeción al régimen contractual de la Banca Central y, en especial, de las operaciones de apoyo de liquidez, consagrados en la Ley 31 de 1992 y el Decreto 2520 de 1993, según los cuales, los contratos respectivos se rigen exclusivamente por la Constitución Política, la referida ley y los estatutos del Banco de la República, y en lo no previsto en ellas, por el derecho privado.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada acepta como ciertos los hechos y adiciona otros no relatados en la demanda, afirma que el problema jurídico planteado es el de los alcances del endoso en propiedad con el cual se perfeccionó el apoyo de liquidez otorgado por el Banco de la República; que es indebida acumulación de pretensiones solicitar como pretensión principal el reconocimiento simultáneo de la obligación de transferir los títulos descontados y la obligación de pagar el valor de

dichos títulos, pues el cobro directo al cliente descontado conlleva el retorno de los títulos descontados a su patrimonio, en tanto que la obligación de transferir o entregar los títulos y la de pagar el valor de ellos, se excluyen entre sí. Por consiguiente, las dos pretensiones del Banco de la República (que declare que los títulos descontados le pertenecen, y que se le pague el valor de esos títulos) se excluyen mutuamente y quedaron mal acumuladas al haber sido planteadas como pretensiones principales. Advierte que la resolución 25 de 1995 de su Junta Directiva le impone la obligación de devolver los títulos descontados, y que la solicitud de que ellas se atiendan con cargo a los bienes y sumas excluidas de la masa de la liquidación es improcedente por vulnerar el régimen de prelación y privilegios para el pago dentro del proceso de liquidación forzosa administrativa, al tiempo que el doble privilegio que persigue es incompatible con los principios de protección de los depositantes y ahorradores y de la equidad, que rigen ese proceso. Por otra parte alega que la Resolución 25 de 1995 constituye un contrato de adhesión, y hace un recuento de las condiciones de los apoyos de liquidez otorgados por el Banco de la República al Banco SELFIN. Propone las excepciones de i) aplicación en forma debida de las normas presuntamente vulneradas; ii) ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, y iii) ineptitud de la demanda por pretender la aplicación de una norma inexistente, constituida por la pretensión del reconocimiento de un doble

privilegio a cargo de la no masa, no previsto en la ley, para finalmente oponerse a las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA APELADA El a quo, tras reseñar la actuación procesal y desestimar las excepciones formuladas por la parte demandada al considerar que constituyen aspectos de fondo de la controversia planteada, precisa que el Banco de la República goza de privilegio en los procedimientos de liquidación de las entidades financieras, en el sentido de que las obligaciones financieras deben ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de liquidación, por efecto del inciso 2º, del numeral 5, del artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, reproducido en el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, sin que para ello la solicitud se plantee en términos especiales, y ese fue el propósito del Banco de la República al formular su solicitud, esto es, que le reconocieran las obligaciones con cargo a las sumas excluidas de la masa de liquidación, pues las mismas estaban incluidas en el régimen preferencial anotado, aun en el evento de que se aceptare que la operación respectiva fuese amparada por un contrato de adhesión.

Por lo tanto, el banco en liquidación demandado desconoció esa prerrogativa legal al reconocer el crédito con cargo a la masa de la liquidación, de allí que el cargo está llamado a prosperar y se deba anular el acto demandado, como en efecto lo hizo en la parte resolutiva de la providencia, ordenando el consiguiente restablecimiento del derecho, en el sentido de declarar que el Banco Selfin S.A. en

