CE-SECCION PRIMERA-25000-23-24-000-2000-00649-01-2007

DECOMISO DE MERCANCIAS - Mercancía no presentada: la falta de relación en documento de transporte no es suficiente cuando se tiene las facturas como elemento de juicio / FALTA DE RELACION DE LA MERCANCIA EN EL DOCUMENTO DE TRANSPORTE - No es suficiente para el decomiso cuando se puede acudir a las facturas La Sala considera que el hecho de que en la guía aérea se hubiera relacionado la mercancía como «ELECTRODOMÉSTICOS», cuando en realidad se trataba de la mercancía aprehendida, de conformidad con la posición arancelaria en la que se encuentra clasificada (73.23.99.00.00) de «Artículos de uso doméstico y sus partes, de fundición, hierro o acero; lana de hierro o acero; esponjas, estropajos, guantes y artículos similares para fregar, lustrar o usos análogos de hierro o acero. Los demás», por sí sólo no es suficiente para asegurar que la mercancía se entiende no presentada por no haber sido relacionada en el documento de transporte, pues la autoridad aduanera cuenta con otros elementos de juicio, por ejemplo, las facturas, en las cuales se describe específica o genéricamente la mercancía, razón por la cual esta Corporación procede a verificar si la mercancía descrita en las facturas que la actora anexó a la guía aérea coincide con la efectivamente aprehendida: (…). FALTA DE RELACION DE LA MERCANCIA EN EL DOCUMENTO DE TRANSPORTE - Cotejo entre relación en factura y acta de aprehensión: items que no aparecen en una u otra, o que aparecen en cantidades mayores o menores / DECOMISO DE MERCANCIAS - Por falta de relación; por ítems que

no aparecen; por mayores o menores cantidades o bultos Confrontada las facturas con la relación de la mercancía en el Acta de Aprehensión, la Sala encuentra lo siguiente: Que en las facturas que anexó la actora se relacionaron 833 artículos, en tanto que en el Acta de Aprehensión se relacionaron 981. Que en las facturas en cuestión aparecen relacionados ítems que no aparecen relacionados en el Acta de Aprehensión, vr. gr. 50 unidades de «cesta de mordazas» referencia 1991 cr; 72 unidades de «extensión de bola – esfera» referencia 8759 zn. Que en el Acta de Aprehensión de igual manera aparecen relacionados ítems que no aparecen relacionados en las facturas anexas a la guía aérea, vr. gr. 58 soportes esquineros (sin referencia); 15 canastillas metálicas triangulares (sin referencia); 10 repisas metálicas referencia 127312 ; 5 bases referencia 126304;10 soportes metálicos referencia 235; 20 canastillas metálicas sin referencia; y 30 canastillas metálicas sin referencia. Que en las facturas anexas a la guía aérea aparecen relacionados algunos ítems que también aparecen relacionados en el Acta de Aprehensión, pero en cantidades mayores, vr. 60 unidades de bandejas plásticas referencia DT-50 (guía aérea) contra 120 unidades de la misma referencia (Acta de Aprehensión); 3 unidades de almacenamiento de seis secciones referencia 3307 (guía aérea) contra 12 unidades de la misma referencia (Acta de Aprehensión); 60 unidades de cesta de mordazas referencia 3306 (guía aérea) contra 68 unidades de la misma referencia