liquidación deberá pagar al Banco de la República, con cargo a sumas excluidas de la masa de la liquidación los saldos insolutos de los títulos descontados que no fueron pagados por sus otorgantes hasta por $12.336.061.433, correspondiente a la obligación reconocida por la citada entidad privada a favor del Emisor, y sólo en el caso de que esos recursos no sean suficientes, deberá ser cubierta con cargo a la masa de la liquidación. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada, después de hacer un recuento de los antecedentes administrativos y de la actuación procesal, controvierte las consideraciones del a quo bajo la sindicación de haber incurrido en las siguientes irregularidades: - No entendió el problema jurídico objeto del sub lite, por lo que la sentencia se funda en consideraciones inexactas; - Desconoció los fundamentos legales de los actos demandados y la procedencia de su aplicación, en especial el régimen y los principios especiales de los procesos de liquidación forzosa de instituciones financieras y les dio alcances que no les corresponden; - Desconoció la evidencia probatoria de que el reconocimiento de la propiedad a favor del Banco de la República de los títulos valores endosados constituye un privilegio de exclusión. - Condena en reparación o restablecimiento del derecho, sin que esté probada la existencia del perjuicio o daño que supuestamente habrían ocasionado los actos demandados. - Desconoce que legalmente las pretensiones de la demanda son imposibles de cumplir en la práctica, especialmente la que se refiere al restablecimiento del derecho, ya que no se encuadran con las normas y los conceptos básicos que

rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa de instituciones financieras, y - Desconoció la evidencia probatoria que obra en el expediente, hizo abstracción de la misma o no la tuvo en cuenta para determinar si a la situación fáctica materia de debate eran aplicables o no las normas supuestamente violadas por los actos administrativos demandados, razón por la cual es evidente que en la sentencia hay ausencia de examen de los hechos y de valoración de las pruebas que obran en el expediente. Por tales razones, que el memorialista explica en extenso, solicita que se revoque la sentencia apelada y se nieguen las pretensiones de la demanda V.- ALEGATOS DE CONCLUSION 1.- La entidad accionante insiste en que la controversia gira en torno de un punto de derecho derivado de la indebida interpretación y alcance dado por la demandada al segundo y tercer inciso del numeral 5 del artículo 3000 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), modificado por el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, que claramente crean un privilegio a favor del Banco de la República dentro de la liquidación de las entidades financieras, que va más allá del simple reconocimiento de lo que en ese ya tenía, la propiedad de los títulos, pues implica que ellos sean pagados con cargo a bienes excluidos de la masa. Por ende considera acertada la sentencia impugnada, la cual reseña en varios de sus apartes y controvierte los argumentos en que se sustenta el recurso de apelación interpuesto contra ella, a las cuales opone los fundamentos de sus pretensiones, para finalmente solicitar que la sentencia sea confirmada.

2.- La parte demandada pone de presente que al Banco de la República ya se le pagó el 115.49% del valor reconocido ($12.336.433.oo), lo cual éste evade cerificar. Por consiguiente no hay lugar a la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto el acto acusado no le ha acusado perjuicio alguno, ni lo ha demostrado, pues se ha limitado a afirmar que lo sufrió y señaló una suma de manera subjetiva. Termina remitiéndose a lo expuesto en la primera instancia y en la sustentación del recurso. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª. La cuestión de fondo 1.1. El objeto de la pretensión de nulidad se centra en el inciso tercero del artículo 1º de la Resolución No. 25 de 28 de diciembre de 1999, que modificó el numeral 4.3.4 de la Resolución No. 001 de 18 de noviembre de 1999, con ocasión del recurso de reposición que la actora interpuso contra ese numeral de esta última resolución y que, visto en su contexto y de manera destacada, a la letra dice: “ARTÍCULO PRIMERO: Sustituir el numeral 4.3.4 de la Resolución No. 001 de 1999, el cual quedará así: ‘4.3.4. Reclamación presentada por el Banco de la República Se acepta la pretensión de restitución de la cartera y de los títulos de

inversión descontados y transferidos al Banco de la República mediante endoso en propiedad realizado con ocasión de la utilización del cupo transitorio de liquidez por parte del BANCO SELFIN. Los mencionados títulos se entregan como especies identificables excluidas de la masa de la liquidación por la suma de $12.336.061.433.oo, con lo cual queda en firme la operación de descuento realizada. Adicionalmente, se reconocen al Banco de la República las sumas recaudadas por virtud de dichos títulos con posterioridad a la toma de posesión del BANCO SELFIN, es decir, a partir del 16 de julio de