(Acta de Aprehensión); y 10 unidades de juego de cestas referencia 6207 (guía aérea) contra 40 unidades de la misma referencia (Acta de Aprehensión). Que en las facturas anexas a la guía aérea aparecen relacionados algunos ítems que también aparecen relacionados en el Acta de Aprehensión, pero en cantidades menores, vr. 48 unidades de desenganche de metal referencia 8753 (guía aérea) contra 12 unidades de la misma referencia (Acta de Aprehensión); y 100 unidades de agarres de seguimiento para apoyo referencia 8030 (guía aérea) contra 12 unidades de la misma referencia (Acta de Aprehensión). Que en la guía aérea se habla de que la mercancía está contenida en 10 bultos, en tanto que en el Acta de Aprehensión se habla de 15 cajas. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la decisión de la DIAN se encuentra ajustada a derecho, pues no podrá tenerse como relación de la mercancía la contenida en las facturas por la simple razón de que dicha mercancía no es la misma que la efectivamente aprehendida y, por tanto, se cumplió a cabalidad el presupuesto exigido por el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 para entenderla por no presentada y, en consecuencia, ordenar su decomiso, esto es, no haber sido relacionada en la guía aérea. Se confirmará la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Expediente número: 25000-23-24-000-2000-00649-01

Actor: INDUSTRIAS BAYCO – CARLOS TORRES HURTADO Y CIA.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por INDUSTRIAS BAYCO – CARLOS TORRES HURTADO Y CÍA - BAYCO contra la sentencia de 12 de diciembre de 2002, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Primera, Subsección A) desestimó las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra la U.A.E.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 21 de septiembre de 2000 INDUSTRIAS BAYCO – CARLOS TORRES HURTADO Y CÍA - BAYCO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo,

presentó la siguiente demanda: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo conformado por las siguientes decisiones: a) Resolución 5-636-1345 de 23 de febrero de 2000, mediante la cual el Jefe Grupo de Determinación de Sanciones División de Liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la DIAN decomisó, a favor de la Nación, la mercancía aprehendida con Acta 12670 de 22 de

junio de 1998 por valor de veintiocho millones ochocientos diecinueve mil cuatrocientos catorce pesos ($28’819.414.00). b) Resolución 03-072-193-6201-9489 de 18 de mayo de 2000, por la cual la Abogada Delegada Grupo Interno de Trabajo Vía Gubernativa de la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá de la DIAN confirmó la decisión anterior al decidir el recurso de reconsideración. 1.1.2. Que como consecuencia de la nulidad se declare que la actora tiene derecho a nacionalizar la mercancía con los aranceles vigentes a 22 de junio de 1998, sin recargos, intereses, actualización y sanciones de ninguna clase; y que se ordene a la DIAN abstenerse de aplicar las sanciones a las que se refieren los artículos 3º y 7º de la Resolución 5-636-1345 de 23 de febrero de 2000. 1.1.3. Que se condene a la DIAN a pagar los honorarios del abogado que atendió la actuación administrativa; el costo del seguro que debió tomar para retirar la mercancía; y las costas del proceso. 1.2. Hechos  La actora compró a MUNK & SCHAFER G.M.B.H. CO. KC - M & S una serie de accesorios para uso como complementos de neveras, hornos y estufas eléctricas, enumerados en las facturas anexas a la guía aérea 3600066-1603, y dio instrucciones a la vendedora para que enviara la mercancía por aire, sin especificar aerolínea alguna, siendo obligación de

dicha vendedora, como se especificó en la factura, entregarla “libre en aeropuerto Alemán”.  M & S contrató el envío de la mercancía con W. Niemann, agente de transporte de Hamburgo, Alemania, quien evacuó su encargo el 16 de julio de 1998, encargó del transporte a Iberia Líneas Aéreas de España S.A., expidió la guía aérea, o conocimiento de embarque según el C. de Co., o manifiesto de carga según el Decreto 1909 de 1992, y como el formulario utilizado no le alcanzó, en la casilla destinada a la descripción de la mercancía añadió «Anexo: Factura», refiriéndose a las facturas de M & S de 4 de junio de 1998, que efectivamente anexó.  El consignatario de dicha mercancía era BAYCO, quien presentó ante el INCOMEX los registros de importación 83430 y 83431 para amparar la mercancía comprada y el 28 de junio presentó en el Banco de Occidente la «Declaración de Cambio».  En el vuelo 6741 de Iberia del 20 de junio de 1998 arribó la mercancía a la zona aduanera y fue presentada ante la DIAN, quien la selló y levantó el Acta 12596 de la misma fecha.  Los funcionarios de la DIAN aprehendieron la mercancía el 22 de junio de 1998 y en el Acta de Aprehensión 12670 dejaron dicho que la aprehendían «… por no encontrarse descrita en la guía aérea de conformidad con el artículo 72 del decreto 1909/92 numeral 3.3.4. de la instrucción 27/92,

memorando 1398/92».  Previos los trámites de rigor, la DIAN ordenó entregar provisionalmente la mercancía a BAYCO.  El 16 de junio de 1998 la DIAN formuló a la actora el pliego de cargos 4073, por posible violación del artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992; y en el acto acusado se ordenó el decomiso de la mercancía y aplicar la acción administrativa sancionatoria contemplada en los artículos 72, inciso 3, del Decreto 1909 de 1992 y 5º, inciso 4, del Decreto 1960 de 1997; poner la mercancía a disposición de la entidad; remitir copia a la dependencia encargada del control cambiario; y se adoptaron otras medidas accesorias.  La Resolución decisoria del recurso de reconsideración fue introducida al correo el 23 de mayo de 2000. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación El actor considera violados los artículos 6º, 29, 58, 116, 121, 150, numerales 2, 10 y 19, literales b) y c), y 189, numeral 25, de la Constitución Política, en cuanto los actos acusados se fundamentan en el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992, siendo así que lo normado en este decreto es competencia del legislador y no del Presidente de la República; crea un tipo de extinción del dominio; encarga de sancionar a funcionarios administrativos, pese a que debe hacerlo el juez; y conculca la propiedad privada. En consecuencia, invocando el artículo 4º de la Constitución Política propone la

excepción de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. Mantiene que los actos acusados también violan los artículos 6º, 121, 150, numeral 22 y 189, numeral 26 CP; 2º de la Ley 7ª de 1991; 108 de la Ley 6ª de 1992; y la Ley 6ª de 1971, por cuanto el Presidente se excedió en el desarrollo de estas leyes marco que no lo autorizaron para crear tipos sancionables ni para definir las penas. Precisa que según el artículo 29 de la Constitución Política nadie puede ser juzgado sino por motivo previamente definido en la ley. El inciso 2 del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 dispone que la mercancía no se entiende presentada si ocurren los hechos allí contemplados, pero el inciso 3 ídem, no sanciona la omisión con el decomiso, sino con multa «… sin perjuicio de su aprehensión y decomiso». El artículo 80 ídem, establece que el decomiso se produce cuando después de la aprehensión «no se legalice» la mercancía, lo cual significa que primero debe ser aprehendida. Ni la ley ni los decretos que la desarrollan definen qué es la legalización, ni cuándo se produce la aprehensión, ni por qué. En síntesis, ni el hecho sancionable ni la sanción están definidos en ley previa y, por tanto, al sancionar un hecho no contemplado en la ley, los actos acusados deben declararse nulo, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.

Ignora quién llenó el conocimiento de embarque (guía aérea) y cómo, pero se supone que fue NIEMANN o IBERIA en Dusseldorf (Alemania), es decir que BAYCO no intervino, pues hacerlo era obligación de M & S, agente que en su nombre realizó los trámites de embarque y que no está obligado a conocer la ley colombiana y ni siquiera el idioma castellano y esto significa que ni el vendedor, ni la transportadora y mucho menos la actora tuvieron intención alguna de contrabandear. En efecto, antes de notificarse del «acta de decomiso» BAYCO no conocía el contenido de la guía aérea, pero había dado instrucciones de que la mercancía fuera enviada a DAPSA, zona aduanera; no intervino en el descargue de la mercancía ni en su verificación, que fueron recibidos por la empresa de transporte aéreo y la Aduana sin siquiera intervención del agente de aduana de la actora. Anota que los electrodomésticos pagan como derechos de Aduana entre el 15 y el 20% de su valor, que los artículos decomisados pagan el 20%, y que la tarifa del IVA es la misma tanto para los electrodomésticos como para los elementos decomisados. BAYCO no intervino en la elaboración, expedición ni presentación de la guía aérea, y como la actuación no causó daño al Estado no podía imponerse sanción alguna, como lo hizo la DIAN, con violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política. Considera que los actos acusados violaron los artículos 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992 y 66 del CC. El primero preceptúa: «Se entenderá que la mercancía

no fue presentada cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga de la Aduana». Esta norma establece una presunción de hecho, es decir, admite prueba en contrario (artículo 66 del CC). Aunque este precepto no lo diga, para que surja la presunción la mercancía debe transitar fuera del territorio aduanero, es decir, de las zonas aduaneras en las que las normas que rigen son las concernientes a la nacionalización de la mercancía, su entrega a las autoridades, reconocimiento, pago de tributos, etc. Según el artículo 18 del Decreto 1909 de 1992 (sustituido por el 1º del Decreto 2614 de 1993), la mercancía puede permanecer durante dos meses en la zona aduanera sin ser entregada a la autoridad, y si vencido este término no ha sido entregada se entiende abandonada. Esto significa que la presunción no puede darse durante el período de nacionalización en la zona aduanera, donde la ley otorga un término para hacer la presentación. Comoquiera que está probado que la mercancía fue presentada ante la autoridad aduanera, quien la recibió y selló, la presunción establecida en el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992 queda desvirtuada y, por tanto, las Resoluciones acusadas están viciadas de nulidad por desviación de poder y violación directa de la ley. Sostiene que la aprehensión es una acción de policía que para ser eficaz debe ser

rápida; que en sí misma, no significa que exista ilícito; y que el acto acusado parten del supuesto erróneo de que la aprehensión configura el ilícito, y pone en manos del aprehensor la competencia para decidir sobre la existencia del acto sancionable. La DIAN entendió que la presunción establecida en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992 justifica la aprehensión y que ésta conduce inexorablemente al decomiso, lo que no es cierto y vicia de nulidad, por falsa motivación, las resoluciones demandadas. Los actos acusados violan los artículos 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992; 621, 768 y 1637 del C de Co.; y 18 y 1618 del CC, ya que su fundamento fue el hecho de que la mercancía no se hallaba descrita en la guía aérea 360-066-1603 de 16 de junio de 1998, cuando lo cierto es que dicho documento tiene un espacio destinado a «Nature and quality of Goods (incl. dimensions or volumen» [naturaleza y calidad de los bienes (incl. dimensiones y volumen)], donde se anotó «ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS», que fue lo único que la DIAN tuvo en cuenta, pasando por alto que también decía «ANEXO: FACTURA», la cual describe uno a uno todos los elementos que componían el cargamento, anexos que hacen parte del manifiesto de carga.

2. LA CONTESTACIÓN La DIAN contestó que al amparo de la guía aérea 360-0066 1603 ingresaron al territorio nacional una serie de elementos totalmente diferentes a los descritos en

ella de manera genérica como «ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS». Por esta razón los funcionarios de la Aduana aprehendieron preventivamente la mercancía y para definir su situación jurídica observaron el procedimiento fijado en el artículo 1º del Decreto 1800 de 1994, que culminó con el decomiso, por violación del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992. El decomiso no es una sanción, sino el resultado del procedimiento que define la situación jurídica de una mercancía aprehendida y respecto de la cual no pudo demostrarse su legal introducción al territorio nacional. En vista de que la mercancía no estaba amparada por documento alguno, los funcionarios aduaneros procedieron a aprehenderla y, previo el agotamiento de las etapas establecidas en el Decreto 1800 de 1994 y por no haber sido legalizada, pasó a ser de la Nación a título de decomiso, conforme al artículo 80 del Decreto 1909 de 1992. La mercancía que se presentó ante la DIAN no coincidía con la relacionada en el documento de transporte que supuestamente la amparaba, es decir, que se tipificó la conducta descrita en el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992.

II. LA SENTENCIA APELADA Para resolver la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992, norma en que la DIAN fundamentó la decisión acusada, el Tribunal se remitió a la sentencia de 2 de octubre de 19971

Estima que de no entregarse los documentos de transporte, la mercancía se tiene

como no presentada hecho que constituye infracción aduanera imputable al transportador según el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, en concordancia con el artículo 4º del Decreto 1105 del mismo año, que acarrea como consecuencia el decomiso de la mercancía y la imposición de una sanción para el transportador en los términos del Decreto 1750 de 1991. 1 Sección Primera, exp. 4431, actores, Pablo J. Cáceres Corrales y Guillermo Chahín Lizcano, Consejero ponente, dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Conforme a los artículos 4º y 5º del Decreto 1105 y 12 del Decreto 1909, ambos de 1992, la elaboración en regla y la entrega, antes del descargue, de los documentos de embarque, guías aéreas o cartas de porte y demás documentos de transporte que adicionan el manifiesto son obligaciones a cargo del transportador, en las que no interviene el propietario o el importador de la mercancía; pero esta circunstancia no es óbice para aprehenderla y decomisarla, en aplicación de las normas aduaneras que rigen su ingreso al territorio colombiano, lo que no constituye sanción al propietario o importador. Concluye que por haber sido aprehendida la mercancía por la DIAN por «no encontrarse descrita en la guía aérea de conformidad con el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992…», mal puede hablarse de violación al debido proceso. Para resolver el cargo de desviación de poder, el Tribunal sostiene que el artículo 9º del Decreto 1909 de 1992 obliga al transportador a avisar a la Administración

de Aduanas la llegada del medio de transporte; que el artículo 12 ídem, dispone que el manifiesto de carga, los conocimientos de embarque, guías aéreas o cartas de porte, y demás documentos de transporte de la mercancía que adicionen el manifiesto, serán entregados a la autoridad aduanera antes del descargue; que según el artículo 17 ídem, la mercancía deberá ser entregada por el transportador al depósito habilitado dentro de los dos días siguientes a su descargue total y podrá permanecer almacenada hasta por dos meses contados desde su llegada al territorio nacional, mientras se realizan los trámites para obtener el levante. Distínguese, entonces, entre las obligaciones del transportador (informar a la DIAN la llegada del medio de transporte, entregar los documentos de transporte y trasladar la mercancía), y el término que tiene el importador para obtener el levante (dos meses), durante el cual la mercancía debe permanecer en el depósito. El cargo de desviación de poder no prospera, pues el incumplimiento de las obligaciones a cargo del transportador apareja los efectos señalados en el artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, mientras que no obtener el levante de la mercancía en el plazo señalado faculta a la DIAN para declarar de oficio su abandono. Finalmente, frente al cargo de falsa motivación, el Tribunal juzga que la aprehensión fue llevada a cabo por funcionarios distintos de quienes ordenaron el decomiso, y que tanto en el pliego de cargos como en los actos acusados la conducta que dio lugar al decomiso fue el hecho de no haberse descrito la mercancía en la guía aérea, esto es, que la mercancía no fue presentada en los

términos del artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992. Anota que el Consejo de Estado2 precisó el alcance de la expresión «relacionar» que, entre otras acepciones, tiene la de «hacer referencia» y denota el señalamiento, en términos generales, del contenido; y que la denominación genérica de la mercancía importada ni siquiera implica una relación somera de la misma. Concluye que la sola referencia de la guía aérea a «artículos electrodomésticos», sin mencionar la mercancía ni especificar a cuál factura se refiere el anexo, no puede considerarse como descripción, y menos cuando tal mercancía consistía en canastillas, esquinas mágicas, juego de canasta para torno mueble, soporte botellas de vino, soporte para bandejas, toallero extensión, asadero frontal, tapas, ganchos, portacuchillos, etc. Por tanto, despacha desfavorablemente el cargo.

III. EL RECURSO Y ALEGATOS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. 3.1. La actora reitera que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del Decreto 1909 de 1992 que, a su juicio, invade la competencia del legislador y viola la ley marco, que solamente autoriza, introducir modificaciones técnicas mas no sanciones ni procedimientos administrativos. El artículo 72 del Decreto en cuestión, de cuyo traspaso se acusa a la actora, no define el hecho sancionable ni la sanción; y con base en esta norma se endilga a la importadora una responsabilidad objetiva proscrita por la Constitución.

El citado artículo 72 no puede ser el fundamento del decomiso ordenado, pues se refiere a los eventos en que se entiende que una mercancía no fue presentada, esto es, cuando los documentos de transporte no se entreguen a la Aduana; cuando la introducción de la mercancía se realizó por lugar no habilitado; o cuando no esté relacionada en el manifiesto de carga; pero la norma no dice qué debe contener la relación y, menos que tal relación deba que encajar dentro de una clasificación específica. 2 Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2002, Consejero Ponente, dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Al parecer, la DIAN entendió que la denominación de «ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS» que aparece en el conocimiento de embarque no corresponde a la verdadera naturaleza de la mercancía decomisada. Observa que el formulario no es oficial de la República de Colombia, sino apenas un documento privado donde consta un contrato de transporte que no tiene estipulaciones relativas al arancel de aduanas ni a la legislación colombiana, ni tiene casillas ni espacio suficiente para detallar la totalidad del contenido de una carga. Además, en el conocimiento de embarque se lee que tiene una factura anexa, y no existe norma que señale qué debe contener un conocimiento de embarque o que diga que el manifiesto de carga tiene que constar en un solo documento. Considera probado que la factura que se anexó discrimina todos y cada uno de los elementos, al punto de que con base en ella la DIAN resolvió que no son electrodomésticos. Pone de presente que la denominación o clasificación de los elementos en el manifiesto de carga no tiene relevancia alguna, pues de otra

manera sobraría la declaración aduanera y bastaría que al revisar la mercancía los funcionarios determinaran si encaja o no en la clasificación general del arancel de aduanas. Anota que la verificación tiene un doble objetivo: determinar si la mercancía puede ser importada y, en caso afirmativo, cuáles son los tributos aduaneros que en este caso no tienen relevancia, pues cualquiera que fuese su clasificación aduanera podían ser importados y, además, pagaban los mismos derechos de aduana y el mismo IVA. Sostiene que pidió una inspección judicial para demostrar que la mercancía sí correspondía a «ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS», prueba que el Tribunal cambió para ordenar un dictamen pericial, que concluyó que la mercancía importada «hace parte de los componentes necesarios para el ensamblaje de las cocinas integrales fabricadas por la Industria Bayco…», y que nadie puede dudar que las cocinas eléctricas son artículos electrodomésticos. A su juicio, quedó demostrado que los supuestos de hecho del artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992 no concurrieron en este caso, y que el problema radicó en que los funcionarios de la DIAN estimaron que en los documentos privados de carga deben usarse las clasificaciones del Arancel de Aduanas Colombiano y que en los conocimientos de embarque se deben relacionar en la página principal y sólo en esta, uno a uno, todos los elementos contenidos en un despacho, o sea que los anexos no hacen parte del manifiesto de carga. La clasificación comercial no tiene que corresponder a la del arancel aduanero; si

en éste los elementos no se denominan electrodomésticos, nada impide que en el comercio diario sí se llamen de esta manera; que no está demostrado en la actuación administrativa que los artículos relacionados en el anexo no tienen comúnmente esta denominación y, por el contrario, el dictamen demostró que así se llaman dentro de las normas de la ingeniería eléctrica; otra cosa es que en la declaración de aduana no pueda utilizarse la clasificación comercial sino el arancel aduanero. Por último, solicita que el Consejo de Estado se pronuncie sobre todos los cargos de la demanda, puesto que el Tribunal no lo hizo. En su alegato, reiteró los argumentos de la sustentación del recurso. 3.2. La demandada sostiene que se pretende pasar por alto que el documento de transporte ni siquiera contenía una descripción genérica de la mercancía, y que en el procedimiento administrativo la importadora tuvo oportunidad de desvirtuar los cargos y aún de legalizar la mercancía, mas no lo hizo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Frente a la excepción de inconstitucionalidad planteada por la actora respecto del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992, la Sala considera oportuno remitirse a su jurisprudencia sobre la facultad del Presidente de la República para modificar el régimen de aduanas por medio de decretos que desarrollan la ley marco, con sometimiento a los criterios establecidos en esta: «Conviene poner de presente que el Decreto 1909 de 1992 corresponde a la atribución que tiene el Presidente de la Republica, a la luz del numeral 23 del artículo 189 de la Constitución Política, para modificar las

disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a los objetivos y criterios generales señalados en la ley marco respectiva, lo cual lo hace un decreto que desarrolla la ley marco, cuya fuerza normativa ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación como especial, de allí que mediante tales decretos se pueda modificar el régimen de aduanas».3 En cuanto a que el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992 no define el hecho sancionable, ni sus consecuencias, la Sala considera que esta norma es muy clara en establecer que, entre otros eventos, la mercancía se entenderá no presentada cuando no haya sido relacionada en el manifiesto de carga y que, a menos que sea legalizada, procederá su aprehensión y decomiso. En efecto, la norma dispone: «Artículo 72.- … «Se entenderá que la mercancía no fue presentada, cuando no se entregaron los documentos de transporte a la Aduana, cuando la introducción se realizó por lugar no habilitado del territorio nacional, o cuando la mercancía no se relacionó en el manifiesto de carga o fue descargada sin la previa entrega del manifiesto de carga a la Aduana. En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado Decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior,

siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate». Visto como está que no hay lugar a la excepción de inconstitucionalidad, resta decidir si el artículo 72, inciso 2, del Decreto 1909 de 1992, fue o no violado por la actora. Tanto en el Acta de Aprehensión 12670 de 22 de junio de 1998, como en el pliego de cargos y en el acto acusado se expresó dicho que la mercancía no estaba relacionada en la guía aérea. Obra en el expediente la guía aérea 360-0066-16034 en cuya casilla rotulada «Naturaleza y cantidad de mercancías (Incluya Dimensiones o Volumen)» solo se lee «ARTÍCULOS ELECTRODOMÉSTICOS ANEXO FACTURA» y en cuanto al número de piezas y peso bruto de la mercancía se anotó «10 bultos y 1505 K». Para la apelante, el problema se reduce a que la DIAN se equivocó al exigir que en el manifiesto de carga se denomine la mercancía en forma igual a como se 3 Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2001, exp. núm. 6342, actor, Carlos Iván Fernández Hernández, Consejero Ponente, dr. Manuel S. Urueta Ayola. 4 Folio 63 del cuaderno principal. denomina en la clasificación arancelaria; y a que no tuvo en cuenta que al citado manifiesto se anexaron las facturas que relacionaban la mercancía aprehendida. La Sala considera que el hecho de que en la guía aérea se hubiera relacionado la

mercancía como «ELECTRODOMÉSTICOS», cuando en realidad se trataba de la mercancía aprehendida, de conformidad con la posición arancelaria en la que se encuentra clasificada (73.23.99.00.00) de «Artículos de uso doméstico y sus partes, de fundición, hierro o acero; lana de hierro o acero; esponjas, estropajos, guantes y artículos similares para fregar, lustrar o usos análogos de hierro o acero. Los demás», por sí sólo no es suficiente para asegurar que la mercancía se entiende no presentada por no hab