1999. La restitución de dichos títulos y sumas se realizará de conformidad con lo indicado en el numeral 4.1. de la parte motiva de esta resolución y las disposiciones legales sobre la materia (ANEXO

No. 17). Los saldos de los títulos redescontados que no fueren atendidos por los otorgantes de los mismos y como consecuencia de ello el Banco de la República ejerza la acción cambiaria directamente contra el BANCO SELFIN, se reconocen como un crédito contingente a cargo de la masa, por cuanto en ese momento procederá la responsabilidad cambiaria del BANCO SELFIN, como endosante de los pagarés.” El precitado numeral 4.1 de la Resolución 001 de 18 de noviembre de 1999 es del siguiente tenor: “4.1. Orden de restitución de las acreencias que se pagan con bienes excluidos de la masa de la liquidación Conforme a lo dispuesto en los numerales 1º, 5º y 6º del artículo 25

de la Ley 510 de 1999, las acreencias que tengan derecho a obtener el pago con sumas excluidas de la masa de la liquidación se pagarán así:  La suma que pague el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras por concepto de seguro de depósito será cancelada en las mismas condiciones que a los depositantes o ahorradores de la entidad.  Las sumas recibidas por la cancelación de créditos redescontados se cancelarán a la entidad de redescuento.  Los bienes excluidos de la masa de la liquidación que se encuentren debidamente identificados se restituirán a quienes tengan derecho a ellos.  Las personas que de acuerdo con la ley tengan derecho a ser pagadas con bienes excluidos de la masa, pero que no tengan derecho sobre el un bien determinado, recibirán el pago de sus créditos a prorratas sobre los bienes restantes.” 1.2. Se observa, entonces, que a la actora sólo se le reconocieron con cargo a la no masa de la liquidación las sumas recaudadas por virtud de dichos títulos con posterioridad a la toma de posesión del BANCO SELFIN, es decir, a partir del 16 de julio de 1999”, de modo que los saldos insolutos de las obligaciones surgidas de de dichos títulos quedaron reconocidos como créditos contingentes y por ende destinados a ser atendidos con bienes de la masa. 1.3. El problema a dirimir en la alzada consiste, entonces, en establecer si las obligaciones no cubiertas con las sumas recaudadas por virtud de dichos títulos con posterioridad a la toma de posesión del BANCO SELFIN, es decir, a partir del

16 de julio de 1999, efectivamente no gozan del privilegio aplicado en el numeral 4.1. transcrito, de ser excluidas de la masa para su cancelación, pese a tratarse del saldo de cartera o títulos de inversión transferidos al Banco de la República en operaciones de redescuento o cupo de liquidez.

2. La normatividad aplicable al asunto 2.1. Al respecto, se ha de considerar el artículo 25 de la Ley 510 de 1999, “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades”, pues esta ley es la que regulaba en ese entonces el sistema financiero, incluyendo lo concerniente a la liquidación de las respectivas entidades. El citado artículo a la letra dice: “ARTICULO 25. El artículo 300 del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, quedará así:

1. En caso de liquidación, los créditos serán pagados siguiendo las reglas de prelación previstas por la ley. En todo caso, si el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras paga el seguro de depósito o una garantía, el mismo tendrá derecho a obtener el pago de las sumas que haya cancelado, en las mismas condiciones que los depositantes o ahorradores.

2. Las sumas que correspondan a pasivos no reclamados oportunamente por los acreedores o los accionistas durante el proceso de liquidación, según sea el caso, se entregarán al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras con destino a la reserva correspondiente, de conformidad con el artículo 318 de este Estatuto.

3. Una vez cancelado todo el pasivo externo o vencido el plazo para

reclamar su pago y en este caso, entregadas las sumas correspondientes al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, los accionistas podrán designar el liquidador que deba continuar el proceso. A partir de dicho momento, a la liquidación se aplicarán en lo pertinente las reglas del Código de Comercio y sus disposiciones complementarias.

4. La liquidación podrá reabrirse cuando con posterioridad a la declaración de terminación de la existencia legal de una persona jurídica se tenga conocimiento de la existencia de bienes o derechos de propiedad de tal entidad, o de situaciones jurídicas no definidas.

En este caso la reapertura se realizará por el término que señale el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y tendrá por objeto exclusivo liquidar dichos activos o definir tales situaciones jurídicas.

5. Las sumas que se deban por el asegurador objeto de liquidación por concepto de pagos de siniestros serán canceladas como créditos de primera clase después de los créditos fiscales.

Sin perjuicio de lo dispuesto por este estatuto para las sumas pagadas por concepto de seguro de depósito, las obligaciones en favor del Banco de la República, por concepto de cupos de liquidez u otras operaciones, del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas, gozarán del derecho a ser cubiertas con sumas excluidas de la masa de la liquidación de instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria. (subrayas son de la Sala) Las sumas recibidas por la cancelación de créditos redescontados, antes o después de la intervención, incluyendo las que se reciban al

hacer efectivas las garantías correspondientes, estarán excluidas de la masa de la liquidación y con las mismas se pagarán las obligaciones derivadas de las respectivas operaciones de redescuento con el Banco de la República, cuando éste intermedie líneas de crédito externo, Finagro, Bancoldex, Findeter, el Instituto de Fomento Industrial y la Financiera Energética Nacional, siempre y cuando dichas entidades hayan presentado la correspondiente reclamación en la liquidación. El saldo insoluto de estos créditos constituirá una obligación a cargo de la masa de la liquidación y estará sujeto a las prelaciones establecidas en la ley. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad de redescuento en su carácter de titular del crédito pueda obtener directamente el pago o una dación en pago.”

3. Conclusión Del texto de esa norma, específicamente de su numeral 5, incisos segundo y tercero, acogido en el numeral 4.1 de la Resolución 01 acusada, emerge claramente que esas obligaciones sí deben ser cubiertas con recursos excluidas de la masa de la liquidación, o sea con recursos de la no masa, como lo ha reclamado el Banco de la República desde su solicitud al Liquidador del Banco SELFIN, toda vez que el inciso segundo del citado numeral 5 no hace distinción alguna para el efecto. Contiene por ello un privilegio general a favor de esas obligaciones.

La distinción se hace en el inciso tercero, pero referida únicamente a las operaciones de redescuento con el Banco de la República, cuando éste intermedie líneas de crédito externo, subraya la Sala, y en el sentido de que en ese caso “El

saldo insoluto [la parte no cubierta con sumas recibidas antes o después de la intervención] de estos créditos constituirá una obligación a cargo de la masa de la liquidación y estará sujeto a las prelaciones establecidas en la ley”, y en este proceso ni siquiera se hace mención de que en las operaciones de redescuento respectivas el Banco de la República hubiera intermediado líneas de crédito externo. Consta que se trataron de cupos de liquidez a favor del Banco SELFIN. En este inciso tercero el privilegio es parcial, puesto que está referido a las obligaciones que pueden ser atendidas con las sumas recibidas antes y después de la intervención, y se excluye el saldo insoluto de las mismas. Por consiguiente, el numeral 4.3.4. de la Resolución 001 de 1999, en los términos señalados en el artículo 1º de la Resolución 25 de 1999 es claramente violatorio del artículo 25 de la Ley 510 de 1999, vigente para la época, por negarle a la actora el beneficio que consagra en su favor respecto de las obligaciones cuyo pago ha solicitado al Liquidador, de allí que la sentencia apelada se encuentra acorde con la situación procesal y se deba confirmar, como en efecto se hará en la parte resolutiva. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMASE la sentencia apelada de 27 de septiembre de 2001, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en

cuanto accedió a las pretensiones de la demanda presentada por el Banco de la República. SEGUNDO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 30 de abril de 2009.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN